STS, 16 de Enero de 2006

Ponente:JOSE MARIA BOTANA LOPEZ
Número de Recurso:213/2004
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:16 de Enero de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. IMPUGNACIÓN DE ARTÍCULOS DEL CONVENIO COLECTIVO CLH AVIACIÓN. En la demanda rectora de la presente ""litis"" se interesa la declaración de nulidad de varios artículos del Convenio Colectivo de la empresa CLH Aviación, S.A. por vulnerar la legalidad vigente y atentar contra la libertad sindical. No sería constitucionalmente admisible una norma que, reconociendo la atribución exclusiva de algunas prerrogativas o medios de acción a ciertos sindicatos, privase a otros de esos medios de acción, si fuesen inexcusablemente necesarios para que la organización sindical pueda realizar las funciones que le son propias, porque ello equivaldría a negar la función institucional de estos grupos, reconocida por el art. 7 C.E "". Doctrina que trasladada a la facultad de las secciones sindicales para negociar los Convenios de empresa, implica que la cláusula discutida pueda llevar a la eliminación de la Mesa Negociadora de otras secciones sindicales existentes en la empresa. Por lo que estima parcialmente el recurso."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ANTONIO MARTIN VALVERDEGONZALO MOLINER TAMBOREROJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZJESUS GULLON RODRIGUEZJOSE MARIA BOTANA LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación, interpuesto por el Letrado D. Jesús Pascual Lopez, en nombre y representación de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de noviembre de 2004 , dictada en virtud de demanda formulada por CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO contra COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH AVIACIÓN S.A.; SECC SINDICAL DE FITEQA CCOO Y DE FIA UGT EN CIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH AVIACIÓN S.A. y MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre impugnación de convenio.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 2 de noviembre de 2004, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO contra COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH AVIACIÓN S.A.; SECC SINDICAL DE FITEQA CCOO Y DE FIA UGT EN CIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH AVIACIÓN S.A. y MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre impugnación de convenio., en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El Convenio Colectivo de la Empresa CLH Aviación, S.A. para los años 2002-2003, fue firmado con fecha 15 de julio de 2003 por la empresa y por las Secciones Sindicales Intercentros de UGT y CCOO. El texto del `Convenio colectivo de la empresa CLH Aviación, S.A.´ fue presentado en su día por los firmantes ante la Dirección General de Trabajo para su registro y publicación, publicandose en el Boletín Oficial del Estado número 295, de fecha 10 de diciembre de 2003. SEGUNDO.- El Monopolio de Petróleos de titularidad estatal, se extinguió el 29-6-92 como tal, por imperativo legal, y de CLH S.A. se escindió el sector de suministros de combustibles en Aeropuertos, que se integró en la Compañía Logística de Hidrocarburos CLH Aviación S.A. que asumió el personal procedentes del sector segregado el 29-7- 97. TERCERO.- El Convenio colectivo objeto de impugnación previó una vigencia temporal de 1-1-02 a 31-12-04, estando en la actualidad denunciado a instancia de los Sindicatos firmantes, habiéndose iniciado el proceso negociador del nuevo Convenio colectivo. CUARTO.- La impugnación por ILEGALIDAD del Convenio Colectivo que se efectúa en la demanda se engloba en tres grupos: 1º Grupo.- Articulos que afectan a la doble escala, art. 8 párrafo 2 en relación con la Disposición Transitoria 5ª ; art. 24 duración de jornada, depende fecha de ingreso 12.9.95; art. 24 apartado 3, regulado en los arts. 64, 38 y 35 del CC vigente en el 93 ; art. 37 excedencia voluntaria, 1.5.72, resto limitada a 10 años;art. 63, distingue por la fecha y consolidación de trabajador fijo y discontinuo, por contrariar la promoción profesional y el art. 14 CE , art. 4.2.b, 17 ET ; art. 80.a, Dpt. 4ª (complemento de antiguedad); art. 81 complemento de turno; art. 82 complemento nocturnidad; art. 85 horas extras; art. 86 complemento por desplazamiento. STC 200/2001 de 5 - 10 - discriminación por fecha de ingreso; STS 18.12.97 , STS 17.4.2002, STC 119/02 (proporcionalidad), STS 22.1.96 y STS 20.9.2002 . 2º Grupo.- Art. 49 en relación a Jubilación obligatoria, art. 65; art. 170, 165 y 166 Sent. AUD. NAL 16.2.2004 . 3º Grupo.- Art. 74 apartado 3, por contrariar art. 87.1 ET y LOLS ; art. 2 y 8.2.b y 28 y 37 CE . Se han cumplido las previsiones legales".

SEGUNDO

En dicha sentencia y como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida por CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO contra COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH AVIACIÓN S.A.; SECC SINDICAL DE FITEQA CCOO Y DE FIA UGT EN CIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH AVIACIÓN S.A. y MINISTERIO FISCAL en pretensión de impugnación de Convenio Colectivo de CLH Aviación S.A. por ilegalidad y debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones de la demanda".

TERCERO

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación, por Anere. En el mismo, se denuncia al amparo del artículo 205 apartado e) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción de los artículos 4, 17, 22, 23, 24 y 87 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 14, 28.1, 35.1 y 37.1 de la Constitución , del artículo 8.2.b y 10.3.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y del artículo 161 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como infracción de la jurisprudencia emanada en esta Sala, recogida en sentencias de fecha 17 de mayo de 2002, 26 de febrero de 1996 o 9 de marzo de 2004, y del Tribunal Constitucional en sentencias 119/2002, 200/2001 o 27/2004 .

CUARTO

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

QUINTO

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la demanda rectora de la presente "litis" se interesa la declaración de nulidad de varios artículos del Convenio Colectivo de la empresa CLH Aviación, S.A. (BOE número 295 de 10 de diciembre de 2003) por vulnerar la legalidad vigente y atentar contra la libertad sindical. Dicho Convenio, en principio, tenía una vigencia temporal comprendida entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, no obstante se encuentra en prórroga normativa, pues fue denunciado por los Sindicatos firmantes, habiéndose iniciado el proceso negociador del nuevo Convenio Colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del denunciado.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional tramitó la demanda por la modalidad procesal en materia de Impugnación de Convenio colectivo, recayendo sentencia desestimatoria de la pretensión, contra la que se formulo el presente Recurso de Casación, que con amparo en el artículo 205 apartado e) de la Ley de Procedimiento Laboral , se limita a denunciar "infracción de los artículos, 4, 17, 22, 23, 24 y 87 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 14, 28.1, 35.1 y 37.1 de la Constitución, 8.2.b y 10.3.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y 161 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como infracción de la jurisprudencia emanada en esta Sala en sentencias de fecha 17 de mayo de 2002, 26 de febrero de 1996 o 9 de marzo de 2004, y del Tribunal Constitucional en sentencias 119/2002, 200/2001 o 27/2004 ".

El recurso se estructura fijando en bloques de materias los artículos impugnados del Convenio. En el primer bloque o motivo que concierne al derecho a la igualdad y de la prohibición de discriminación recogido en los artículo 14 de nuestra Constitución y17 del Estatuto de los Trabajadores , ante las diferencias retributivas existentes según la fecha de ingreso en la empresa, se denuncian como artículos del Convenio contrarios al ordenamiento vigente y vulneradores de los derechos fundamentales los siguientes: El artículo 8, con remisión a la Disposición Transitoria Quinta , que bajo el título: "Garantía personal" en su segundo párrafo reconoce al personal procedente de la plantilla de CLH S.A. e ingresado en la misma con anterioridad al 12 de septiembre de 1995, como "condición más beneficiosa y a título personal", el complemento personal que venían percibiendo en la citada empresa, al no existir justificación alguna para ello, más que la diferencia de fecha de ingreso. El artículo 24 que en la regulación de la "Duración y computo de jornada. Régimen general" establece de igual modo dos sistemas distintos dependiendo de la fecha de ingreso de los trabajadores en la empresa y, lo hace en sus apartados I.A y I.B, reconociendo como "condición más beneficiosa y a título personal" otro sistema de cómputo de la jornada para los trabajadores contratados con anterioridad a esa fecha, distinta a la que se aplica a la otra parte de la plantilla contratada después de la referida fecha. El artículo 37, que regula la "Excedencia Voluntaria" y, en su párrafo primero establece distintas condiciones de la solicitud y duración de Excedencias Voluntarias, dependiendo de que el solicitante sea trabajador o no de "CHL S.A." con anterioridad a 1 de mayo de 1972. El artículo 63 que establece la Normativa aplicable en cuestiones de contratación temporal y, hace una distinción dependiendo de la fecha de prestación de servicios en la empresa, y en este sentido, se reconoce, en caso de nueva contratación, como "condición más beneficiosa y a título personal", el derecho a percibir el complemento personal, al personal temporal que haya prestado servicios en CLH S.A. en el periodo entre 1 de enero de 1993 y el 13 de marzo de 1996. El artículo 80 que regula el "Complemento de antigüedad" en cuanto a su apartado A, primer párrafo completo y la referencia a la fecha de ingreso recogida de su segundo párrafo, que se entiende también contrario a la ley, por cuanto fija como "condición mas beneficiosa y a título personal", el cálculo de la antigüedad por trienios a los trabajadores que lo eran de la empresa con anterioridad al 12 de septiembre de 1995 y por quinquenios a los resstantes trabajadores. La Disposición Transitoria Cuarta a la que se remite el 80.A. segundo párrafo, que establece un régimen más beneficioso y cuya causa de distinción entre unos y otros trabajadores vuelve a ser su fecha de ingreso. El artículo 81, que en sus dos últimos apartados a) y b) regula el "Complemento de Turnicidad", y cuyo valor es distinto (inferior) para los trabajadores pertenecientes a la plantilla de la empresa con posterioridad al 12 de septiembre de 1995. El artículo 82 que recoge el "Complemento de Nocturnidad" y, que en sus apartados V y VI establece dos parámetros retributivos diferentes, uno inferior para el personal ingresado en la empresa con anterioridad a la reiterada fecha de 1995. El artículo 85 que regula las "Horas Extraordinarias" y, que en su apartado I.b recoge un valor distinto de la retribución de las horas extraordinarias para los trabajadores que hayan ingresado en la plantilla con posterioridad al 12 de septiembre de 1995, que recibirán una retribución menor por este concepto que el resto de trabajadores. De igual forma el artículo 86, en relación al "Complemento por Desplazamiento de Jornada", que fija en su apartado b) unos valores de compensación económica inferiores para los trabajadores que lo sean de "CHL S.A." con posterioridad al 12 de septiembre de 1995.

Se fundamenta este motivo, en que los trabajadores ingresados en la empresa con posterioridad a las fechas de 12 de septiembre de 1995, 1 de mayo de 1972, o 13 de marzo de 1996 (de referencia en el convenio para establecer las distintas diferenciaciones) realizan el mismo trabajo que los otros trabajadores pertenecientes a la empresa con anterioridad a las fechas mencionadas, pero que sin embargo no perciben los complementos o no tienen los mismos derechos que estos últimos y, que aun cuando el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad, se exige razonabilidad de la diferencia de trato, que es lo que en el caso que nos ocupa está comprometido, pues la existencia de trato diferenciado en el Convenio Colectivo lo es únicamente por razón de la fecha de ingreso en la empresa, plasmándose después, tanto en materia retributiva como de derechos entre unos y otros trabajadores.

Argumenta tambien el recurso, que la sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho cuarto, pretende justificar las diferentes condiciones de trabajo con base en la coyuntura temporal del sector en que desarrolla su actividad la empresa, así como la necesidad de adecuarse a la pérdida del monopolio y de su titularidad y, que como se fija en el Hecho probado segundo, el Monopolio de Petróleos quedó extinguido por la Ley 34/1992 , y los expedientes de regulación de empleo que sufrió la empresa se sucedieron entre los años 1989 a 1991, mientras que el Convenio que nos ocupa se suscribió el 15 de julio de 2003, y su vigencia partía de forma retroactiva desde el 1 de enero de 2002 (encontrándose en la actualidad prorrogado), con lo que la fijación de las condiciones impugnadas están absolutamente fuera de contexto temporal y económico, pues mas de diez años después de los expedientes de regulación de empleo y de la pérdida del monopolio, se fijan condiciones distintas de trabajo a trabajadores que realizan las mismas labores, por lo que se ha de concluir que la diferenciación entre unos y otros trabajadores por razón de la fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no es fundada ni razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y por lo tanto es contraria al principio de igualdad, todo ello de conformidad con lo que establece la sentencia del Tribunal Constitucional 27/2004.

SEGUNDO

En el segundo motivo concerniente a la fijación de una edad obligatoria de jubilación que el Convenio impugnado recoge en su artículo 49, se alega que la sentencia recurrida desestimó el correspondiente extremo de la demanda y tal como se expuso en ésta, la Disposición Adicional 10º del Estatuto de los Trabajadores texto refundido de 1995, único elemento habilitador de la fijación de una edad obligatoria de jubilación mediante la negociación colectiva, fue derogada por el Real Decreto Ley 5/2001 convalidado por la ley 12/2001 , es decir, que antes de firmar el Convenio (15 de julio de 2003 ), no existía habilitación legal a favor de la negociación colectiva que permitiera acuerdos como la del artículo 49 y, al no haber habilitación legal desaparece la potestad de los interlocutores sociales de pactar este tipo de cláusulas, pues derogada la autorización deviene con ello el mantenimiento de la prohibición. Por lo tanto -se contunua argumentando-, la fijación de una edad obligatoria de jubilación en un Convenio Colectivo supone una discriminación por razón de edad, pues en el caso que nos ocupa esta diferencia de trato no está justificada ni objetiva ni razonadamente, de acuerdo con la Directiva 78/2000 del Consejo (traspuesta por la Ley 62/2003 ) y en consecuencia, es contraria a los artículos 4.2 y 17 del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 14 de la Constitución , además de vulnerar la regulación de la jubilación flexible de los artículos 165 y 166 de la Ley General de la Seguridad Social, todo ello de conformidad con las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 6 de abril y 28 de mayo de 2004 ; cuando además, la jubilación por edad es siempre un derecho del trabajador, quien podrá ejercitarlo cuando reúna las condiciones y requisitos establecidos en las disposiciones que lo regulan, con lo que se reconoce un derecho subjetivo al trabajador, que constituye un mínimo de derecho necesario absoluto, indisponible por tanto por Convenio.

TERCERO

En el motivo relativo al derecho a negociar los Convenios Colectivos de las Secciones Sindicales Intercentros de los Sindicatos que tengan un mínimo del 20% de representantes del personal, establecido en el artículo 74.3 del Convenio , se alega que el atribuir una facultad negociadora a las Secciones Sindicales Intercentros es contraria a lo establecido en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 2.2.d y 8.2.b de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , además de contrario a los artículos 28 y 37 de la Constitución Española .

Se argumenta en este punto que exigir un determinado porcentaje o un requisito en el Convenio para que unas Secciones Sindicales Intercentros pueda negociar, es contrario a lo establecido en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores y al 8.2.b de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, pues el Convenio Colectivo limita donde el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Orgánica de Libertad Sindical no lo hacen y, que lo que en realidad se planteó en la demanda, no fue el requisito del 20% para existir, sino que de existir (con este requisito) pueden negociar obviando a las Secciones que cumplen con los requisitos del artículo 87.1 y del artículo 8.2.b de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , por lo que el precepto del Convenio es contrario al principio de igualdad y al derecho a la negociación colectiva, principios establecidos en los 14 y 28 de la Constitución Española, ya que al dar ese derecho a la negociación colectiva a las Secciones Sindicales Intercentros se está limitando o disminuyendo la facultad negociadora de las Secciones que no lleguen a este porcentaje.

CUARTO

En las impugnacionesn del recurso se alega que con carácter previo, que en el escritode formalización no tanto se señalan las infracciones del ordenamiento juridico o de la jurisprudencia en la que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia Nacional como en reiterar las argumentaciones recogidas en la demanda y en el acto de la vista, las cuales han sido contestadas y resueltas con toda precisión en los fundamentos jurídicos de la sentencia y, que la imprecisión con la que se ha articulado la pretensión en la demanda se sigue arrastrando en el recurso, efectuando un recorrido por una serie de artículos del Convenio en los que se recogen una serie de condiciones más beneficiosas de distintos colectivos de trabajadores según diferentes fechas de ingreso -aludiendo a continuación-, a la doctrina relativa a la igualdad y la discriminación que ha de presidir la negociación colectiva para justificar su pretensión, por lo que en definitiva, la parte recurrente no señala ni indica en que tipo concreto de infracción ha incurrido la Sala en los fundamentos de derecho, sino que se limita de nuevo a señalar que los artículos del Convenio Colectivo cuya nulidad se ha instado, infringen las normas citadas en la demanda y, aún cuando hace cita de los preceptos y jurisprudencia que considera conculcados por la sentencia, en el posterior desarrollo del mismo se limita a recoger una serie de interpretaciones personales y subjetivas sobre la aplicación del principio constitucional de igualdad para mantener las infracciones de los preceptos legales, en las que supuestamente, ha incurrida la sentencia de instancia.

Si bien el escrito de formalización del recurso, no está redactado en términos de una plena corrección procesal en cuanto a la fundamentación de las infracciones en que haya podido incurrir la sentencia combatida, sin embargo según resulta de lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, se incluye una argumentación que aunque defectuosa es suficiente, pues permite conocer las infracciones que se imputan a la sentencia y el concepto en que lo fueron, así como la base jurídica en que se apoya el recurso, ofreciendo a la Sala y a las partes los términos en que se plantea el debate sin causar indefensión, pues como señala la jurisprudencia constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito del recurso, sino su contenido ( STC 18/1993 ) y, que cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española (SSTC 55/1993 y 37/1995 ), salvo que los defectos sean relevantes, ya que la Sala no puede suplirlos so pena de quebrantar su obligada imparcialidad y situarse en una posición que sólo corresponde a la recurrente, con claro perjuicio de la contraparte y de su derecho de defensa, lo que aquí no ocurre.

QUINTO

Se basa el primer motivo de recurso, en la existencia de una vulneración del principio de igualdad, al establecer el Convenio Colectivo distintas retribuciones y condiciones de trabajo (computo de jornada, excedencia, contratación temporal) con el único criterio de la fecha de la contratación y el reconocimiento de una condición más beneficiosa para los trabajadores que ingresaron en la empresa antes de determinadas fechas. Sin embargo de la lectura de la setencia de instancia se desprende que estas cuestiones han sido resueltas, sin que exista la aludida vulneración. Así el fundamento de derecho segundo hace cita de la Directiva 96/67/CEE, la Ley 66/97, de 30 de diciembre y, el Real Decreto 1161/99, de 22 de julio, en conexión con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre , como hitos normativos del proceso de liberación de mercancias en el Sector del Monopolio de Petroleos en España, que se venía desarrollando por la Ley 24 de octubre de 1927 constitutiva de la "CLH" y , alude a la liberación a su vez del suministro de combustible por AENA (Acuerdo de 27 de enero de 1997) de las concesiones a "CLH S.A." que se constituyó tras el Acuerdo de su Consejo de Administración de fecha 29 de julio de 1997, indicando que "el personal de CLH que prestaba sus servicios en las unidades productivas o centros de trabajo segregados quedó excindido de CLH SA, integrado en CLH Aviación S.A., que se subrogó a todos los contratos referidos". Partiendo de ello, en el fundamento de derecho tercero argumenta que "la igualdad ante la Ley (y en su aplicación), aplicable por lo dicho a los preceptos contenidos en Convenio Colectivo, no impone un uniforme igualitarismo. Permite diferenciaciones en atención a circunstancias diversas y motivos concurrentes a condición de que sean reales, objetivos, fundados y proporcionados al efecto de la desigualdad general" y, señala en el fundamento de derecho cuarto, que "así las cosas las circunstancias fácticas concurrentes son: a) Una profunda transformación empresarial que pasa desde la sólida posición de un verdadero monopolio y la mutante de tener que concurrir con otras empresas compitiendo en un mercado abierto. b) La consecuente necesidad de adecuar sus estructuras organizativas y productivas, que se plasmaron en varios expedientes de regulación de empleo para adaptarse a la nueva situación. c) Al paralelo surgimiento de empresas que abren la situación de competencia sin el lastre de necesario respeto a condiciones laborales preexistentes en épocas de la bonanza monopolística, es decir, contratando `ex novo´ en condiciones más favorables para estas nuevas empresas que las ya consolidadas en la demandada. d) Necesidad e intención negocial de respetar `ad personam´ las condiciones mas beneficiosas, pero sin intención de extenderlas a los trabajadores de nueva contratación para evitar el colapso de la actividad empresaria. e) Innovación tecnológica y de medios de producción que requieren una mayor capacitación técnica para un implantación y desarrollo. f) Novación legislativa permisiva de alcanzar Convenio Colectivos que contengan condiciones menos favorables que el antecedente por ampliación al efecto de la autonomía negocial, en virtud de la normativa y jurisprudencia desde el Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo de 1995 , al limitarse el contenido de lo `pactable´ a norma de rango superior y permitir la integra sustitución de un Convenio Colectivo por otro (art. 82-4º ET ), pudiendo disponerse de lo pactado en el derogado al acordase el que lo sustituye, y sobre todo existe en el presente caso una circunstancia de imperativo legal, -artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone que la subrogación del personal procedente de CLH SA en CLH Aviación S.A., se efectúe sin merma de sus condiciones pactadas en la empresa cedente que ha de respetar la cesionaria y si para aquella, en su Convenio Colectivo, ya razonó esta Sala -SAN 71/04 de 17-6-04- la inexistencia de una reprobable doble escala salarial, obvio resuelta que esta razón añadida de subrogación `ex art. 44 ET´ añade una razón trascendente avaladora de tal decisión judicial antes referida".

A tenor de lo expuesto, es evidente que la sentencia recurrida explica de manera razonable que existen circunstancias que obligaron en los negocaciones del Convenio de 1995 así como en los sucesivos, a tomar una serie de medidas que salvaguardaran los intereses colectivos y la propia continuidad de la empresa, evitando que los costes laborables asumibles durante el monopolio no impidieran la competitividad en el libre mercado puesto que las condiciones laborales de los competidos no eran equiparables, lo que avala que en el presente supuesto no se ha producido infracción en el principio de igualdad de trato, al respetar los derechos adquiridos tanto colectiva como individualmente del personal anterior a la creación de CLH Aviación S.A. y, por ello en el fundamento quinto de la sentencia se expresa que no se da "ex novo" una reprobable "doble escala salarial" sino el respeto de los contenidos contractuales de las relaciones laborales del personal procedente de CLH S.A.. Todo lo que determina que el motivo del recurso haya de ser desestimado.

SEXTO

Sobre la infracción denunciada en el segundo motivo, concerniente al establecimiento de una edad obligatoria de jubilación que el Convenio fija en su artículo 49, son hechos no discutidos que el convenio se firmó el 15 de julio de 2003 y fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de diciembre siguiente, a lo que se ha de añadir que la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido de 1995) fue derogada por el Real Decreto 5/2001 convalidado por la Ley 12 /2001 , por tanto el Convenio fue firmado cuando no existía la habilitación legal contenida en la aludida Disposición Adicional a favor de la negocación colectiva para establecer el tipo de clausulas como la recogida en el citado artículo. Por ello resulta aplicable -cuando además se trata de un Convenio denunciado que se prorroga su contenido normativo-, la doctrina de esta Sala establecida en las recientes sentencias de 10 (de Sala General), 13 y 25 (de Sala General) de Octubre de 2005 (recursos 60, 1935 y 1129/04), que se recoge en la última de las citada, que después de señalar en el fundamento de derecho segundo que esta Sala en reiteradas sentencias, "se llegó a la conclusión de que había que distinguir entre Convenios suscritos durante la vigencia de aquella Adicional 10ª y por ello habilitados para pactar edades de jubilación forzosa, y Convenios suscritos con posterioridad y por ello no habilitados para pactar aquel tipo de jubilación. Por lo tanto, dado que la jubilación del demandante se produjo sobre un Convenio suscrito sin aquella habilitación legal, la decisión extintiva estaría injustificada y por ello devino ilegal", argumenta en el fundamento de derecho tercero que "La solución anterior, sin embargo, tropieza con un inconveniente derivado de una circunstancia sobrevenida posterior a la sentencia recurrida y a la interposición del presente recurso, cual es la publicación de la Ley 14/2005, de 1 de julio (BOE 2-7-2005 ), que entró en vigor el día siguiente, y en la cual se contiene una Disposición transitoria única, en virtud de la cual se acordó la convalidación de `las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación´, al disponer que dichas cláusulas `se consideran válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva´. Estamos con ello, ante una norma que interfiere claramente en nuestra resolución, puesto que en ella se restablece aquella habilitación anteriormente contenida en la Disposición Adicional 10ª y derogada en 2001 dado su carácter retroactivo extensible a `todos los convenios celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley´ y por lo tanto, también, al Convenio Colectivo que sirvió de base a la decisión empresarial ... El problema se concreta en decidir si en ... [este trámite procesal] ... y en relación con un proceso iniciado en el año 2002 como el presente, puede esta Sala de oficio aplicar la nueva norma promulgada en julio de 2005 y vigente desde el día tres del pasado mes. Pero este problema, aun teniendo en cuenta las previsiones de retroactividad de la nueva Ley, no puede ser resuelto más que como ya lo ha hecho esta Sala en sus recientes sentencias de 10 de octubre de 2005 (Rec.- 60/2004 ) dictada en Sala General al resolver un recurso de casación ordinario seguido por el proceso de impugnación de un convenio colectivo que contenía cláusula de jubilación forzosa, y la de 13 de octubre de 2005 (Rec.- 1935/2004) al resolver un recurso de casación para la unificación de doctrina contemplando un supuesto de jubilación individual semejante al presente. En dichas sentencias se entendió que la normativa aplicable a esta situación había de ser la existente en el momento en que se generó la situación de `litispendencia´, en tanto en cuanto aplicar a dicha situación la norma nueva supondría tanto como modificar el objeto del proceso creando la consiguiente indefensión entre las partes contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 de la Constitución , sin que por otra parte quepa pensar que el legislador ha querido ir más allá en su retroactividad de lo que el derecho constitucional permite".

Se ha de concluir por tanto, que procede estimar este motivo de recurso y declarar la nulidad del impugnado artículo 49 del Convenio Colectivo, revocando en este particular la sentencia de instancia, sin que sean validas las razones aludidas en la impugnación del recurso de que no es aplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2004 a los Convenios Colectivos suscritos con anterioridad a su fecha, argumentando que la aludida sentencia indica que en aquellos Convenios que tengan pactada una edad de jubilación forzosa, en base a circunstancias objetivas y razonables habilitantes del pacto, podían pactarla como instrumento para realizar una politica de empleo, pues dicho pacto, fue suscritos por los interlocutores sociales cuando se negoció el Convenio Colectivo y no era inconstitucional el fijar la edad de jubilación en el mismo.

SEPTIMO

En el último motivo la parte recurrente alega que el derecho a negociar Convenios Colectivos a las Secciones Sindicales Intercentros de los Sindicatos que tengan un mínimo del 20% de representantes del personal regulado en el artículo 74.3 del Convenio Colectivo de Empresa es contrario a lo establecido en los artículos, 87.1 del Estatuto de los Trabajadores , 2.2.d) y 8.2.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 28 y 37 de la Constitución , y, que respecto a ello en cuanto a la sentencia combatida es necesario considerar dos extremos, primero que exigir un determinado porcentaje o un requisito en el Convenio para que unas secciones sindicales intercentros puedan negociar, es contrario a lo establecido en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores y al 8.2.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , pues el Convenio limita donde el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Libertad Sindical no lo hace y, segundo que lo planteado en la demanda, no fue el requisito del 20% para existir, sino que puedan negociar obviando a las Secciones que cumplen con los requisitos del artículo 87.1 y del artículo 8.2.b) de las leyes citadas , por ser contrario al principio de igualdad y al derecho de negociación colectiva, pues al dar ese derecho a las Secciones Sindicales Intercentros se está limitando o disminuyendo la facultad negociadora de las secciones que no lleguen a ese porcentaje.

El mencionado precepto del Convenio establece que "Las Secciones Sindicales Intercentros de los Sindicatos que tengan un mínimo del 20% de representantes del personal, a nivel de empresa, tendrán la facultad de negociar los Convenios Colectivos, interviniendo cada una de ellas en función de su representatividad".

Al otorgar este precepto convencional la facultad de negociar los Convenios Colectivos a las Secciones Sindicales Intercentros que tengan un mínimo del 20% del personal, a nivel de la empresa, se está introduciendo una discriminación favorable a los Sindicatos que tengan tal mínimo de implantación, con vulneración del principio de igualdad integrante del de libertad sindical y, en concreto del artículo 12 de la Ley de Libertad Sindical en detrimento de aquellos Sindicatos que tengan una implantación menor, lo que también contraviene el artículo 8.2.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , cuando establece que "2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante Convenio Colectivo, las Secciones Sindicales de los Sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los Comités de Empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos: ... b) a la negociación colectivos, en los términos establecidos en su legislación específica", e incluso lo dispuesto en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores al disponer que, "En los Convenios que afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa será necesarios que tales representaciones sindicales en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del Comité.", en cuanto atribuyen legitimación para negociar convenios colectivos de empresa a las representaciones sindicales si las hubiere, ya que se está negando este derecho de negociación a las restantes secciones sindicales, cuando las secciones sindicales Intercentros alcancen el mínimo de implantación del 20% y por sí solas reúnan la mayoría de la representación unitaria.

En contra de discriminación favorable a los sindicatos se manifiesta la reciente doctrina de esta Sala recogida en sentencias de 25 de abril y 15 de julio de 2005 (recursos 85 y 178/03 ). Señala la primera de ellas con cita de la sentencia de 23 de noviembre de 1993 (recurso 503/92 ), que en las cláusulas que se advierta la finalidad de limitar la intervención a las organizaciones más representativas en el ámbito estatal, eliminando la participación de los órganos unitarios de representación de los trabajadores y de otras organizaciones aunque tengan acreditada una representación suficiente en la empresa, se produce "un tratamiento privilegiado para aquellos sindicatos que carece de justificación objetiva, porque el ámbito en el que han de producirse estas acciones y donde debe considerarse la representatividad es el de la empresa y las reglas examinadas no persiguen garantizar la presencia de los sindicatos representativos en el ámbito estatal, sino sencillamente excluir a los sindicatos que sin gozar de esta condición tienen una representatividad específica adecuada en la empresa".

Por su parte la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2005 , se opone a la validez de la clausula convencional en donde el precepto del Convenio establecía el concepto de Sindicatos con mayor nivel de implantación, definiéndolos como "aquellos que hayan obtenido, al menos, el 15 por cien de los Delegados de Personal y Miembros de los Comités de Empresa y Juntas de Personal del conjunto de centros y servicios incluidos en dichos ámbitos convencionales" y, a estos Sindicatos se les otorgaba el derecho a "obtener las subvenciones oficiales en los términos establecidos por el Consejo Regional de la Función Pública de forma proporcional a su representación en dicho órgano, tomando como punto de partida la cantidad recogida en los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 1.997 e incrementándose anualmente en un mínimo igual al experimentado por el IPC anual, haciéndose efectiva dentro del primer trimestre de cada año". La sentencia rechaza la pretensión, porque sería "establecer un trato desigual más amplio, pues, en lugar de beneficiarse del mismo solo los Sindicatos con mayor nivel de implantación, lo harán también los Sindicatos con nivel de representatividad suficiente para entrar en el Consejo Regional de la Función Pública con el consiguiente trato peyorativo para los Sindicatos con menor nivel de representatividad y con los riesgos de ingerencia ya señalados, cuando los sindicatos se financien por el empresario y a través de acuerdos obtenidos en el propio proceso de negociación colectiva".

Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional en sentencia 137/1991, de 20 de junio ha señalado que "si negocian las representaciones o secciones sindicales, todas ellas tienen derecho, cuando menos, a participar en la designación de los componentes de dicho `banco social´, aún cuando pueda ser impracticable, por las limitaciones numéricas, que todas ellas hayan de contar con algún miembro en el mismo, sin que la o las secciones que por sí solas reunan la mayoria de los miembros de la representación unitaria puedan designar la Comisión Negociadora, excluyendo de dicha designación a las restantes secciones sindicales". También este Tribunal en su sentencia 188/1995, de 18 de diciembre ha indicado que "Desde la perspectiva del art. 28.1 C.E . no sería constitucionalmente admisible una norma que, reconociendo la atribución exclusiva de algunas prerrogativas o medios de acción a ciertos sindicatos, privase a otros de esos medios de acción, si fuesen inexcusablemente necesarios para que la organización sindical pueda realizar las funciones que le son propias, porque ello equivaldría a negar la función institucional de estos grupos, reconocida por el art. 7 C.E ". Doctrina que trasladada a la facultad de las secciones sindicales para negociar los Convenios de empresa, implica que la cláusula discutida pueda llevar a la eliminación de la Mesa Negociadora de otras secciones sindicales existentes en la empresa, por lo que procede la estimación del motivo de recurso.

OCTAVO

A tenor de lo razonado procede la estimación parcial del recurso y la casación de la resolución impugnada, para resolver con desestimación del motivo primero y estimación de los motivos segundo y tercero, declarando la nulidad de los artículos 49 y 74.3 del Convenio Colectivo . Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas y, procediendo en su caso a la devolución del deposito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Jesús Pascual Lopez, en nombre y representación de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de noviembre de 2004 , que casamos y parcialmente se anula en el sentido de estimar en parte la demanda declarando la nulidad de los artículos 49 y 74.3 del Convenio Colectivo de la empresa CLH Aviación, S.A. (BOE nº 295, de 10 de diciembre de 2003). Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas, procediendo a la devolución del depósito que en su caso se hubiese constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.