STS, 11 de Junio de 2008

Por la representación de SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (SFF-CGT) se planteó demanda de impugnación de convenio de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictará sentencia por la que: "con estimación de esta demanda se declare:

Que es nula la expresión "sindicatos firmantes" del Convenio o acuerdo, en todos los preceptos referidos en que se repite para determinar a los sujetos que ostentan la representación de los trabajadores en este Convenio. Asimismo, es nula dicha expresión, además, en las cláusulas 18ª y 20ª en cuanto suponen exclusión de alguno de los sindicatos legitimados para negociar.

Que es nula la exclusión del ámbito de afectación del Convenio, del "personal técnico titulado que no dedique, al menos, una atención preferente en la forma que establecen las normas relativas a jornada", según el tenor del último párrafo de la cláusula 1ª de este Convenio.

Que es nula la afirmación de que el tiempo necesario para la recepción o entrega del servicio del Auxiliar de Depósito no forma parte de la jornada ni computa a ningún efecto, según se expresa en el tercer párrafo de la cláusula 10ª.2 de este Convenio. Asimismo en nula la afirmación de que las horas de toma y deje del servicio, realizadas antes o después de la jornada normal, no estarán sujetas al tope máximo establecido para las horas extraordinarias, según se expresa en el vigente artículo 210 del X Convenio Colectivo. Igualmente es nula la afirmación de que no computará a ningún efecto la indemnización por recepción y entrega del servicio, según se expresa en el vigente artículo 211 del X Convenio Colectivo.

Que es nula la referencia exclusiva, entre las comparecencias judiciales, a las originadas "para la defensa de los intereses de RENFE", con relación a la aplicación del criterio retributivo que establece la cláusula 11ª de este Convenio en el párrafo tercero del nuevo redactado del artículo 434 del X Convenio.

Que es nulo el inciso "titular de pensión de jubilación", del párrafo primero de la cláusula 15ª de este Convenio, referido a la ayuda al personal pasivo de RENFE por hijos disminuidos psíquicos (artículo 546 del X Convenio ), dejando excluidos a los titulares de otras pensiones (artículo 500 modificado en cláusula 34 del XI Convenio).

Que los acuerdos incorporados al presente XIV Convenio Colectivo han de ser presentados a la Autoridad Laboral y publicados en el Boletín Oficial del Estado, tanto los doce referidos en la cláusula 34ª como los posteriores, alcanzados en cumplimiento de las cláusulas 29ª, 30ª y 31ª, de fechas 3 de noviembre de 2003, 30 de septiembre de 2003 y 30 de marzo de 2004 respectivamente.

Que es nulo el inciso: "En el caso de ser declarada la nulidad de alguna o algunas de sus disposiciones, el Convenio quedará sin efecto en su totalidad a partir del momento en que aquélla se produjera", del párrafo segundo de la cláusula 37ª.

Que, en el título 1 sobre "Servicio Itinerante de Circulación" (SIC), del ANEXO III del Convenio, son nulos los apartados 1.6.3 y 16.4 en cuanto no respetan el descanso mínimo especial entre jornadas de 10 horas, y el apartado 1.6.5 en cuanto no establece el preceptivo disfrute del descanso compensatorio por el día de descanso frustrado.

Que son nulos los preceptos de los artículos 224 ; 230; 237 (sus tres últimos párrafos); 212.21ª, 24ª y 35ª del X Convenio Colectivo, que se mantienen vigentes por efecto de la Disposición final Derogatoria del XIV Convenio, por cuanto en la compensación de las horas de merma del descanso diario y de los descansos no disfrutados, excluyen la compensación con descanso alternativo o la sustituyen por compensación económica.

Que es nulo, en el epígrafe XIX del XII Convenio Colectivo, apartado 1º, referido al Acuerdo sobre "Reingreso de Personal Post- incapacidad Permanente Total"; que sigue vigente en virtud de la Disposición final Derogatoria del XIV Convenio, el inciso "... siempre que agote el correspondiente recurso administrativo, haciendo constar que tiene garantizado su reingreso en la Empresa en puesto compatible con sus limitaciones, y por tanto, se opone a su declaración como incapacitado permanente total".

Que es nulo, en el artículo 474 del X Convenio Colectivo, que sigue vigente en virtud de la Disposición final Derogatoria del XIV Convenio, el requisito que establece, para el caso de despido, de previa reclamación ante el SMAC, así como la referencia que efectúa al precepto legal y a la ley procesal de 1980.

En consecuencia, se condene a estar y pasar por lo declarado y se ordene publicar en el Boletín Oficial del Estado los referidos acuerdos incorporados al Convenio así como la propia sentencia."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de febrero de 2005 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: ""1- Que debemos tener y tenemos por desistidas expresamente las pretensiones II y VI, de la numeración de la inicial demanda, formuladas por el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General de Trabajo. 2- Que debemos desestimar y desestimamos las excepciones de cosa juzgada y de inadecuación de procedimiento formuladas, frente a las pretensiones en que lo fueron, por la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, a las que se adhirió la entidad pública empresarial RENFE-Operadora. 3- Que, en cuanto a las restantes pretensiones actuadas, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada, en materia de impugnación de convenio colectivo, por el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo en 10 de mayo de 2004 y con las concreciones habidas en 14 de enero de 2005, contra la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles, la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, el Comité General de Empresa de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles, el Comité General del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, el Comité General de la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, la Unión General de Trabajadores, Comisiones Obreras, el Sindicato Español de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios y el Sindicato Ferroviario, siendo parte el Ministerio Fiscal. 4- Que, en tanto condicionada a la estimación de la demanda en alguna de las pretensiones, se declara carente sobrevenidamente de objeto la demanda inconvencional formulada por la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles, contenida en el juicio oral por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y a la que adhirió en dicho acto plenario la entidad pública empresarial RENFE Operadora."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Con fecha 26 de agosto de 1993 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el X Convenio Colectivo de RENFE, por así disponerlo, junto con su depósito e inscripción, la resolución de la Dirección General de Trabajo de 28 de julio de 1993, en tanto suscritó en 25 de junio de 1993 entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa. 2º) Por resolución de la Dirección General de Trabajo de 10 de agosto de 1995 se dispuso el depósito, inscripción y publicación del XI Convenio Colectivo de RENFE, suscrito entre la Dirección de dicha entidad y los miembros del Comité de Empresa de CC.OO., UGT y SEMAF. Dicho Convenio Colectivo ha tenido vigencia entre los días 1 de enero de 1994 y 31 de diciembre de 1996, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de 26 de agosto de 1995. 3º) Con fecha 20 de febrero de 1997 la representación de RENFE y la de los trabajadores de la misma -tres representantes de CCOO., dos de UGT y uno de SEMAF-, si bien con el voto en contra de los dos representantes de CGT, pactaron la continuidad del Acuerdo sobre reintegro de personal post-incapacidad permanente total finalizado a 31 de diciembre de 1996, el cual quedó incorporado en el XII Convenio Colectivo de RENFE. 4º) Por resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de septiembre de 1998 se dispuso el depósito, inscripción y publicación del XII Convenio Colectivo de RENFE, suscrito entre la Dirección de dicha entidad y los miembros del Comité Intercentros. Dicho Convenio Colectivo ha tenido vigencia entre los días 1 de enero de 1997 y 31 de diciembre de 1998, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de 14 de octubre de 1998. 5º) Con fecha 6 de abril de 1999 y como resultado de las ultimas elecciones sindicales, se constituyó el Comité General de Empresa de RENFE con la siguiente composición: cinco representantes de CC.OO., cuatro de UGT, dos de CGT y otros dos de SEMAF. 6º) En relación con la denuncia formulada por CGT la inspección de Trabajo, en 28 de enero de 2000, requirió a RENFE y al Comité General de Empresa la realización de determinadas actuaciones convencionales sobre las situaciones, normativa y real, relativas a los descansos no disfrutados y a las mermas por descanso. 7º) Por resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de junio de 2000 se dispuso el depósito, inscripción y publicación del XIII Convenio Colectivo de RENFE, suscrito entre la Dirección de dicha entidad y su Comité Intercentros en 20 de junio de 2000, desprendiéndose del Acta Final de la negociación de tal Convenio que el mismo fue firmado por la totalidad de lo miembros de dicho Comité: los cuatro representantes de UGT, los cuatro de CC.OO., los dos del SEMAF y los dos de CGT. Dicho Convenio Colectivo ha tenido vigencia entre los días 1 de enero de 1999 y 31 de diciembre de 2001, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18 de julio de 2000. 8º) Con fecha 26 de octubre de 2001 se constituyó la Comisión Negociadora del XIV Convenio Colectivo de RENFE, quedando formada, en cuanto al banco social, por cuatro representantes de CC.OO., otros cuatro de UGT, dos de CGT y otros dos de SEMAF. 9º) Sin que conste su distribución interna, en fecha 7 de abril de 2003 se constituyó el Comité General de Empresa de RENFE. 10º) Con fecha 30 de junio de 2003 se constituyó la Comisión Paritaria del XIV Convenio Colectivo, estando integrada, en cuanto al banco social, por seis miembros, dos de cada sindicato UGT, CC.OO. y SEMAF. 11º) Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de 18 de julio de 2003 se dispuso el depósito, inscripción y publicación del XIV Convenio Colectivo de RENFE, suscrito entre la Dirección de dicha entidad y su Comité de Empresa en 19 de junio de 2003, si bien, según se desprende del Acta Final de la negociación de tal Convenio, por el mencionado Comité firmaron los cuatro representantes de UGT, los cuatro de CC.OO. y los dos del SEMAF, oponiéndose a tal firma los dos representantes de CGT. Dicho Convenio Colectivo ha tenido vigencia entre los días 1 de enero de 2002 y 30 de diciembre de 2004, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de 11 de agosto de 2003. Dicho Convenio Colectivo fue denunciado por SEMAF en 1 de octubre de 2004 y por el Comité General de Empresa de RENFE en 15 de octubre de 2004. 12º) Con fecha 30 de septiembre de 2003 se alcanzó con la Dirección de la Empresa, con la presencia de un representante de UGT, otro de CC.OO. y otro de SEMAF, el Acuerdo de desarrollo de la cláusula 30ª del XIV Convenio Colectivo de RENFE. 13º) Con fechas 8 de octubre y 18 de diciembre de 2003 se verificaron determinados Acuerdos en la Comisión de Seguimiento del XIV Convenio Colectivo en materia de mejora de la productividad en la U.N. de Mantenimiento de Infraestructuras, estando formado el banco social por sendos representantes de UGT y de CC.OO. en ambas ocasiones. 14º) Con fecha 3 de noviembre de 2003 la Dirección de la Empresa RENFE y el Comité General de Empresa pactaron el Acuerdo de desarrollo de la cláusula 29ª del XIV Convenio Colectivo de RENFE, si bien, en cuanto al banco social, los votos positivos al mismo fueron los correspondientes a los dos representantes de UGT y a los tres de CC.OO., oponiéndose al mismo CGT, con dos votos, y SF, con otro voto. 15º) Con fecha 22 de enero de 2004 la Dirección de la Empresa y la representación de los trabajadores, formada por seis miembros -dos de cada sindicato CC.OO., UGT y SEMAF-, alcanzaron un Acuerdo sobre la regulación de la conducción restringida. 16º) Con fecha 30 de marzo de 2004 la Dirección de la Empresa RENFE y el Comité General de Empresa pactaron el Acuerdo de desarrollo de la cláusula 31ª del XIV Convenio Colectivo de RENFE, si bien, en cuanto al banco social, los votos positivos al mismo fueron los correspondientes a los dos representantes de UGT, a los dos de CC.OO. y al uno de SEMAF, oponiéndose al mismo CGT, con un voto, y SF, con otro voto. 17º) Con fecha 17 de noviembre de 2004 se constituyó la Comisión Negociadora del XV Convenio Colectivo de RENFE, quedando formada, en cuanto al banco social, por dos representantes de UGT, dos de CC.OO, uno de SEMAF, uno de CGT y otro de S.F. 18º) Con fecha 30 de diciembre de 2004 suscribieron la Dirección de RENFE y su Comité General de Empresa el XV Convenio Colectivo de RENFE, si bien, según se desprende del Acta Final de la negociación de tal Convenio, por el mencionado Comité firmaron los dos representantes de UGT, los dos de CC.OO., el de SEMAF y el de S.F., oponiéndose a tal firma el representante de C.G.T. Dicho Convenio Colectivo tiene vigencia a partir del día 30 de diciembre de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2006, sin que a la fecha de celebración del juicio oral en esta litis conste su efectiva publicación. 19º) La entidad Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles, por aplicación de la Ley 39/03, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, a partir del día 1 de enero de 2005 quedó escindida en dos entidades nuevas: por una parte, la entidad pública empresarial ADIF, y por otra, la entidad pública empresarial RENFE-Operadora; en ambas entidades han quedado constituidos los correspondientes Comités Generales de Empresa. 20º) Con fecha 21 de enero de 2005 el sindicado CGT solicitó de la Dirección General de Trabajo la apertura del trámite administrativo correspondiente a la impugnación de determinados preceptos, sustancialmente iguales a los inherentes a esta litis, contenidos en el XV Convenio Colectivo de RENFE, sin que a la fecha del juicio oral conste la emisión de resolución alguna. 21º) Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (SFF-CGT), en el que se formulan los siguientes motivos de casación: "I) Al amparo de lo dispuesto en la letra b) del art. 205 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, T.R. del R.D.Lg 2/95 de 7 de abril, por referencia a motivo de inadecuación de procedimiento, se denuncia infracción por inaplicación de los artículos de la misma ley procesal 27.2 ; 64.1; 70; 85.2; 161.1 y 164 respecto a la demanda de reconvención formulada por RENFE. II) Al amparo de lo dispuesto en la letra e) del art. 205 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, T.R. del R.D.Lg 2/95 de 7 de abril, denunciamos infracción del derecho sustantivo y de la jurisprudencia que pasamos a indicar y exponer en los siguientes nueve apartados por relación a cada uno de los puntos de ilegalidades del Convenio que han sido denunciados en demanda por esta parte y han sido desestimados en la sentencia de instancia."

Evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de junio de 2008.

1.- El Sindicato Federal Ferroviario C.G.T. que fue el demandante en las presentes actuaciones ha recurrido la sentencia que dictó en la instancia la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestimando las pretensiones por aquélla sostenidas en su demanda, consistentes todas ellas en una solicitud de nulidad de concretos preceptos del XIV y del XV Convenio Colectivo de RENFE por considerarlos contrarios a la legislación vigente.

2. - El recurso se fundamenta en dos motivos básicos, el primero de ellos denunciando una presunta inadecuación de procedimiento relacionada con el tratamiento que la sentencia recurrida dio a una demanda reconvencional formulada por la demandada RENFE, y el segundo de los cuales denunciando la infracción de determinadas normas sustantivas por parte de la sentencia recurrida, referidas todas ellas a la cuestión de fondo planteada, lo que articula a través de nueve submotivos relacionados con otras tantas cuestiones ya planteadas en la instancia.

1.- En el primer motivo de recurso, articulado al amparo del apartado b) del art. 205 de la LPL, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de las previsiones contenidas en materia de reconvención por los arts, 27.2, 64.1, 85.2, 161.1 y 164 de la Ley de Procedimiento Laboral (con lo que queda acreditado que la cita de apartado b) del art. 205 constituye una irregularidad, por lo demás intranscendente).

Se refiere la recurrente a que, si bien la sentencia recurrida declaró carente de objeto la reconvención alegada por la empresa en los autos, lo que debió haber hecho es desestimar íntegramente aquella reconvención sobre el argumento de que la normativa procesal, en los preceptos denunciados, no permite que se alegue reconvención en un procedimiento de impugnación de convenio colectivo como es el que en estos autos se tramitó, pues ello es lo que se recoge de forma directa en el art. 27.2 LPL, y se deduce de lo previsto indirectamente en los arts. 64.1, 85, 161 y 164 de la misma Ley, los dos primeros en cuanto a la exclusión de la exigencia de previa conciliación en los procesos de impugnación de convenio y consecuente imposibilidad de reconvención, y los dos últimos por cuanto una impugnación por ilegalidad deviene incompatible con cualquier posible reconvención sobre el fondo de lo cuestionado.

2. - La respuesta a esta pretensión casacional debe necesariamente resolverse de conformidad con la aplicación al caso de las exigencias derivadas de la normativa procesal y procedimental rectora del régimen de las demandas y de los recursos, que, en definitiva debe conducir a desestimar este motivo de infracción denunciado. En efecto, constituye principio básico en el derecho rector de los recursos en general y del recurso de casación en particular el de que sólo están legitimados para recurrir una sentencia quienes hayan sufrido un perjuicio derivado de aquélla, y en atención al perjuicio o gravamen derivado de la misma, cual expresamente se recoge en el art. 448 de la LEC, y es manifiesto que en el presente caso la recurrente, que sí que ha sufrido aquel gravamen o perjuicio en relación con los demás motivos de recurso que ha articulado, no ha sufrido ninguno del hecho de que la empresa hubiera alegado una reconvención que ha sido expresamente declarada carente de objeto en este proceso y por lo tanto desestimada - pronunciamiento cuarto de la sentencia -; de aquí que no pueda serle apreciado este motivo de recurso por cuanto carece del mínimo interés para interponerlo en cuanto que del indicado pronunciamiento no se le produjo ningún perjuicio. En este sentido, la exigencia de interés que deriva del hecho de haber sufrido un perjuicio o "gravamen" ha sido reiteradamente recogido en la doctrina de esta Sala como puede apreciarse en las palabras utilizadas en la STS 21-02-00 dictada en Sala General (rec. 1872/99 ), que reitera copiosa doctrina anterior y ha sido recogida en alguna sentencia posterior como la STS 26-10-2006 (rec.- 3484/05 ) señalando que "es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal "a quo". La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior». Y lo que se dice del recurso en general es aplicable a cualquier motivo de recurso en particular, cual es el caso

Todo ello con independencia de que si hubiera prosperado la reconvención la conclusión más lógica, que se aventura únicamente como "obiter" es la de que se hubiera declarado no adecuada a derecho tal decisión, no solo porque del art. 27.2 de la LPL se desprende la imposibilidad de la acumulación en estos casos sino por lo sorpresiva y por ello contraria al derecho de defensa de la actora en tanto en cuanto, aun relacionada con el objeto de la demanda y por ello cumpliendo el requisito de la "conexión" que requiere en todo caso el art. 406.3 de la LEC, no es posible aceptar que sin previo aviso se alegue por la demandada, frente a la nulidad de determinados preceptos del convenio solicitada por el actor, la nulidad de todo el Convenio Colectivo, como en el caso hizo la demandada.

1.- Al amparo de las previsiones de la letra e) del art. 205, denuncia en el primer submotivo de su segundo motivo, la infracción por la sentencia de instancia, y la infracción del propio Convenio Colectivo que se impugna la referencia a los "sindicatos firmantes" que se incluyen en las Cláusulas 18ª - relacionada con un derecho de información sobre modificaciones retributivas-, 20ª - para formar parte de una comisión de seguimiento - para clasificar en la categoría de Maquinistas a quienes ostenten la categoría de Ayudante de Maquinista Autorizado y Ayudante de Maquinista y reúnan las condiciones de capacidad médico laboral requeridas - 29ª - para formar parte de una Comisión de Seguimiento-, 35ª - para formar parte de una Comisión de Conflictos -39ª - para formar parte de la Comisión Paritaria-, Anexo II - para formar parte de diversas Comisiones de Seguimiento para resolver dudas o controversias sobre la aplicación de demandas normas de regulación - y Anexo III - para formar parte de una Comisión de Seguimiento de la regulación de un Servicio Itinerante de Circulación-. En todas estas cláusulas el Convenio Colectivo prevé que la Comisión de que se trate se constituya por un número determinado de representantes de la empresa y de los "Sindicatos firmantes". En relación con ello lo que el recurrente alega es, con carácter general que la remisión a los "Sindicato firmantes" es contraria a derecho y en concreto a los arts. 63.3 y 87.1 del Estatuto de los Trabajadores, e inaplicación del art. 2º.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS ) sobre el argumento básico de que al estar en presencia de un Convenio Colectivo de Empresa, los negociadores y firmantes del mismo no son los Sindicatos sino el Comité de Empresa, por cuya razón el hecho de excluir a Sindicatos que no firmaran el Convenio pero pertenecen al Comité General de la Empresa constituye una restricción ilegal por contraria a la actividad sindical prevista en el art. 2.2 de la LOLS.

Pero este argumento no puede prosperar en el caso si se tiene en cuenta que, aun siendo cierto que el Convenio recurrido es un Convenio de Empresa y por ello sus negociadores representan al Comité de Empresa que en este caso actúa mediante el Comité General de RENFE, no es menos cierto que este Comité, de conformidad con lo previsto en el art. 577 del X Convenio Colectivo que en este punto se halla todavía vigente está integrado por "trece miembros, más trece suplentes" constituído "entre las Centrales Sindicales respetando la proporcionalidad que les corresponda según los miembros del Comité obtenidos en el proceso electoral a que corresponda su mandato". Se trata, por lo tanto, de un Convenio formalmente negociado por representantes del Comité de Empresa, pero materialmente por representantes de los Sindicatos, con lo que son en realidad estos representantes sindicales aun cuando integrados en un órgano de representación unitario, quienes suscriben un Convenio. Siendo a tal efecto de señalar cómo en el Acta de firma del XV Convenio que obra a los folios 167 y sgs aparecen todos lo miembros del Comité General en su condición de representantes de todos los Sindicatos que tienen derecho a participar en el mismo por reunir las exigencias de proporcionalidad previstas en aquella normativa propia.

Llama la atención por otra parte, que a la vez que invoca la infracción de normas sustantivas que afectan al órgano unitario, invoca la infracción del art. 2.2 de la LOLS que sólo podría hacerlo si actuara en el Comité como Sindicato y no como un miembro más de dicho órgano unitario.

Estamos, en definitiva, ante una denuncia de infracción meramente formal, sin que pueda apreciarse en modo alguno infracción de ningún derecho fundamental o meramente legal de los que han sido alegados.

2. - En este submotivo denuncia, ya en relación con las concretas cláusulas 18 y 20 del Convenio, la infracción de los arts. 28.1 y 37 de la Constitución en relación con los arts. 2.2, 6 y 7 de la LOLS sobre el argumento, éste ya de contenido material sustantivo, de que la exclusión del Sindicato demandante de la Comisión que en aquel precepto se prevé es contraria a las normas indicadas por cuanto que, a pesar de no haber sido firmante del XIV Convenio, considera que por prever dicho precepto una Comisión en la que se establecía la negociación de determinados aspectos de la relación laboral en la empresa no podía ni debió ser excluido de ella. Con ello incide en la tradicional cuestión ya resuelta por esta Sala de forma reiterada, así como por el Tribunal Constitucional en el sentido de entender que por el hecho de no suscribir un Convenio Colectivo no puede ser excluido de formar parte de una Comisión Negociadora cualquier sindicato que tenga legitimación reconocida para negociar, cual en este caso no cabe duda que alcanza al recurrente.

   Pero antes de analizar esta segunda parte del indicado submotivo conviene aclarar que aun cuando en la primera parte de su argumentación se remite a las Cláusulas 18 y 20 del XIV Convenio, la realidad es que tanto la denuncia de infracción como la argumentación jurídica en defensa de su tesis se refiere sólo a la Cláusula 20ª de aquel XIV Convenio, lo que nos obliga a referirnos de forma exclusiva a la denuncia de ilegalidad de esta Cláusula por cuanto es sobre ella únicamente sobre la que el propio recurrente ha denunciado su pretendida inconstitucionalidad.

3. - En aquella Cláusula 20, bajo la rúbrica "Nueva regulación de conducción restringida" se acordó lo siguiente: "Se establece una comisión de seguimiento formada por la dirección y representantes de los sindicatos firmantes del Convenio, para desarrollar la operativa del contenido de los puntos anteriores, de forma que esté concluida en el plazo de un mes contado desde la firma del Convenio". En dicha Comisión se trataba de desarrollar lo previsto respecto a esa nueva regulación contenida en la Cláusula en cuyos dos apartados preveía que cualquier trabajador con las licencias necesarias podría conducir un tren por línea general en maniobras, y que dicha actuación sería compatible con su trabajo ordinario, y en el Acta de desarrollo de dicha previsión, de fecha 22-1-2004 - obrante a los folios 357 y 358 - lo que se hace es precisamente acomodar aquellas previsiones a la situación real de la empresa, no apreciándose en ella ningún elemento de negociación o pacto que no sea desarrollo de las previsiones del Convenio por lo que no puede estimarse cometida la infracción denunciada.

   Con independencia del argumento anterior se aprecia que aun en el supuesto de que aquella Cláusula por su contenido fuera contraria a derecho, el Acuerdo de 22-1-2004 ha sido incorporado al XV Convenio Colectivo por acuerdo mayoritario de los firmantes del mismo y en una Comisión en la que participó el Sindicato recurrente, aunque manifestara su oposición al nuevo Convenio. En tales condiciones, anulada aquella Cláusula 20 del XIV Convenio por el XV Convenio que ha sustituido al anterior, e incorporada aquella Acta al contenido del nuevo Convenio en cuya negociación participó el recurrente, no cabe duda de que, aun cuando en origen hubiera podido considerarse nula la Cláusula por prever una negociación marginando a un Sindicato con derecho a participar en ella, la inclusión de aquella negociación en el ámbito del nuevo marco negociador implica una convalidación acomodada a derecho de la misma, y por lo tanto la pérdida por la actora en el momento de interponer su demanda de las razones que en su momento pudiera tener para defender su nulidad.

1.- Con el mismo amparo procesal denuncia igualmente como infringidos los art. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 20 de Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, en relación con los arts 109 y 111 de la Ley General de la Seguridad Social, en la regulación que da la cláusula 10ª del XIV Convenio Colectivo y en los arts 21º y 211 del X Convenio Colectivo al tiempo de toma y deje o tiempo de recepción y entrega del servicio de los Auxiliares de Depósito entre turnos. El recurrente entiende que este tiempo de servicio invertido mientras llega el que ha de sucederle en el turno o recibir y tomar el servicio en continuidad con el turno anterior no es lo mismo que abrirlo o ponerlo en marcha, por lo que considera que lo convenido no se acomoda a las previsiones del art. 20 del RD 1561/95, y por lo tanto no puede considerarse ajustada a derecho la previsión de Convenio que respecto de los Auxiliares de Depósito dispone que el tiempo necesario para la recepción o entrega del servicio -art. 10. 2ª del XIV Convenio -, en relación con los arts. 210 y 211 del X Convenio que integra la Normativa Laboral de RENFE no están sujetas al límite de la jornada ordinaria ni computa a ningún efecto.

2. - El art. 10 del XIV Convenio dispone, dentro del "Sistema retributivo de Auxiliar de Depósito" en su punto 2 que el recurrente denomina Cláusula 2ª - la impugnada - que estos trabajadores percibirán, además de unos conceptos fijos y otros variables, un "complemento de puesto" diciendo que "este concepto compensa, entre otras características del puesto, la transmisión de información, algún trabajo previo o posterior para la puesta en marcha o cierre del trabajo de los demás", fijando para el mismo una cantidad fija, añadiendo que "el tiempo necesario no forma parte de la jornada ni computa a ningún efecto", y que "el abono de este complemento de puesto es incompatible con el abono del concepto de recepción y entrega del servicio...a que se refiere el art. 211 de la Normativa Laboral de RENFE...".

El recurrente sostiene que esas cláusulas infringen por falta de acomodo, las previsiones del art. 20 del Real Decreto sobre jornadas especiales y por lo tanto el tiempo de "toma y deje" debe computar a todos los efectos como jornada ordinaria, - art. 34 ET y como jornada extraordinaria - art. 35 ET - incluida la cotización por contingencias profesionales - arts 109 y 11 LGSS -; pero, aun siendo cierto que el art. 20 de Real Decreto que denuncia como infringido parece que no se acomode en la letra de sus previsiones a lo que es el tiempo de "toma y deje" de RENFE, si se observa la terminología utilizada en el art. 10 del XIV Convenio se podrá apreciar cómo las previsiones retributivas que en él se contienen lo son por la misma razón que viene prevista en el precepto citado e incluso con sus mismas palabras, aun cuando parezca que en la redacción de ese tiempo especial se esté pensando en quienes no realizan trabajo a turnos, pues en ambos casos de lo que se trata es de retribuir tiempos de trabajo entre el comienzo de un trabajo y el cese efectivo del mismo por razones especiales como lo son la necesidad de que el trabajo no se interrumpa.

Ante esta situación, avalada por las previsiones del art. 34.7 ET, el art. 20 de aquel Real Decreto pasa a tener condiciones de legalidad y lo mismo los preceptos de Convenio que ahora se impugnan por cuanto sus previsiones se acomodan en un todo a las que en dicho precepto legal y reglamentario se establecen aun cuando en la estricta literalidad de unos y otros no coincidan. Pero esta conclusión se impone de acuerdo con una interpretación finalista de todos estos preceptos en cuanto que lo previsto para RENFE es lo mismo que el legislador previó para los supuestos especiales de toma y deje. A lo que cabe añadir que para los servicios de transporte excepto una previsión especifica en el art. 8 del Real Decreto sobre jornadas especiales que autoriza expresamente este tipo de previsión que se contiene en el Convenio impugnado, y fue confirmada por sentencia de esta Sala de 2-10-2007 (rec. 30/07 ).

1.- Sigue el recurrente con su impugnación de apartados concretos del Convenio, en este caso de la cláusula 11ª del XIV Convenio en el nuevo redactado del art. 434 del X Convenio, por considerarlo contrario a las previsiones contenidas en el art. 37.3.d) del Estatuto delos Trabajadores por considerar que lo pactado supone una restricción respecto de lo previsto en este precepto en relación con los permisos o licencias con derecho a remuneración.

Aquella Cláusula 11 lo que dispuso es una nueva redacción del art. 434 de la Normativa Laboral de RENFE (X Convenio ) y en ella se dispuso que el mismo criterio retributivo que ya se hallaba establecido para los trabajadores que asistieran a acciones formativas presenciales impartidas por RENFE, se aplicaría también "a los supuestos de reconocimientos médicos, exámenes de promoción interna y comparecencias judiciales para la defensa de los intereses de RENFE". El recurrente impugna el precepto tan solo en cuanto a la retribución prevista para la defensa de los intereses de RENFE, sosteniendo que quebranta el art. 37.3.d) del ET por entender que aquel sistema mejorado de retribución no solo habría de aplicarse a las comparecencias judiciales para la defensa de los intereses de la empresa sino a todos los supuestos de necesaria colaboración con la justicia, o sea "por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal...", y en concreto a todas las comparecencias judiciales.

2. - Pero el recurrente debe saber que el art. 37.3 ET constituye norma mínima de obligado respeto por los Convenios Colectivos en cuanto a sus previsiones concretas de crear un derecho a favor de los trabajadores para ausentarse de trabajo por el tiempo indispensable para cumplir con aquella obligación y para que ese tiempo le sea retribuido, y que, como el propio precepto legal señala, la retribución habrá de ser la que se fije en el Convenio. Pues bien, del precepto pactado que denuncia como infringido lo único que se desprende es una previsión retributiva en relación con determinadas horas sin prejuzgar cómo habrán de serlo las restantes que el trabajador pueda utilizar por los mismos motivos como permite hacer el punto segundo del párrafo primero del apartado d) del precepto denunciado como infringido. En este sentido lo que el actor pretende es que este Tribunal supla a la autonomía colectiva para introducir en el precepto de convenio algo que los negociadores no quisieron introducir, olvidando que la función jurisdiccional consiste en interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico pero no en crearlo de conformidad con lo previsto al efecto en el art. 117.3 de la Constitución.

1.- En el submotivo cuarto del recurso denuncia por ilegal el párrafo primero de la cláusula 15ª del XIV Convenio referido a la ayuda al personal pasivo de RENFE por hijos disminuidos psíquicos, en cuanto la prevé sólo para los pensionistas de jubilación y no para todos los demás pensionistas por otras causas, en concreto la invalidez permanente. A su juicio el reconocimiento de aquella ayuda para los pensionistas de jubilación que se incluye en dicha cláusula es contraria a las exigencias del art. 14 de la Constitución Española y sus correlativos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores pues considera que todos los pensionistas están en la misma situación y por ello el reconocer aquella ayuda a favor de unos y de no de todos, debe considerarse discriminatorio.

2. - En la Cláusula 15 del IX Convenio, en efecto, contempla una "Ayuda por hijos disminuidos psíquicos del personal pasivo", y en ella lo que se dispone es que "la ayuda por disminuidos psíquicos establecida en el art. 546 de la Normativa Laboral se seguirá abonando al personal pasivo de RENFE, titular de pensión de jubilación, que ya tuviera reconocida esa ayuda y la viniera percibiendo sin solución de continuidad desde la extinción de su relación laboral", añadiendo que "asimismo dicha ayuda será transmisible en la misma cuantía a los pensionistas de viudedad y orfandad, derivados directa e inmediatamente del causante, siempre que sobreviva el hijo huérfano con la disminución por la que se concede la ayuda"; lo que se añade a la previsión contenida en el art. 546 de la Normativa Laboral (X Convenio ) en el que se dispone que "los agentes que tengan a su cargo hijos declarados disminuidos psíquicos a efectos de la Ayuda de Seguridad Social percibirán de la Red una ayuda mensual por cada hijo disminuido psíquico".

   De esta normativa lo que se desprende es que en el XIV Convenio se ha extendido a los pensionistas de jubilación y de viudedad una ayuda complementaria de su pensión, equivalente a la ayuda que tienen todos los trabajadores en activo, y que lo que pide el recurrente es que se extienda a todo el personal pasivo por estimar que lo contrario es "discriminatorio".

3. - Partiendo de la base de que lo que se pactó en la Cláusula 15ª constituye una mejora de seguridad social derivada precisamente de un acuerdo entre las partes que no es en modo alguno obligatorio, dicha cláusula ni puede ser tachada de discriminatoria como dice la recurrente porque no deriva de una de las causas de discriminación incardinables en el apartado primero del art. 14 de la Constitución - doctrina sobre diferencias entre discriminación y desigualdad en SSTS 22-12-2005 (rec.- 36/05) y 14-3-2006 (Rec.-181/04 ), con cita de sentencias de Tribunal Constitucional - ni puede tampoco ser valorada como contraria a dicho precepto por el desigual trato que pueda dar a los "inválidos permanentes" con los jubilados, puesto que, como es bien conocido la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias de tratamiento carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales - por todas ver nuestra STS 25-5-2006 (rec.- 21/05) con cita de otras anteriores de la Sala y del Tribunal Constitucional en el mismo sentido-, puesto que el principio de igualdad no prohibe dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales; lo que prohibe el principio de igualdad jurídica es que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable; el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, si bien esa desigualdad legal tiene como límite la arbitrariedad, lo que es predicable no solamente de las decisiones y comportamientos de los empresarios, sino también del convenio colectivo, insertado en el sistema de fuentes de la relación laboral por el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores.

   Por tanto, el paso obligado para determinar si puede hablarse de desigualdad en el caso debe darse en dirección a comprobar si en este caso existe algún elemento diferenciador considerado objetivamente razonable para justificar el significado de las cláusulas convencionales impugnadas; y a tal efecto se aprecia que, como dice la empresa en su escrito de impugnación del recurso, la causa real de esta extensión a determinado personal pasivo de la ayuda prevista en su origen sólo para los activos tiene su base en una sentencia de esta Sala de fecha 10 de abril de 1997 (rec.- 1371/96 ) reconociendo este derecho a los jubilados a quienes la empresa había venido abonándoseles de hecho durante un tiempo por entender que aquella conducta empresarial que ésta defendió en aquel caso como fruto de un error era en realidad prueba acreditativa de que dicha extensión era fruto del pacto recogido en el Convenio. Esta vinculación a lo que dijo la sentencia indicada, que nunca se produjo con los inválidos permanentes, justifica de manea suficiente que los mismos no puedan considerarse discriminados o tratados de manera desigual injustificada como denuncia el recurrente; ello con independencia de otra diferencia sustancial cual es la de que los inválidos permanentes, por lo menos los declarados en situación de incapacidad permanente total (y el recurrente no distingue), no se encuentran en la misma situación que el jubilado por cuanto pueden volver a trabajar en la misma empresa o en otra, a diferencia de lo que ocurre con los jubilados.

   Por otra parte, en cuanto que la ampliación o no de un beneficio pactado en convenio colectivo deriva de la voluntad concorde de ambas partes para aceptarlo, el hecho de que la indicada mejora se haya acordado en relación con los jubilados y no con el colectivo integrado por los declarados inválidos tanto puede deberse a que no se solicitó tal mejora para ellos o a que no se llegó a un acuerdo en tal sentido, por lo que al no ser ello obligatorio difícilmente puede ser tratado de ilegal.

1.- Denuncia a continuación el recurrente como contraria a derecho la sentencia recurrida que no dio lugar a su demanda de nulidad de la Cláusula 12ª del XV Convenio, pues estima, por el contrario, que la misma incide en infracción de los arts. 9 y 24 de la Constitución, 3.3, 85.1 y 90.5 del Estatuto de los Trabajadores y 164.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, además de no seguir la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo de 22-9-1998 dictada en relación con un cláusula de la misma naturaleza.

2. - Llama la atención que la parte recurrente, que en los demás motivos y submotivos lleva a cabo una mínima argumentación jurídica acerca de las razones por las que entiende que procede la nulidad en cada caso reclamada, en éste caso se limite a citar una batería de preceptos denunciados para alegar como único argumento que "esta parte entiende y pretende que en ningún momento se puede producir el dejar sin efecto la totalidad del Convenio porque se haya declarado nula una de sus disposiciones", sin una mínima argumentación de porqué estima infringido el art. 9 de la Constitución -principio de legalidad y de seguridad jurídica - el art. 24 también de la Constitución -tutela judicial efectiva - 3.3 del ET - el convenio como fuente - ; 85.1 ET - el respeto a las leyes por el convenio-, 90.5 ET - posibilidad de que la autoridad laboral impugne el convenio por ilegalidad - o art. 164.3 LPL -sobre publicación de sentencias anulatorias-.

   Ante esta falta de fundamentación, necesaria en todo recurso de casación en interés del derecho a la tutela que la otra parte también tiene, lo único que procede es desestimar el motivo precisamente por esta razón formal, pues la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal y de su fundamentación se desprende de los artículos 477.1 y 481.1, ambos de la supletoria LEC, que prescriben, respectivamente, "que el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" y que, en el escrito de interposición del recurso "se expondrán, con la necesaria extensión, sus fundamentos". La expresión indeterminada "necesaria extensión" de la fundamentación, debe exigir que el escrito de interposición del recurso incluya una argumentación suficiente, que permita conocer la base jurídica en la que se apoya la posición de la parte, puesto que, sin ello, se transferiría a la Sala, en contra del principio de equilibrio procesal, el examen de oficio del ajuste de la sentencia recurrida a la legalidad, como ha establecido esta Sala en reiteradas sentencias como las SSTS 18 septiembre de 2001( rec. 893/2001), 24 de julio de 2002 (rec. 2334/2001) o 28 de junio de 2005 (rec. 3116/2004 ).

3. - Con independencia de la razón antes expuesta, lo cierto es que una cláusula de esta naturaleza que aparece en un gran número de convenios colectivos no puede ser declarado por su sola existencia nula o contraria al ordenamiento, a la seguridad jurídica o a la tutela judicial efectiva porque, en todo caso, merece ser interpretada y aplicada de conformidad con la naturaleza de convenio, de lo concretamente impugnado y su trascendencia en cada caso de conformidad con el criterio que esta Sala ya estableció en su STS 22-9-98 (rec- 263/97 ) al señalar que las cláusulas de vinculación a la totalidad no pueden ser interpretadas en su literalidad por cuanto ello supondría "abrir un amplio portillo para poder vulnerar el principio de legalidad que en nuestro ordenamiento proclama con carácter fundamental y genérico el art. 9-3 de la Constitución, y en relación estricta con la negociación colectiva lo recoge el art. 85-1 del Estatuto de los Trabajadores ; y además constituye un fuerte obstáculo para la plena vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce e instaura el art. 24-1 de la Constitución, dado que tal interpretación de las cláusulas de vinculación a la totalidad de los convenios colectivos, de hecho provoca un numeroso y frecuente abandono del ejercicio de acciones judiciales por parte de aquéllos que tenían pleno derecho a las mismas", añadiendo que la interpretación adecuada de aquellas cláusulas de vinculación a la totalidad "no impide, ni puede impedir las impugnaciones parciales o de preceptos concretos de un convenio colectivo, ni obliga a que las consecuencias de tales impugnaciones tengan que pasar necesariamente, si prosperan, por la nulidad de todo el correspondiente convenio; antes al contrario, aunque existan en un convenio cláusulas de vinculación a la totalidad, la estimación de las demandas de impugnación de disposiciones específicas del mismo no lleva necesariamente consigo la declaración de la nulidad total de ese convenio, puesto que la consecuencia normal o propia de tal estimación será únicamente la declaración de la nulidad o de la ineficacia del artículo o artículos concretos del convenio que fueron objeto de tal impugnación".

1.- En su apartado octavo de los contenidos ilegales de la demanda, el Sindicato demandante solicitaba que se declarara "que en el título 1 sobre Servicio Itinerante de Circulación (SIC) del Anexo III del XIV Convenio son nulos los apartados 1.6.3 y 1.6.4. en cuanto no respetan el descanso mínimo especial entre jornada de 10 horas, y el apartado 1.6.5 en cuanto establece el preceptivo disfrute del descanso compensatorio por día de descanso frustrado". En el correlativo submotivo del recurso se insiste sobre aquella misma pretensión por considerar que el régimen jurídico de aquellos descansos es contrario a las previsiones contenidas en los artículos 2.2., 8.2, 9 y 13.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, en correlación con el mandato legal de los arts 34.7 y 37.1 de Estatuto de los Trabajadores.

2. - El presente motivo adolece de la misma falta de fundamentación que el anterior puesto que se limita a decir que los preceptos de Convenio no respetan las previsiones legales, pero no dice en ningún momento porqué esto lo cree así, por lo que de entrada merece ser desestimado. Pero con independencia de esta apreciación formal es que resulta que de la lectura de dichos preceptos no se desprende la conclusión interesada a la que llega el recurrente, puesto que, dado que se trata de un trabajo realizado en condiciones especiales cual es el de Servicio Itinerante de Circulación y por lo tanto fuera del domicilio del trabajador, el art. 21 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de diciembre prevé que por Convenio Colectivo se produzca una adaptación de la jornada de trabajo con la exigencia mínima de que "salvo situaciones excepcionales relacionadas con la necesidad de garantizar el servicio o la producción se deberá respetar en todo caso un descanso entre jornadas de diez horas", exigencia que respeta con toda claridad el apartado 1.6.4 del Anexo III cuando dispone que "entre la atención a una incidencia producida fuera de la jornada laboral grafiada del trabajador y la posterior incorporación a la jornada laboral grafiada deberán transcurrir como mínimo diez horas de descanso"; más difícil es llegar a la misma conclusión con el apartado 1.6.3 en cuanto dispone que "si entre el final de la jornada grafiada y el aviso para atender una incidencia no han transcurrido al menos 6 horas, el tiempo de atención a la incidencia no debe sobrepasar 8 horas", pues aquí si en lugar del aviso fuera el momento del comienzo del trabajo no se cumpliría aquella exigencia, pero es posible interpretar que el aviso no es el comienzo del trabajo y en tal sentido sería aceptable la regulación. Respecto del 1.6.5 y su alegada falta de respeto al descanso semanal obligatorio sólo sería posible resolver la duda planteada si el recurrente hubiera manifestado en qué se fundamenta su impugnación pues de la sola lectura del precepto no se desprende ninguna infracción, pues la interpretación del 1.6.5 junto con lo que dispone el 1.6.6 permiten llegar a la conclusión de que el descanso semanal compensatorio se halla previsto en el último apartado del precepto.

1.- El recurso continúa con la denuncia de infracción por parte de la sentencia de instancia, por interpretación errónea, de los artículos 2,9, 13 y 19 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, en relación con el art. 37 puntos 1 y 7 de Estatuto de los Trabajadores, por entender que la Sala "a quo" los infringió al no declarar nulos los apartados 21, 24 y 35 del artículo 212 y los artículos 224, 230 y 237, este último en sus tres últimos párrafos, todos ellos de la normativa laboral contenida en el X Convenio Colectivo.

Lo que se discute en este submotivo es si los preceptos impugnados cumplen o no debidamente con la exigencia normativa de compensar con tiempo libre los descansos no disfrutados semanales o por horas de merma en el descanso entre jornadas; y en este sentido considera el demandante que las previsiones del Convenio no respetan las exigencias de los arts. 2, 9 y 13 del Decreto regulador de las jornadas especiales, sosteniendo igualmente que no es aplicable al caso la doctrina que esta Sala aplicó en su sentencia de 7/02/2001 (rec.2017/2000 ) por cuanto lo que allí se discutía era algo distinto de lo que aquí se planteó como en la propia sentencia se decía.

2. - El problema básico que tiene este motivo de recurso es que carece como algunos de los anteriores de fundamentación adecuada pues el recurrente se limita a denunciar una infracción y pretende que la Sala adivine el porqué de la infracción, dado que se limita a decir que "como explicamos en la demanda, entendemos que los preceptos impugnados no respetan esa exigencia" relacionada con la compensación con tiempo libre de los descansos semanales no disfrutados o por horas de merma en el descanso entre jornadas.

Con independencia de esta falta de fundamentación es cierto que en dichas normas se prevé por una parte la compensación con dinero - lo que iría en contra de la previsión del art. 2.2 del Real Decreto sobre jornadas especiales -, pero se prevé también la compensación con descansos en una regulación muy compleja que, a falta de mayores precisiones y pruebas, no puede sostenerse que vaya en contra de las previsiones especiales contenidas en los arts. 9 y 13 del indicado Real Decreto, en cuanto que, fundamentalmente en este último, dedicado precisamente al transporte ferroviario se prevén importantes excepciones a la normativa general reguladora de la jornada y el régimen de descansos que, comparándolos con los preceptos de convenio alegados, no permiten sostener con el poco material ofrecido por el recurrente, que su denuncia de infracción pueda ser aceptada.

1.- Sigue el recurso con la denuncia de infracción por parte de la sentencia de instancia de los artículos 137.2, 141.1, 139.2, 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y del art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, al no considerar nulo el apartado 1º del epígrafe XIX del XII Convenio Colectivo, referido al Acuerdo sobre "Reingreso de persona post-incapacidad permanente total" en cuanto al inciso que dice "...siempre que agote el correspondiente recurso administrativo, haciendo constar que tiene garantizado su reingreso en la Empresa en puesto compatible con sus limitaciones y por tanto se opone a su declaración como incapacitado permanente total".

2. - Lo que aquí denuncia el recurrente es que se obligue al trabajador declarado en vía administrativa en incapacidad permanente total a recurrir contra aquella decisión. Ahora bien, el precepto lo que dice en su plenitud es que el trabajador "mantendrá su derecho al reingreso siempre que agote el correspondiente recurso administrativo, haciendo constar que tiene garantizado su reingreso en la empresa en puesto compatible con sus limitaciones y por tanto se opone a su declaración como incapacitado permanente total". En relación con ello es claro que se trata de una exigencia al trabajador que visto desde la mera legalidad carece de sentido y consiste en tanto como en obligarle a recurrir en todo caso su declaración de incapacidad total, pero ello no es así por cuanto sólo le exige recurrir en los casos en que quiera reincorporarse a la empresa. En definitiva, el trabajador declarado en incapacidad total conserva su derecho a recurrir o no aquella decisión y esto salva al precepto, por cuanto ya no impone al trabajador una carga superior a la que prevé el ordenamiento jurídico ni va en contra de las prerrogativas o facultades del INSS para declarar la invalidez con o sin el 20 % de incremento; lo que se hace es condicionar el reingreso a que haya recurrido, y esto ya no puede considerarse contrario a los preceptos citados. Más allá de los argumentos anteriores cabe señalar, como ya hizo la sentencia que ahora se recurre, que con la misma finalidad aquí pretendida aunque con relación a un precepto de la normativa laboral de RENFE tomado por Acuerdo de 20 de febrero de 1997 y en el que se exigía a los trabajadores una actuación de colaboración con la empresa en los expedientes administrativos de invalidez para poder acceder al reingreso post-declaración de invalidez total, se dijo - STS 2-12-1998 (rec.- 969/1998 ) - en decisión que ahora se reitera, que en definitiva, aquella exigencia de colaboración, que ahora es de reclamación previa, venía establecida en relación con una mejora de convenio colectivo que supera lo que se prevé en la legislación vigente, y en cuanto tal, no es contrario a derecho que se condicione a determinadas exigencias la eficacia del reingreso en la empresa cuando sólo se exige para el ejercicio de aquella mejora pactada y no como exigencia general.

1.- El último alegato de nulidad hace referencia al art. 474 del X Convenio Colectivo en el que se establece que "cuando la sanción impuesta fuera la de despido, el agente sancionado, previa reclamación ante el SMAC podrá acudir ante la Jurisdicción Social dentro del plazo de 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiese producido, de conformidad con lo determinado en el apartado 3 del artículo 59 de la Ley 8/1980 de 10 de marzo ".

2. - El recurrente reclama la nulidad de dicho precepto de convenio por considerarlo contrario al art. 60 de la LPL en relación con el hecho de que en virtud de lo dispuesto en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre tanto ADIF como RENFE OPERADORA como entidades sucesoras de la antigua RENFE, tienen la consideración de entidades públicas empresariales en virtud de lo dispuesto en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre y de lo dispuesto al efecto en la Ley 39/2003, de 17 de enero, del Sector Ferroviario. Su tesis se concreta en que desde que estas entidades tienen tal condición, cualquier reclamación ante ellas no debe ir precedida de un intento de conciliación sino de reclamación previa como viene establecido en el art. 60 de la LPL que considera infringido.

3. - El precepto tal como está redactado no puede ser declarado nulo en modo alguno, en primer lugar porque no se trata de una norma imperativa puesto que el texto del convenio se limita a decir que "podrá", y nadie discute que pueda hacerlo, tanto más cuanto que dicha posibilidad remitía a lo que decía en su momento el art. 59 de la LPL de 1980 ; ahora bien, tanto en el momento en que el texto del X Convenio se aprobó, como en la actualidad, antes y después, lo que ocurre con preceptos de esta naturaleza es que procede tenerlos por no puestos si se aprecia que están regulando un trámite preprocesal que se halla fuera de la competencia de los negociadores de un Convenio al corresponder decidir sobre ello al poder legislativo de conformidad con lo previsto en el art. 149.1.6ª de la Constitución. Por lo que dicho precepto no es que sea nulo sino que es a todos los efectos inexistente.

Sin perjuicio de ello es bien conocida tanto la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de entender que en los supuestos dudosos es aceptable tanto la conciliación como la reclamación previa - por todas SSTCº 11/1988 de 2 de febrero y 17/2007, de 23 de julio -, en clara flexibilidad del requisito en cuestión, en tanto en cuanto en ambos casos, se utilice uno u otro, lo que se trata de perseguir con tales exigencias es la necesidad de que exista un previo intento de solución del problema por cualquiera de las dos vías admitidas en el proceso laboral antes de acudir a la vía judicial. Por lo tanto, en un caso como el presente, cualquier duda suscitada sobre el particular, duda que no sólo viene determinada por lo dispuesto en la norma convenida que se impugna, sino por la diversidad de leyes sustantivas que modifican y pueden seguir modificando el estatuto jurídico de las empresas demandadas, un error derivado de lo dispuesto en el convenio no podría producir perjuicios a ningún trabajador, cual el recurrente apunta.

Todo ello sin perjuicio de que dicha norma carece de sentido en un Convenio, y en cualquier caso debe estimarse sustituida por la normativa aplicable a tal particular.

La consecuencia que deriva de lo dicho en los apartados anteriores no puede ser otra que la de la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida; sin que proceda la imposición de las costas al recurrente en aplicación de lo previsto en el art. 233.2 LPL respecto de las costas en estos procesos colectivos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.