STS, 9 de Octubre de 2008

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 5 de octubre de 2007, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Doña María Milagros, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, en los presentes autos sobre subsidio de desempleo para mayores de 52 años, tramitados a instancia de la recurrente, frente al Instituto Nacional de Empleo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia".

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, de fecha 16 de julio de 2004, contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) La actora Dª María Milagros, nacida el 30-5-1951, figura afiliado a la S.S, con el nº NUM000, encuadrado en el R. General. 2º) En fecha 21-7-2003, solicitó la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INEM, de 27-4-2004, por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio, al no haber sido beneficiario de ninguna clase de prestación por desempleo, nivel contributivo ni asistencial. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución, de 24 -5-2004. 3º) La actora trabajó y cotizó en Alemania por cuenta ajena desde el 1-5-74 al 19--6-2003, a su regreso a España solicitó la prestación por desempleo exportada de la C.E.E. que le fue reconocida por Resolución de la D.P. del INEM de 31-3-2003, durante el periodo comprendido entre el 20-3-2003 al 19-6-2003".

Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda por Dª María Milagros contra el INSTITUTO NACIONAL E EMPLEO (INEM), debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas. La presente sentencia no es firme".

Sobre cuestión litigiosa referida a DESEMPLEO, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 19 de noviembre de 1998.

Por el Letrado D. ABELARDO VÁZQUEZ CONDE, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 15 de noviembre de 2007 y en el que se alegaron los siguientes motivos: ÚNICO.- Sobre la contradicción alegada.

La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 21 de mayo de 2008, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 2 de octubre de 2008, en que tuvo lugar.

La pretensión configuradora de la demanda rectora de autos se contrae a la solicitud de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años, por parte de una trabajadora española, nacida el 30 de mayo de 1951 y emigrante en Alemania donde tiene acreditadas unas cotizaciones desde el 1 de mayo de 1974 al 4 de julio de 2001, en que fue despedida, habiendo disfrutado en dicho país europeo de prestaciones de desempleo desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 19 de marzo de 2003 y a su regreso a España se benefició, asimismo, de la prestación de desempleo exportada durante el período 20 de marzo de 2003 a 19 de junio de 2003.

La sentencia recurrida, de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de octubre de 2006, dando como probado que la trabajadora de autos trabajó y cotizó exclusivamente en Alemania y razonando, fundamentalmente, conforme a los términos en que fue planteada la litis, que, a tenor del artículo 215.1.1. letra b) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, el requisito de haber agotado un período de prestación de desempleo de más de 360 días habrá de haberse producido en España, pero argumentado, asimismo y pese a falta de alegación al respecto, que tampoco la trabajadora, por su absoluta falta de cotizaciones en España, podría lucrar en este último país pensión alguna de jubilación, llega a la solución de denegar el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años reclamado en la litis.

La sentencia propuesta como término de comparación, que es la de esta Sala de 19 de noviembre de 1998, dictada en el recurso 141/1998, aborda y resuelve, asimismo, una pretensión de subsidio de desempleo para mayores de 52 años formulada por una trabajadora emigrante a Alemania en cuyo Régimen de Seguridad Social acredita 228 meses de cotización y que al regresar a España accedió al subsidio de desempleo como emigrante retornada por el período de 2 de septiembre de 1996 a 1 de marzo de 1998.

Esta sentencia, tras exponer los diferentes criterios adoptados por la Sala respecto a la situación litigiosa planteada y razonar sobre la modificación operada en base a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de fecha 20 de febrero de 1997 -asunto Martínez Losada y otros- y utilizando como argumento básico de decisión el relativo a la existencia de una cotización suficiente en cualquier país de la Comunidad Europea para lucrar, en su día, pensión de jubilación, llega a la conclusión de que ha de reconocerse a la trabajadora demandante de autos el postulado subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos substancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

El Ministerio Fiscal, en su preceptivo dictamen, alega, en primer término la inexistencia de contradicción y, subsidiariamente, la desestimación del mismo, en base a la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 11 de octubre de 2005 -recurso 2456/2004- y 7 de diciembre de 2005 -recurso 3784/2004 -.

La Abogacía del Estado, en su impugnación del recurso, estima, igualmente, que falta el requisito básico de la contradicción y que, en todo caso, procede la desestimación del recurso.

Es de señalar, en primer término, que las invocadas sentencias de esta Sala, en las que apoya su dictamen al recurso el Ministerio Fiscal, no son de aplicación al caso de autos, por cuanto aparecen referidas a prestaciones contributivas de desempleo por parte de trabajadores que ya habían disfrutado el correspondiente desempleo conforme a la cotizaciones efectuadas a su favor en el país comunitario correspondiente y que, incluso, la peculiaridad en una de ellas, en la que se acredita una cotización preexistente por desempleo en España, también, se revela ajena a los términos de litigio hoy planteado ante esta Sala.

Por los demás y pese a las diferencias que pudieran admitirse entre las sentencias comparadas dentro del presente recurso resulta evidente, no obstante, la identidad substancial de las pretensiones -ambas referidas a subsidio de desempleo para mayores de cincuenta dos años por parte de trabajadores españoles emigrados a idéntico país de la Comunidad Europea que al regresar a España, tras haber percibido en el extranjero la prestación contributiva de desempleo y en nuestro país el subsidio de retorno- y con apoyo en fundamentos jurídicos, en parte, similares, sin embargo, llegan a soluciones judiciales distintas, toda vez que la sentencia recurrida deniega el subsidio reclamado y la propuesta como término referencial acoge, sin embargo, la idéntica pretensión actuada en la litis.

Ha de admitirse, por tanto, la concurrencia del requisito básico e ineludible de la contradicción judicial.

Invoca la parte recurrente errónea interpretación e inapropiada aplicación del artículo 48.1 del Reglamento de la CEE nº1408/1971 y de la doctrina de esta Sala que expresamente cita en el escrito de recurso.

Al respecto, es de significar que, aun cuando la parte recurrente alega como infracción jurídica la del artículo 48.1 del señalado Reglamento de la CE., cuya adecuada aplicación al caso de autos tampoco habría de conducir a la estimación del recurso, es lo cierto que la Sala en el ejercicio del principio procesal "iura novit curia" no puede ignorar el contenido del artículo 67.3 del propio Reglamento invocado como infringido, según el que, sin perjuicio de reconocer el cómputo de cotizaciones efectuadas en país extranjero, sin embargo, establece con toda claridad para el percibo de un subsidio como el hoy reclamado en estos autos, lo siguiente "salvo los casos a que se refiere el inciso ii) de letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar, cuando se trate de apartado 1, períodos de seguro....".

No puede, por tanto, apoyarse la reclamación de autos, únicamente, en el cumplimiento de las exigencias legales previstas en el artículo 215.3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, entendiendo por cumplido el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado ya en Alemania, donde percibió las prestaciones y subsidios de desempleo, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el citado artículo 67.3 del Reglamento Comunitario que no puede soslayarse a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional Trigesimotercera de la Ley General de Seguridad Social que fue añadida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y a cuyo tenor "los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes".

Suprimido, además, por la citada Ley 45/2000 el subsidio para emigrantes retornados cualquiera que sea el país de emigración, solo queda como posibilidad legal de acceder al mismo para aquellos trabajadores emigrantes que, además de reunir los requisitos necesarios, procedan de países ajenos a la Comunidad Económica Europea -hoy ya Unión Europea- o a aquellos Estados con los que se mantenga Convenio en materia de Seguridad Social.

El problema que se aborda en la presente resolución no es nuevo y ya con anterioridad se valoró la procedencia de computar las cotizaciones -por asistencia sanitaria y prestaciones familiares- efectudas en favor y durante el período que los emigrantes retornados hubieran venido percibiendo el correspondiente subsidio de desempleo por retorno -actualmente suprimido- y, en este sentido, acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo -sentencias de 20 de Febrero de 1997 (Asunto Martínez Losada y otros ), de 25 de febrero de 1999 (Asunto Ferreiro Alvite y la de 4 de marzo de 2002 (Asunto Marie -José Verwayen)- se llegó a la conclusión de que no sólo habrían de reunirse las exigencias legales de la Legislación Española sino, igualmente, las de la Comunitaria que, en este caso y por imperativo del artículo 67.3 ya mencionado, exigía para los emigrantes procedentes de la Comunidad Europea la existencia de períodos de seguro en el último lugar, es decir, en este caso, en España.

Exponente de este último criterio lo es nuestra sentencia de 29 de junio de 2006, dictada en el recurso 4133/2004, en la que se deniega el derecho al trabajador por no haber cotizado, en ningún momento, en el último lugar de la reclamación, sin que, al respecto, llegue a adquirir relevancia alguna la percepción de desempleo de retorno o las concretas cotizaciones que por este último hubieran podido llevarse a efecto.

Resta por analizar las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en orden a la indefensión que formula respecto a la argumentación sustentada por la sentencia recurrida y a la suscripción por la misma de un Convenio Especial con la Seguridad Social.

Respecto a la indefensión alegada hay que decir que, difícilmente puede sostenerse su concurrencia, habida cuenta los términos en que se produjo la originaria resolución denegatoria del INEM, que se apoya en la inexistencia, a favor de la reclamante de autos, de prestación alguna contributiva o asistencial de desempleo de la Seguridad Social española y frente a lo que, ni en la reclamación previa ni en la demanda rectora de estos autos, se llegó a argüir, en momento alguno, otro argumento sino el atinente a la existencia de agotamiento de un prestación de desempleo de más trescientos sesenta días en la Seguridad Social alemana para lo que se invocó doctrina del Tribunal Europeo de Justicia.

Si, efectivamente, la parte recurrente entendía que en la Seguridad Social española reunía los requisitos imprescindibles para poder optar al subsidio de desempleo postulado debió alegarlo y probarlo en su momento, por cuanto, ello, se erigía en un hecho constitutivo de su pretensión que debiera haber dejado acreditado, sin circunscribir todo el sustento de su pretensión en el hecho de haber agotado en la Seguridad Social alemana un período de desempleo superior a trescientos sesenta días.

En otro aspecto, el requisito o exigencia comunitaria, al que se deja hecha ya alusión, se erige en un hecho constitutivo de la pretensión actuada en el litigio cuya prueba hubiera correspondido a la parte que demanda, por más que no hubiera sido opuesto por la contraparte y que, además y en todo caso, no puede ser ignorado por el Órgano Judicial, en base al principio "da mihi factum dabo tibi ius ", como así lo tiene declarado esta Sala en múltiples sentencias - de las que cabe citar la de 28 de junio de 1994 -recurso 2946/1993 - dictada en Sala General que, entre otros razonamientos recoge el siguiente:..."El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez (artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración (artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Esta doctrina se reitera en nuestras sentencias de 30 de octubre de 1995 -recurso 997/1995-, 24 de julio de 1996 -recurso 3629/1995-, 5 de diciembre de 1996 -recurso 1633/1996- y 10 de marzo de 2003 -recurso 2505/2002 -.

En conclusión, no habiéndose alegado ni, tampoco, probado la concurrencia de cotización alguna en la Seguridad Social española que pudiera propiciar el derecho al subsidio de desempleo postulado en los autos conforme a la Normativa Comunitaria, de ineludible aplicación para el Órgano Judicial llamado a resolver, resulta evidente que no cabe viabilizar jurídicamente la pretendida indefensión que se alega en esta vía de casación para unificación de doctrina.

La alegación que, en esta fase procesal de unificación de doctrina, se hace a la existencia de un Convenio Especial con la Seguridad Social española suscrito por la demandante de autos tan pronto finalizó la percepción del subsidio exportado de desempleo de la Seguridad Social alemana y antes de instar el subsidio que hoy es objeto de controversia, al margen de otro tipo de consideraciones jurídicas en las que no es dable entrar en este momento, se erige, manifiestamente, en un hecho nuevo no alegado en el transcurso de todo el procedimiento administrativo y judicial seguido, lo que impide el que pueda tenerse en cuenta al resolver el presente recurso.

Siendo esto así, resulta claro que la hoy recurrente, trabajadora emigrante que acredita cotizaciones suficientes en la Seguridad Social Alemana para poder ostentar, en su día, derecho a la pensión de jubilación, sin embargo, al no tener cotización alguna válida para Desempleo en España, a donde retornó, no ostenta derecho al subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años que postula en la demanda.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado como así lo interesa el Ministerio Fiscal sin que haya lugar a hacer expresa imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.