STS, 29 de Abril de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha29 Abril 2003

D. ANTONIO MARTIN VALVERDED. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEAD. BARTOLOME RIOS SALMERON

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil tres.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación interpuesto en nombre de la Asociación de Clubes de Baloncesto, Fútbol Club Barcelona, Básket Cáceres, S.A.D., Cantabria Baloncesto S.A.D., Club Estudiantes, S.A.D., Fórum Valladolid Club de Baloncesto, S.A.D., baloncesto Fuenlabrada, S.A.D., Club Básquet Girona S.A.D, Club Baloncesto Granada, S.A.D., Club de Baloncesto Gran Canaria Claret, S.A.D. Club Joventut de Badalona, S.A.D., Real Madrid Club de Fútbol, Baloncesto Málaga, S.A.D., Saski-Baskonia, S.A.D., Club Deportivo de baloncesto de Sevilla, S.A.D., Valencia Básquet, S.A.D., C.B Bregogan, S.A.D., Club Esportiu Lleida Basquetbol y Gijón Baloncesto, S.A.D., contra Sentencia de fecha 21 de junio de 2002, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 34/2002 promovido por la Asociación de Baloncestistas profesionales contra la Asociación de Clubes de Baloncesto, Fútbol Club Barcelona, Básket Cáceres, S.A.D., Cantabria Baloncesto S.A.D., Club Estudiantes, S.A.D., Fórum Valladolid Club de Baloncesto, S.A.D., baloncesto Fuenlabrada, S.A.D., Club Básquet Girona S.A.D, Club Baloncesto Granada, S.A.D., Club de Baloncesto Gran Canaria Claret, S.A.D. Club Joventut de Badalona, S.A.D., Real Madrid Club de Fútbol, Baloncesto Málaga, S.A.D., Saski-Baskonia, S.A.D., Club Deportivo de baloncesto de Sevilla, S.A.D., Valencia Básquet, S.A.D., C.B. Bregogan, S.A.D., Club Esportiu Lleida Basquetbol y Gijón Baloncesto, S.A.D. sobre conflicto colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de la Asociación de Baloncestistas Profesionales, se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "A.- la plena vigencia y aplicación del artículo II del Convenio Colectivo, durante el periodo de ultraactividad del citado pacto colectivo suscrito entre mi representada y la ASOCIACION DE CLUBES DE BALONCESTO (ACB), y en tanto en cuanto, no se suscriba un nuevo Convenio Colectivo. B.- Igualmente, que a las cuantías fijadas en dicho artículo 27 del II Convenio Colectivo, les resulta de aplicación, también durante el periodo de ultraactividad previsto en la Disposición Adicional Segunda del tan citado II Convenio Colectivo. C.- En consecuencia que, en tanto no se alcance otro pacto colectivo que sustituyera al II Convenio Colectivo, las Sociedades Anónimas Deportivas y Clubes que integran en la actualidad la ACB, y que pudieran integrarla en el futuro, vienen obligadas a efectuar las dotaciones -- actualizadas en su cuantía cada temporada en el porcentaje que resulte de aplicar el sistema fijado en la Disposición Adicional Segunda del II Convenio Colectivo - a través de a ACB, los días 31 de diciembre y 30 de junio de cada año natural".

SEGUNDO

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 21 de junio de 2002, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda declaramos la vigencia y aplicación del art. 27 del II Convenio Colectivo, debiéndose aplicar a sus cuantías el sistema de actualización previsto en la Disposición Adicional 2ª del referido pacto en tanto en cuanto no se suscriba un nuevo Convenio Colectivo. Condenando a las demandadas a estar y pasar por ello y a efectuar las correspondientes dotaciones, con su actualización, a través de la ACB los días 31 de diciembre y 30 de junio de cada año natural".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La Asociación de Baloncestistas Profesionales - en siglas ABP - a la que están afiliados la totalidad de los jugadores de Baloncesto profesionales, suscribió, en su condición de sindicato, el 8-11- 83, con la Asociación de Clubs de Baloncesto - en siglas ACB - organización patronal en la que están integrados todos los Clubs de Baloncesto profesionales en España, el denominado entre las partes II Convenio Colectivo que fue publicado en el BOE de 13-2-94, convenio que fue denunciado por ABP mediante sendos escritos de fechas 26 27 de marzo de 1997 dirigidos, respectivamente, a la ACB y a la Autoridad Laboral. SEGUNDO.- Con posterioridad a la denuncia del referido Convenio, se han venido abonando, las aportaciones al Fondo Social que prevee el art. 27 del Convenio Colectivo, si bien desde la temporada 98/99 se han producido retrasos, cuestionando la ACB la vigencia del referido art. 27. TERCERO.- Se ha celebrado el 15-1-2002, sin avenencia, el acto de conciliación ante la autoridad laboral. Se han cumplido las previsiones legales".

QUINTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de la Asociación de Clubes de Baloncesto, Fútbol Club Barcelona, Básket Cáceres, S.A.D., Cantabria Baloncesto S.A.D., Club Estudiantes, S.A.D., Fórum Valladolid Club de Baloncesto, S.A.D., baloncesto Fuenlabrada, S.A.D., Club Básquet Girona S.A.D, Club Baloncesto Granada, S.A.D., Club de Baloncesto Gran Canaria Claret, S.A.D. Club Joventut de Badalona, S.A.D., Real Madrid Club de Fútbol, Baloncesto Málaga, S.A.D., Saski-Baskonia, S.A.D., Club Deportivo de baloncesto de Sevilla, S.A.D., Valencia Básquet, S.A.D., C.B Bregogan, S.A.D., Club Esportiu Lleida Basquetbol y Gijón Baloncesto, S.A.D.

SEXTO

Por providencia de fecha 9 de enero de 2003 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de abril de 2003, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La Audiencia Nacional, Sala de lo social, dictó la sentencia de 21 junio 2002 (autos 34/02) mediante la que enjuiciaba demanda deducida por la Asociación de Baloncestistas Profesionales (ABP) frente a la Asociación de Clubes de Baloncesto (ABC) y los Clubes asociados en numero de 18, reseñados en otro lugar de la presente resolución.

En la súplica de dicha demanda se interesaba sentencia por la que se declare: "A. La plena vigencia y aplicación del artículo 27 del II Convenio Colectivo, durante el periodo de ultraactividad del citado pacto suscrito entre mi representada y la Asociación de Clubes de Baloncesto (ACB), y en tanto en cuanto no se suscriba un nuevo Convenio Colectivo.- B. Igualmente, que a las cuantías fijadas en dicho articulo 27 del II Convenio Colectivo, les resulta de aplicación, también durante el periodo de ultractividad del referido Convenio, el sistema de actualización previsto en la Disposición adicional Segunda del tan citado II Convenio Colectivo.- C. En consecuencia que, en tanto no se alcance otro pacto colectivo que sustituyera al II Convenio Colectivo, las Sociedades Anónimas Deportivas y Clubes que integran en la actualidad la ACB, y que pudieran integrarla en el futuro, vienen obligadas a efectuar las dotaciones -actualizada su cuantía cada temporada en el porcentaje que resulte de aplicar el sistema fijado en la Disposición Adicional Segunda del II Convenio Colectivo-, a través de la ACB, los días 31 diciembre y 30 junio de cada año natural".

El fallo de la sentencia de la Audiencia Nacional fue estimatorio de la pretensión deducida; los términos utilizados fueron: "que estimando íntegramente la demanda declaramos la vigencia y aplicación del art. 27 del II Convenio Colectivo, debiéndose aplicar a sus cuantías el sistema de actualización previsto en la disposición adicional 2ª del referido pacto en tanto no se suscriba un nuevo Convenio Colectivo. Condenando a las demandadas a estar y pasar por ello y a efectuar las correspondientes dotaciones, con su actualización, a través de la ACB los días 31 de diciembre y 30 de junio de cada año natural".

  1. Contra la sentencia de instancia interponen, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación ordinaria o común la Asociación de Clubes de Baloncesto y los Clubes mencionados. Hubo impugnación de los accionantes. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, propuso se tuviera por improcedente el recurso.

SEGUNDO

1. La sentencia de primer grado contiene unos hechos probados, reproducidos en otro lugar de la presente resolución, y que en sustancia, establecen: 1º) La Asociación de jugadores profesionales de baloncesto, a la que están afiliados la totalidad de los mismos, suscribió, en su condición de sindicato, el 8 noviembre 1983, con la Asociación de los Clubes, organización patronal en la que están integrados todos los de Baloncesto profesional de España, el denominado entre las partes II Convenio Colectivo que fue publicado en el BOE de 13 febrero 1993; este Convenio fue denunciado por la Asociación de jugadores mediante sendos escritos de fechas 26 y 27 marzo 1997, dirigidos a la Asociación de clubes y a la Autoridad Labora.- 2º) Con posterioridad a la denuncia, se ha venido abonando las aportaciones al Fondo Social que prevé el art. 27 del CCol, en cuanto actualizada de conformidad con la DA 2ª del referido CCol, si bien desde la temporada 98/99 se han producido retrasos, cuestionando la Asociación de clubes la vigencia del referido art. 27. Asimismo con posterioridad a tal denuncia, la Asociación de clubes ha continuado sin interrupción y en los mismos términos en que lo efectuaba con anterioridad la explotación comercial de los derechos de imagen colectivos de los jugadores y de las actividades publicitarias consideradas de "merchandising" conforme al Anexo 3 del Convenio.

  1. En los fundamentos jurídicos, se parte de la dificultad conocida que presente la distinción entre contenido obligacional y contenido normativo de un convenio colectivo. Lo que ha propiciado soluciones variadas en la propia jurisprudencia. Pero, a los fines de esta discusión, cabría retener como decisiva la noción de prestación, en cuanto objeto del pacto colectivo. "El objeto directo en el convenio es el propio contenido normativo, el derecho laboral objetivo, que se proyecta sobre los sometidos al poder negociador, mientras que el objeto indirecto es el relacionado con la autoregulación del poder negociador, que como todo poder está compuesto de al menos una potestad reguladora o legislativa y otra administrativa o ejecutiva". Ahora bien, prosigue, el que estemos ante una cláusula normativa no quiere decir que su vigencia se proyecte automáticamente ultra vires, tras la denuncia, pues la partes gozan de autonomía negociadora para excluir parte del contenido normativo del ámbito de la ultraactividad. El examen del Convenio, en especial su art. 5, evidencia que los negociadores fueron conscientes de esa circunstancia y efectuaron una expresa exclusión de ciertas materias, entre las cuales, no está sin embargo la litigada, por lo que, a contrario, hay que incluirla en la "vigencia prorrogada". Hay un argumento adicional: la explotación de los derechos de imagen se apoya en una obligación de carácter recíproco, cuya perpetuación comporta el simultáneo mantenimiento de la otra cara, que es la aportación en controversia. Por eso se estima la demanda.

TERCERO

1. Antes de analizar los motivos del recurso, es conveniente tener a la vista los preceptos colectivos concernidos, porque su contenido facilitará considerablemente la tarea. En realidad, lo mismo puede decirse del art. 86 del ET, sobre vigencia de los convenios colectivos; pero es éste un precepto sobradamente conocido, cuya reproducción no es del todo necesaria, sin perjuicio de las referencias que luego hagamos a las previsiones contenidas en el mismo.

  1. El Convenio colectivo en cuestión, denominado II CCol, apareció en el Boletín Oficial del Estado de 3 febrero 1994. Según hechos probados no controvertidos, fue denunciado por la Asociación de trabajadores (ABP) mediante escritos de 26 y 27 marzo 1997, dirigidos, respectivamente a la Asociación empresarial (ACB) y a la Autoridad Laboral. Con ello se crea una situación denominada de "ultraactividad", que está en el origen de la controversia. Las normas paccionadas que aquí interesa recordar son: art. 5º (ámbito temporal); articulo 27 (Fondo social); y disposición adicional 2ª (actualización económica); a lo que quizá debiera añadirse un precepto contenido en el Anexo III (régimen de explotación de los derechos de imagen), en particular, el art. 1.4 (sobre el denominado "merchandising").

Art. 5º. Ambito temporal.- 5.1. La vigencia de este Convenio abarcará, a todos los efectos, el periodo comprendido entre el 8 de julio de 1993 y el 3 de junio de 1997, ambos inclusive, salvo que otra cosa se disponga para algún caso concreto.

5.2. No obstante lo dispuesto en el epígrafe anterior, el Convenio se entenderá automáticamente prorrogado de año en año, por tácita reconducción, de no mediar denuncia en forma del mismo, que deberá ser fehacientemente notificada por escrito a la otra parte -y a la autoridad laboral competente- con una antelación mínima de tres meses a la fecha de finalización de efectos de que se trate.

5.3. De la prorroga automática -e incluso de la simple vigencia prorrogada tras la denuncia- se excluirán, salvo pacto en contrario, los siguientes extremos:

5.3.1. La limitación de oferta prevista en el epígrafe 13.2.

5.3.2. Las compensaciones consignadas en el epígrafe 16.1.2; y

5.3.3. La aportación de los clubes o SAD al Fondo Asistencial (art. 26), que se reducirá al 50 por 100 del importe alcanzado en la temporada 1995/1996.

Art. 27. Fondo social.- 27.1. Cada club o SAD de la ACB -a través de ésta- aportará a la ABP una determinada cantidad de pesetas por cada una de las temporadas de vigencia pactada del presente Convenio, cuyo abono se efectuará fraccionado en dos pagos anuales -los días 31 de diciembre y 30 de junio-, para que dicha asociación destine su importe a la cumplimentación de sus fines sociales. Excepcionalmente, en la temporada 1993/1994, el primer pago se efectuara el 15 de octubre de 1993.

27.2. Las aportaciones de referencia se ajustara a la siguiente escala:

Temporada Importe Pesetas

1993/1994 1.700.000

1994/1995 1.900.000

1995/1996 2.200.000

1996/1997 2.400.000

27.3. Estas aportaciones constituyen la compensación económica acordada por la modificación del régimen de reparto de los beneficios derivados de la explotación de los derechos de imagen (merchandising), a que se refería el articulo 9º del primer Convenio colectivo y ahora lo hace el Anexo III de éste.

27.4. Si se modificase el numero de clubes o SAD miembros de la ACB, de forma que fuese inferior a veintidós, se efectuará un nuevo prorrateo a fin de que la cantidad total a percibir por la ABC no disminuya, y

27.5. La ACB se responsabiliza directamente del abono, dentro de los plazos convenidos, de las cantidades pactadas en el epígrafe 27.2.

Disposición adicional segunda. Actualización económica. 2.1. Todas las cuantías consignadas en pesetas en el presente Convenio excepción hecha de las previstas en el capítulo quinto (Fondo Especial de Garantía), en los artículos 28 (fondo asistencial) y 27 (fondo social) y en el anexo IV (Reglamento General del Régimen Disciplinario) se actualizarán anualmente con efectos, con efectos de 1 de julio, en idéntico porcentaje al de variación experimentado por el I.P.C. establecido con carácter general para el conjunto nacional por el Instituto Nacional de Estadística, referido a los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de revisión de que se trate; y

2.2. En los supuestos de prórroga automática del Convenio y de vigencia prorrogada del mismo tras su denuncia, será también aplicable la actualización prevista en el epígrafe anterior, dejando en todo caso a salvo lo dispuesto en el epígrafe 5.3.

El Anexo III se destina al "Régimen de explotación de los derechos de imagen". Su art. 1º, sobre principios generales y definiciones, comienza por advertir que "debido a las divergencias surgidas entre las partes contratantes acerca de la interpretación del articulo 9º del anterior Convenio colectivo. [Y] siendo firme la voluntad de las partes que el régimen jurídico aplicable a la explotación comercial de los derechos de imagen se encuentre perfectamente delimitado. Establecen de común acuerdo y con validez interpretativa en todo lo referente a este anexo las siguientes definiciones". A seguido se ofrece definiciones varias: el contrato de patrocinio (1.1); el patrocinador (1.2); el patrocinado (1.3); el "merchandising" (1.4); los derechos colectivos (1.5); los derechos individuales (1.6); y la empresa competidora (1.7).- El art. 2º se ocupa de la "cesión de la explotación comercial de los derechos colectivos de imagen.- El art. 3º, de la "explotación comercial de los derechos individuales de imagen".- Y el art. 4º, de los "derechos derivados de la transmisión o retransmisión de los partidos por televisión".

CUARTO

1. El recurso instrumenta varios motivos encaminados a alterar el relato histórico de la sentencia recurrida. Avancemos ya que todos están destinados al fracaso, por faltar una nota esencial a ese tipo de intentos: la influencia en el sentido de la decisión final, en unión de otras exigencias de orden principalmente jurisprudencial. Pero entremos en pormenores.

  1. En el motivo primero se denuncia error en la apreciación de la prueba (LPL, art. 205.d). Se propone aquí la modificación del hecho probado segundo en su primer párrafo. Este primer párrafo dice: "Con posterioridad a la denuncia del referido Convenio se han venido abonado las aportaciones al Fondo Social que prevé el art. 27 del Convenio Colectivo, en cuantía actualizada de conformidad con la DA 2ª del referido Convenio, si bien desde la temporada 98/99 se han producido retrasos, cuestionando la ABC la vigencia del referido art. 27".

    Lo que el motivo propone es que se lleve a cabo un cambio, para introducir la cantidad abonada en la temporada 1997/1998, la de 1998/1999 (en la que se habría introducido la reserva: sin que el abono comporte "reconocimiento alguno sobre su discutida procedencia o no"), la de 1999/2000, y la de 2000/2001, donde se habría incluido un texto según el cual "ambas Asociaciones salvaguardan expresamente su criterio discrepante sobre la obligatoriedad o no del pago de las cantidades a que se refiere el articulo 27 del Convenio, en la situación de vigencia prorrogada de éste".

    Se alega, entre otras cosas, que la redacción del hecho probado en la sentencia es "predeterminante del fallo". Comienza aquí la parte a mezclar motivos diferentes de impugnación; porque una cosa es alterar la historia judicialmente relatada y otra sostener que el relato histórico judicial predetermina el fallo. Para esto hay otros motivos en el art. 205 LPL, y a ellos debió acudir la parte.

    Por otro lado, y a propósito de estas reservas, la recurrida nos hace ver que en autos (folios 414 y 415) se encuentra una carta fechada en 3 mayo 1999, del Presidente de la ACB, o sea, transcurridos dos años desde la denuncia del convenio en 1997, en la que se dice: "La Comisión delegada de esta ACB, a la vista de cuanto antecede, interpreta que vuestra actitud sólo puede catalogarse como de un evidente incumplimiento de la obligación de negociar la renovación del Convenio Colectivo, lo que constituye sin duda el objeto social prioritario de una entidad de naturaleza sindical como es esa ABP, incumplimiento que a tenor de lo dispuesto en el articulo 27.1 del Convenio, -en relación con el articulo 1124 del Código Civil- entendemos nos libera de la obligación de abonar la cantidad inicialmente convenida en concepto de Fondo Social" (el subrayado es del recurrido, hoja 14 del escrito de impugnación). Es cuando menos curioso que esta decisión, y la argumentación de que se la rodea, no haya trascendido con más claridad en la contienda.

    Pero vayamos a lo más importante. Con carácter más general, la recurrente trata de introducir matizaciones en una redacción judicial de instancia, escueta y perfectamente concebida. Puede tener una utilidad aclaratoria reproducir el relato que el recurso propone. Dice así:

    "Con posterioridad a la denuncia del referido Convenio, se han venido abonando por ACB a ABP las aportaciones al Fondo Social de su artículo 27, en las siguientes cuantías y circunstancias:

    - Temporada 1997/1998: 62.227.944 pesetas, abonadas en dos plazos de idéntico importe (31.113.972 pesetas cada uno de ellos) en fechas 20 de enero y 18 de julio, ambos de 1998.

    - Temporada 1998/1999: 63.534.750 pesetas, abonadas en fecha de 8 marzo 2000 en cumplimiento de lo acordado entre ambas Asociaciones con la mediación del Consejo Superior de Deportes, en un documento en el que ACB manifestaba hacerlo, expresamente sin que dicho abono comportase 'reconocimiento alguno de su discutida procedencia o no'

    - Temporada 1999/2999: 64.932.480 pesetas, abonadas en dos plazos de idéntico importe (34.466.240 pesetas cada uno de ellos) en fechas de 8 marzo y 27 septiembre, ambos de 2000. Dichos abonos se efectuaron en base a lo acordado en el documento mencionado en el párrafo anterior, y

    - Temporada 2000/2001: 66.867.486 pesetas, abonadas en dos plazos, de idéntico importe (33.433.743 pesetas cada uno de ellos), en fechas 24 mayo y 10 julio, ambos de 2001. Dichos pagos se efectuaron en cumplimiento de un acuerdo entre ACB y ABP en cuyo texto se expresaba literalmente: 'Ambas Asociaciones salvaguardan expresamente su criterio discrepante sobre la obligatoriedad o no del pago de cantidades a que se refiere el articulo 27 del Convenio, en situación de vigencia prorrogada de éste".

    La parte recurrida (hoja 9 de su impugnación) alude a las ocasiones, como la temporada 1997/1998, en que no se hizo salvedad alguna. El motivo, en cuanto tal, debe ser rechazado, porque no servirá para apoyar el recurso y revocar el fallo atacado; cosa diferente es que el tenor de lo expresado en dicho motivo, venga a ser un complemento aclaratorio del hecho probado cuya modificación se pide. Por eso, sin más razonamiento, el motivo debe ser rechazado. O lo que es lo mismo: se mantiene la afirmación fáctica de que han proseguido, tras la denuncia del Convenio, las aportaciones, y que las mismas han sido objeto de aumentos actualizadores. Siendo, a la postre, indiferente que se agregue una cláusula o reserva de disconformidad, pues ello aparece a posteriori y cabalmente estamos aquí ventilando la discrepancia.

  2. Con amparo en el mismo art. 205.d/ LPL, y en el motivo segundo, sigue denunciándose error en la apreciación de la prueba. Se interesa la supresión, y con carácter subsidiario la modificación, del hecho probado segundo, segundo párrafo; donde se lee: "Asimismo con posterioridad a tal denuncia, la ACB ha continuado sin interrupción y en los mismos términos en que lo efectuaba con anterioridad, la explotación comercial de los derechos de imagen colectivos de los jugadores y de las actividades publicitarias consideradas como de 'merchandising' conforme al Anexo 3 del Convenio".

    La supresión (petición principal) se pide so color de que estamos ante hechos no concretados en demanda. La petición, que además cita el art. 80 LPL, incurre en deficiencias procesales, del tipo de las indicadas en el anterior apartado. Pero, aun dejándolas de lado, es de observar: 1º) que la demanda, en el hecho sexto, reseña el sinalagma paccionado entre aportaciones y uso de derecho a la imagen; 2º) que ambas partes aluden al contenido de un escrito sobre proposición de prueba, de 20 mayo 2002 (folios 54 y 55) donde se decía que la demandada "no por ello ha dejado de explotar -y lucrarse con ello- los derechos colectivos de imagen de los jugadores profesionales de baloncesto, como trataremos de acreditar..."; 3º) que, como la recurrida nos recuerda, la recurrente dijo y el acta del juicio lo recoge, "que la ABP no ha tenido nunca derecho de imagen. Que los clubs han cedido los derechos de imagen a la ABC. Que está haciendo uso de un derecho que les han cedido los jugadores personalmente" (cfr. acta de juicio; vid. también hoja 18 del escrito de impugnación, que es donde se hace el subrayado). 4º) que la parte actora incluyó en su prueba documental (dos bloques bajo los folios 556 y 557), sobre la que se manifestó conformidad de la contraria, recortes de prensa y revistas especializadas, con contenidos publicitarios. Ante esta secuencia de proposiciones y acontecimientos, integrantes de la discusión, nada de anómalo tiene, antes al contrario, es plenamente encomiable, que la Sala manifieste su convicción psicológica sobre el estado de la cuestión, es decir, sobre dos cosas ligadas recíprocamente: aportaciones al Fondo y uso del derecho de imagen, tema en que el juzgador de instancia introduce precisiones sobre el desarrollo actual de una y otra cosa.

    La modificación (petición subsidiaria) consistiría en precisar que, tras la denuncia "ha continuado la explotación comercial de los derechos de imagen colectivos de los jugadores, pero sólo los referidos al área audiovisual y no a la de 'merchandising', conforme al Anexo 3º del Convenio". La solicitud se ve enriquecida con invocaciones legales, como las Leyes del Deporte y Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos. Pero no se indica a esta Sala qué documentos unidos a los autos, que es lo pedido por la letra del art. 205.d/ LPL, evidencian la equivocación del Juez de instancia; lo que se intenta, hay que decirlo, aunque a la vez se añada que la parte utiliza legítimamente los medios legales de defensa, es sustituir el convencimiento judicial por el propio, sin apoyo documental serio además. Innecesario insistir que la mezcla de citas y reflexiones legales son ajenas al motivo. E inevitable concluir que este motivo tiene que decaer.

QUINTO

1. Pasamos ahora al análisis de los fundamentos jurídicos del recurso, puesto que se apoyan en el art. 205.e/ LPL: infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver la cuestiones objeto de debate. Aquí encontramos: a) el motivo tercero, donde se denuncia que "la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del art. 80.1.c/ LPL".- b) el motivo cuarto, donde se acude al Código Civil, art. 1281 y 1285; ET, arts. 86.1 y 86.3, párr. segundo; al II Convenio colectivo, ya identificado, arts. 5, 26.1 y 26.2, 27.1 y 27.2, disp. adicional 2ª, epígrafe 2.2, disp. adicional 3ª, epígrafes 3.2.1 y 3.2.2.- c) el motivo quinto, en el que se acude a: el Código Civil, arts. 1281 y 1285; L. 10/1990, de 15 octubre, del deporte, disp. transitoria tercera, epígrafe 2; la L. 21/1997, de 3 julio, reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos, art. 3 y 411.4.a/; II Convenio Colectivo, art. 5.1, 27.1, 27.3, y Anexo 3º (arts. 1.4, 1.5, 1.6, 2 y 5).- d) el motivo sexto, donde nuevamente se invoca: el CCiv, art. 1281, en relación con el II CCol, art. 27 y disp. adic. 2ª.

  1. De estos tres motivos, el tercero ocupa una posición peculiar. Ante todo, la parte anuda el alegato "a la supresión fáctica interesada" en un motivo anterior; ya hemos visto que ese intento supresivo fracasó por completo. A lo que debemos reiterar que en el debate existían poderosas razones que empujaban a la Sala de instancia a explicitar su posición sobre actuaciones de la ACB, en lo que a la utilización de su derecho sinalagmático del merchandising refiere. De ahí que el motivo deba desecharse sin más.

  2. Respecto de los otros tres motivos, el cuarto, el quinto y el sexto, se imponen, por razones metodológicas y de claridad, e incluso al margen en principio de tales motivos, unas consideraciones generales, en torno al marco legal actual, sobre la vigencia de un convenio colectivo (estatutario) denunciado; y unas consideraciones particularizadas, a la vista del tenor asignado a las cláusulas convencionales objeto de debate.

  3. De manera general, el marco legal actual nos lo ofrece el art. 86 ET, cuya rúbrica es la de "vigencia" de ese tipo de pactos. En principio, corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios. Tales convenios se prorrogan de año en año (tácita reconducción) si no media denuncia expresa de las partes. Si mediare denuncia del convenio, "perderán vigencia sus cláusulas obligacionales" (art. 86.3 I). En cuanto al contenido normativo, una vez concluida la duración pactada su vigencia se producirá "en los términos que se hubieren establecido en el propio convenio"; añadiéndose que en defecto de pacto, "se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio" (art. 86.3 II). Como se sabe este es el texto actual; el originario fue afectado por la L. 11/1984; en particular, la reforma alcanzó precisamente al núm. 3, pues antiguamente se imponía la prolongación de la vigencia de las cláusulas normativas sin más concesiones a la autonomía de las partes.

    En cualquier caso, lo anterior nos empuja a preguntarnos cuál sea la naturaleza: obligacional o normativa, de lo acordado en el Convenio originario del litigio, a propósito del Fondo social (art. 27). La distinción entre cláusulas obligacionales y normativas ha dado lugar a especulaciones varias. Actualmente, por la doctrina científica más autorizada, se nos dice que la parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las llamadas "condiciones de trabajo" (condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y sanciones...; a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos de distinta categoría, excedencias...; y al régimen salarial). Pero el contenido normativo no queda agotado en los ejemplos mencionados, sino que se extiende a la regulación de aspectos "colectivos": cobro de cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales... La jurisprudencia, por su lado, ha emitido declaraciones varias, entre las que cabría recordar la STS 21 diciembre 1994 (rec. 2734/93), donde leemos que "la constitución de los fondos asistenciales y sindicales regulados en [determinado convenio] forman parte de su contenido normativo" (aunque otra cosa se predique de la administración de los mismos).

    En nuestro caso, por tanto, podríamos calificar de contenido normativo todo lo relativo al Fondo social contemplado en el II Convenio colectivo de los jugadores del baloncesto profesional. Cosa que por lo demás, aunque lo discutiera antes, acaba admitiendo de manera expresa la parte recurrente cuando en su escrito de interposición manifiesta: «Como acertadamente sostiene la Sala de lo social de la Audiencia Nacional en la sentencia recurrida..., el articulo 27 del Convenio 'integra una cláusula normativa'» (hoja 18 del escrito). De ahí que se le aplique, en principio, la regulación contenida en el art. 86 ET, sobre la vigencia de las previsiones relativas al Fondo social, tras la denuncia del propio Convenio. Lo que a su vez exige analizar las previsiones retenidas por los interesados.

  4. Pasemos, por ello, a contemplar las concretas previsiones contenidas en el II Convenio colectivo, que están en el origen de la controversia. Recordemos que el precepto básico en cuestión se halla ubicado en el capitulo VI, relativo a: "mejoras sociales". Se trata del articulo 27, sobre "Fondo social". Su texto fue transcrito más arriba. Establece una aportación, de los clubes y de la ACB, en favor de la ABC, "para que dicha asociación destine su importe al cumplimiento de sus fines sociales" (epígrafe 27.1). La aportación se concreta en pesetas, con cifras crecientes, para cada una de las cuatro temporadas cubiertas expresamente por el Convenio (epígrafe 27.2). Claramente se nos explica que las aportaciones "constituyen la compensación económica acordada por la modificación del régimen de reparto de los beneficios derivados de la explotación de los derechos de imagen (mercandising)", a que se refirió el primer Convenio en su art. 9º, y a que ahora se refiere el anexo III (epigrafe 27.3). Siendo de resaltar que la ACB asume el pago directo de las cantidades pactadas" (epígrafe 27.5).

    El Anexo III aborda el "régimen de explotación de los derechos de imagen". Del llamado, en terminología estadounidense, "merchandising", se ocupa el art. 1º de este Anexo, en el epígrafe 1.4. Estamos, como es sabido, ante un contrato publicitario. La L. 34/1988, de 11 noviembre, General de Publicidad, promulgada a su vez en cumplimiento del encargado de armonización legal, en materia de publicidad engañosa, formulado por la Directiva, del Consejo, de 10 septiembre 1984, recogió varias modalidades contractuales, pero no el "merchandising", quizá por las diversas modalidades del mismo y porque en definitiva se presenta como complemento o desarrollo de otras situaciones jurídicas, cuyo titular llevaría a cabo una especie de cesión de explotación. De ahí que el art. 1º del Anexo, aluda a figuras diversas, una de ellas el "mercandising", que se nos explica así: "Se trata de una forma de explotación comercial de la imagen que mediante la conclusión de contratos y de "merchandising" permite la comercialización y venta de fotografías, posters o videos del equipo, de sus figuras y de momentos de los partidos, así como de cromos, pegatinas o juegos de salón, comprendiendo asimismo toda clase de objetos que tengan una salida en el mercado: chaquetas, camisetas, gorras, bufandas, banderas, pins, bolígrafos, llaveros, muñecos, ceniceros o cualquier otro objeto en el que se puede reproducir una imagen.- Consiste en un supuesto de explotación de la imagen del equipo y de sus integrantes fuera del espacio y del tiempo a los que se circunscriben los eventos deportivos, aunque sigue tratándose de explotación de la imagen captada durante el desarrollo de la actividad profesional". Naturalmente, se aluden a otros supuestos de cesión o de derechos derivados de la transmisión o retransmisión de partidos por televisión, ajenos a esa peculiar manifestación publicitaria que es el "merchandising". Aunque obviamente la explotación de los derechos de imagen es algo de mayor amplitud, como indica la naturaleza de las cosas, y muestra la letra de este Anexo.

    El II Convenio se ocupó, en su art. 5º, del aspecto temporal. También fue transcrito más arriba. Ahora es el momento de llamar la atención sobre algunos puntos. Señala el tiempo inicial de vigencia (8 julio 1993 hasta 30 junio 1997 (a. 5.1). Pese a los límites señalados, advierte sobre un mantenimiento automático, prorrogado de año en año, de no mediar denuncia, cuyo régimen explicita (a. 5.2). Finaliza advirtiendo que de ambas prórrogas, la automática, y la prorrogada tras la denuncia, "se excluirá, salvo expreso en contrario", tres puntos o materias, ninguno de los cuales es el art. 27 sobre Fondo social.

    Finalmente, la disposición adicional 2ª, sobre "actualización económica", igualmente transcrita, claramente previene en el punto 2.2, que "en los supuestos de prorroga automática del Convenio y de vigencia prorrogada del mismo tras su denuncia, será también aplicable la actualización prevista en el epígrafe anterior [porcentaje de variación experimentado por el IPC nacional], dejando en todo caso a salvo lo dispuesto en el epígrafe 5.3".

  5. La simple lectura de las reglas colectivamente paccionadas, a la luz de las normas generales que procura el art. 86 del ET, y siempre en la línea aplicativa que aconsejan los arts. 1281 y siguientes del CCiv, sobre interpretación de los contratos, nos permite establecer ya varias conclusiones:

    1. ) El art. 27, sobre Fondo social, configura una cláusula normativa del Convenio colectivo.

    2. ) Bajo un prisma temporal, y dentro de lo indicado por el art. 86 del ET, esa cláusula continua en vigor, tras la denuncia del Convenio, salvo que haya sido excluida expresamente.

    3. ) Las exclusiones se encuentran en el art. 5º; en el mismo se enuncian algunos aspectos que no se aprovechan de la vigencia prorrogada (por denuncia); pero entre ellos no está el Fondo social del art. 27; se impone utilizar la regla hermenéutica: inclusio unius, exclusio alterius.

    4. ) No es obstáculo serio el que las aportaciones al Fondo social hayan sido "pactadas" para unos plazos temporales determinados. En rigor, esa es la situación de todas las cláusulas normativas, que en principio se convinieron para un tiempo dado, y luego se ven prorrogar su vigencia por consecuencia legal de la denuncia (salvo exclusión expresa).

    5. ) Tampoco hay razón alguna para ignorar la disp. adicional 2ª, sobre "actualización económica". Es cierto que esa DA, en su epígrafe 2.1, alcanza a "todas las cantidades consignadas en pesetas", con excepción de las previstas para el Fondo de Garantía, el Fondo asistencial (art. 26) y el Fondo social (art. 27), más lo derivado del Régimen disciplinario. Pero si estas excepciones se analizan más de cerca, pronto se llega a la conclusión de que dos de las partidas excluidas, el Fondo asistencial y el Fondo social, poseen una razón propia de eliminación: que en el correspondiente precepto se lleva a cabo la cuantificación por temporada, que es, como puede comprobarse, creciente, es decir, ya se actualiza por sí misma. Ahora bien: cuando sobreviene la denuncia del convenio y se inicia un periodo de vigencia prorrogada, carece de sentido, al menos en el Fondo social, mantener intocadas las cantidades de la última temporada cubierta por el Convenio, siendo más acorde con la voluntad de las partes un resultado diferente: que también a esas cantidades, en el tramo final de los cuantificados, se aplique la actualización prevista, equivalente a las variaciones del IPC nacional. A este respecto, es importante resaltar, y sobre ello insiste la parte recurrida, el tenor del texto restante de la DA 2ª en examen; en efecto, el epígrafe 2.2., nos explica que "en los supuestos de prorroga automática del Convenio y de vigencia prorrogada tras su denuncia, será también aplicable la actualización prevista en el epígrafe anterior, dejando en todo caso a salvo lo dispuesto en el epígrafe 5.3"; repárese en que esta previsión solamente excluye lo retenido por el art. 5º, como ajeno a la vigencia prorrogada por denuncia, pero deja de lado una exclusión que se menciona en el epígrafe anterior 2.1, para el Fondo Social, por la sencilla razón de que, finalizado el tiempo pactado o previsto de vigencia, se carece de una tabla que contenga su propia actualización. Es más: la técnica de los llamados hechos tácitos o concluyentes (facta concludentia) apoya y evidencia lo que venimos diciendo. La propia parte recurrente, en el motivo primero del escrito de interposición, insta una más completa redacción del hecho probado segundo, primer párrafo, para hacerle decir, entre otras cosas, cuáles fueron las aportaciones de temporadas posteriores a la denuncia del convenio por la parte social: en temporada 97/98, 62 y pico millones de pesetas; en temporada 98/99, 63 y pico millones; en temporada 99/00, 64 y pico millones; y en temporada 2000/2001, 66 y pico millones; o sea: que es el propio deudor, por más reservas que formule sobre la existencia del crédito que satisface, el que calcula y abona la correspondiente cantidad con parámetros anualmente crecientes. Con la particularidad de que en el primer tramo prorrogado (temporada 97/98), incluso según el tenor que propone para el hecho modificado, y que transcribimos más arriba, no hubo reserva alguna al hacer efectiva la aportación para el Fondo Social. En realidad, la divergencia entre las partes, que ha culminado en el presente conflicto, consiste en un curioso fenómeno: que la circunstancia de no alcanzarse acuerdo, sobre contratación de jugadores extracomunitarios y comunitarios B, ha provocado una crispación en las relaciones de ambas Asociaciones, de jugadores y de clubes, que cabalmente ha incidido en la aportación del art. 27, con su actualización, cosa que por lo demás ya manifestó claramente el presidente de la ACB en una carta del año 1999, mencionada más arriba, y donde más curiosamente aún se apela al art. 1124 CCiv, sobre cláusula implícita de resolución en los contratos recíprocos.

    6. ) Todo lo anterior tiene como substrato explicativo adicional, el que, como pone de relieve la sentencia atacada, en asertos cuyo valor fáctico hemos conservado, la entidad demandada ACB siga haciendo uso de la explotación de los derechos de imagen. Este hecho, que no es, de manera ineludible, decisivo en el enjuiciamiento meramente jurídico del litigio, ofrece sin embargo un fundamento importante, de carácter práctico, a las conclusiones anteriores, ya que, por sí solo, explica y justifica, doblemente, el que se mantengan las aportaciones al Fondo Social y que las mismas sean objeto de actualización económica.

  6. Las reflexiones que preceden equivalen a reafirmar lo que concluyó el Tribunal de instancia. Sin que, gocen de relevancia las alegaciones que el recurso vierte en sus motivos de carácter jurídico (salvo el tercero): es decir, el cuarto, quinto y sexto.

    El motivo cuarto centra su argumentación en la idea de que estamos ante un aspecto de duración expresamente pactada, para las temporadas a que el convenio inicialmente fue referido. Por lo que cualquier entendimiento que confiera ultraactividad al mismo quebranta el sentido literal y sistemático de las cláusulas convenidas, así como las reglas sobre interpretación contenidas en el CCiv. El argumento es errado. Y sobre ello se ha razonado más arriba. Aquí convendría insistir en que lo que se tiene por vigencia prorrogada de las cláusulas normativas, es un mecanismo que tiende a evitar el vacío en los periodos que median entre la denuncia y la firma de un nuevo convenio, periodo que en el caso, por circunstancias diversas ya recordadas, se está prolongando considerablemente. Es cierto que con la reforma de 1994, se defiere a las partes la suerte de esas cláusulas; pero esa operación involucra a ambas partes, que tienen que llegar a un acuerdo sobre una eventual exclusión, y nunca se deja al arbitrio de una de ellas, en el caso, la patronal, la cual, lo repetimos, mediante carta de su Presidente, resuelve el valor jurídico del art. 27 (Fondo social) nada menos que apoyándose en el art. 1124 del CCiv, y apelando a la cláusula de resolución implícita por incumplimiento del contrario; ocurre, sin embargo, que el precepto civil, cuando configura el supuesto de que "uno de los obligados no cumpliera lo que le incumbe", se está refiriendo al contrato en cuyo seno nace y se utiliza la facultad resolutoria; pero en manera alguna está pensando en que los jugadores retarden, en más o en menos, la firma del nuevo convenio, actitud que en sí misma, y sin aditamentos muy específicos, ni siquiera equivale a incumplimiento de otros deberes; es más, aunque así fuera, seguiríamos fuera del citado art. 1124.

    A todo lo anterior deberíamos agregar una observación de importancia, que ya nos ofrece el Ministerio Fiscal en su informe. Nos referimos a la denuncia de quebranto de los arts. 1281 y siguientes del Código civil, sobre interpretación de los contratos; en este punto, es básico no olvidar el papel que en la materia compete al Juez de primer grado. La aplicación de un contrato privado siempre conlleva la interpretación de sus cláusulas, las cuales, en cuanto implican una autorregulación de intereses, se manifiestan en normas (la lex negotii de que hablan los romanistas). La idea se potencia en los convenios colectivos estatutarios, porque esas normas, por imperativo constitucional, adoptan una eficacia general, es decir, potencian su carácter regulador. Pero, en todo caso, estaríamos ante una operación interpretativa, la cual, en el sistema del Código civil, se encamina a buscar la verdadera intención de las partes. Ahora bien: establecer una intención equivale en bastante a sentar un factum (las partes han querido A o han querido B). De ahí que el papel de este Tribunal Supremo quede más bien relegado a constatar si, en el caso, el Tribunal de instancia, ha incurrido en una arbitrariedad o irrazonabilidad intelectiva exageradas, las cuales habrían de ser corregidas. Tal fenómeno se explica con detalle en las STS 24 enero 2000 (rec. 2600/99) y 27 abril 2001 (rec. 3538/00). Pues bien: las reflexiones que hemos vertido más arriba justamente confirman que la operación interpretativa llevada a cabo por el Juez a quo y el resultado obtenido, se mueven dentro de la más adecuada razonabilidad.

    El motivo quinto denuncia el quebranto de una serie parecida de preceptos; a los que agrega la L. 10/1990, de 15 octubre, del deporte, más la L. 21/1997, de 3 julio, reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos. Comienza el recurrente por advertir, que esta censura jurídica se vincula directamente a la modificación fáctica interesada en el segundo motivo, relativa al hecho segundo, párrafo segundo. Como quiera que no se accedió, ni a la supresión del hecho, ni a su modificación (al menos con el alcance intentado), nos encontramos con que el presente motivo está abocado al fracaso. Amén de que la sentencia de instancia, en este punto, no confunde nada, pues emplea los términos literales del Convenio, ni tiene sentido traer a colación la L. 10/1990, que el pacto colectivo expresamente salva en el Anexo III (explotación de los derechos de imagen), en su art. 4º; y seguramente no aludió a la posterior L. 21/1997, porque la fecha en que fue firmado aquél lo impedía, por ser anterior a la promulgación de esta última disposición. Añade el recurso que, aunque no se accediera a la modificación fáctica pedida, los argumentos desplegados conservarían su valor. Cosa inexacta por completo, y en la que es innecesario insistir.

    El motivo sexto vuelve a invocar normas del CCiv, sobre interpretación de los contratos, y los preceptos involucrados del pacto colectivo. En definitiva, lo que aquí se combate es que se haya asignado eficacia, en el caso, a la cláusula sobre actualización económica, contenida en la disposición adicional 2ª. Las reflexiones vertidas carecen de influjo, por lo dicho antes; y en definitiva, por la completa argumentación que, para este motivo vierte el recurrente en su escrito de impugnación [téngase en cuenta que no hay una impugnación especifica, al final del escrito, para este motivo sexto; sino que la misma aparece en la pagina 23, donde, bajo el epígrafe: "cuarto", se está en realidad formulando oposición al "cuarto y sexto de los motivos de casación"]. Las observaciones que la parte recurrida vierte en este lugar, junto a ilustrar sobre el devenir de los acontecimientos, constituyen un alegato muy fundado, en torno a la vigencia prorrogada del art. 27 y al sentido de la disposición adicional 2ª, para el supuesto, previsto separadamente en un párrafo segundo, de prórroga por denuncia. Aspectos que nosotros hemos destacado ya.

SEXTO

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso de casación ordinaria interpuesto, y a la confirmación del fallo atacado, que dictó la Audiencia Nacional. Sin costas, en aplicación del art. 233. Más pérdida de depósitos (art. 215).

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto en nombre de la Asociación de Clubes de Baloncesto, Fútbol Club Barcelona, Básket Cáceres, S.A.D., Cantabria Baloncesto S.A.D., Club Estudiantes, S.A.D., Fórum Valladolid Club de Baloncesto, S.A.D., baloncesto Fuenlabrada, S.A.D., Club Básquet Girona S.A.D, Club Baloncesto Granada, S.A.D., Club de Baloncesto Gran Canaria Claret, S.A.D. Club Joventut de Badalona, S.A.D., Real Madrid Club de Fútbol, Baloncesto Málaga, S.A.D., Saski-Baskonia, S.A.D., Club Deportivo de baloncesto de Sevilla, S.A.D., Valencia Básquet, S.A.D., C.B Bregogan, S.A.D., Club Esportiu Lleida Basquetbol y Gijón Baloncesto, S.A.D., contra Sentencia de fecha 21 de junio de 2002, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que confirmamos, en el procedimiento nº 34/2002.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Bartolomé Ríos Salmerón hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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