STS 496/2008, 29 de Mayo de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, (Cajasur) contra don Cosme, don Jorge, don Jose Manuel y doña María Antonieta.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "... dicte sentencia declarando la nulidad por simulación absoluta de la transmisión que por título de compraventa han realizado los codemandados entre si, que se han relacionado en el hecho tercero de esta demanda, sobre la finca registral que se expresa en el mismo, o en su defecto, declare la rescisión de la misma por fraude a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba en su calidad de acreedor, condenando a los demandados a estar y pasar por tal pronunciamiento, y ordenando así mismo la cancelación de la inscripción registral originada por dicha escritura de compraventa y disponiendo que la citada finca se inscriba de nuevo a nombre de los transmitentes demandados, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe en su caso, condenando subsidiariamente a los codemandados adquirentes de esa misma finca, a indemnizar a la actora en el caso del art. 1.298 del Código Civil, y condenando finalmente a los demandados, solidariamente, al pago de las costas judiciales causadas en este procedimiento."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Jose Manuel y doña María Antonieta contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando "... en su día dictar sentencia estimando las excepciones planteadas por esta parte en este escrito, y en su caso, y si se entrase a conocer fondo del asunto, se dicte sentencia desestimando la demanda de la parte actora en su integridad, con expresa condena en costas a la parte actora."

   La representación procesal de don Cosme y don Jorge, contestó asimismo la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado "... en su día dictar sentencia estimando las excepciones planteadas por esta parte en este escrito, y en su caso, y si se entrase a conocer fondo del asunto, se dicte sentencia desestimando la demanda de la parte actora en su integridad, con expresa condena en costas a la parte actora."

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Adrián Salmerón Morales en nombre y representación de la entidad "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, CAJASUR" contra D. Cosme, D. Jorge, D. Jose Manuel y Dª María Antonieta debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados contra ellos y con imposición de costas a la parte actora."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 2 de septiembre de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Ejido en los autos sobre acción de nulidad y acción revocatoria de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado ante el notario de El Ejido D. Agustín Pérez-Bustamante, por los demandados, el día 12 de enero de 1995, y debemos ordenar y ordenamos la cancelación de la inscripción de dominio causada en el Registro de la Propiedad de Berja en virtud de la referida escritura, con relación a la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000, de la BARRIADA000, de El Ejido, que es la finca registral núm. NUM001 del citado Registro, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados sin que proceda especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada."

La Procuradora de los Tribunales, doña Begoña López Cerezo en nombre y representación de don Cosme, don Jorge, don Jose Manuel y doña María Antonieta, interpuso recurso de casación fundado en nueve motivos, que son los siguientes:

1. Al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por "error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador".

2. Al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 20/3/96 y 27/6/96 en virtud de la cual corresponde a quien alega una causa falsa en un contrato probar la realidad de la misma.

3. Por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.111 en relación con el 1.297, ambos del Código Civil, sin cita del apartado del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya.

4. Por infracción de lo dispuesto en los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil, sin cita del apartado del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya.

5. Por infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable respecto del litisconsorcio pasivo necesario, sin cita del apartado del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya.

6. Por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.822 del Código Civil, sin cita del apartado del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya.

7. Por infracción de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, sin cita del apartado del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya.

8. Por infracción, en concepto de aplicación indebida, del artículo 1.249 del Código Civil, sin cita del apartado del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya, y

9. Por infracción, en concepto de aplicación indebida, del artículo 1.277 del Código Civil, sin cita del apartado del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, la actora Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur) se opuso al mismo por escrito y, no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

La actora Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CAJASUR) interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía ante los Juzgados de Primera Instancia de El Ejido en ejercicio de acción de nulidad contractual por simulación y, subsidiariamente, de rescisión por fraude de acreedores contra el matrimonio formado por don Jose Manuel y doña María Antonieta y contra los hijos de estos don Cosme y don Jorge; demanda cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de dicha localidad y que dio lugar a autos nº 1048/2001.

Según se relataba en la demanda, el matrimonio demandado había intervenido como avalista, junto con otras cuatro personas, en un contrato de préstamo concedido por la actora a doña Mariana y don Carlos Antonio en fecha 18 de enero de 1994, siendo así que al resultar impagado el préstamo a su vencimiento se procedió por Cajasur en juicio ejecutivo contra los prestatarios y los avalistas, despachándose ejecución con fecha 1 de junio de 1995 (autos de ejecución nº 256/95) dándose la circunstancia de que dicho matrimonio fiador había vendido previamente a sus hijos -también demandados- la vivienda en que habitaban en AVENIDA000 nº NUM000 de El Ejido, mediante escritura pública de fecha 12 de enero de 1995 que causó la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad de Berja.

Con tales antecedentes, la actora Cajasur interesaba en la demanda que se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad por simulación absoluta de la transmisión efectuada o, subsidiariamente, la rescisión del negocio al haber sido celebrado en fraude de acreedores, condenando a los demandados a estar y pasar por tal pronunciamiento y ordenando la cancelación de la inscripción registral originada por dicha escritura de compraventa a efectos de que la citada finca quede nuevamente inscrita a nombre de los transmitentes, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe en su caso, condenando además subsidiariamente a los demandados a indemnizar a la actora en el caso del artículo 1.298 del Código Civil y, solidariamente, al pago de las costas.

Los demandados se opusieron a la demanda y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Ejido dictó sentencia de fecha 2 de septiembre de 1999 que fue desestimatoria de la demanda, absolviendo a los demandados con imposición de costas a la parte actora. Ésta recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) dictó nueva sentencia de fecha 6 de noviembre de 2000, que estimó el recurso de apelación y, con revocación de la sentencia dictada en primera instancia, estimó la demanda declarando la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado ante el notario de El Ejido don Agustín Pérez- Bustamante por los demandados el día 12 de enero de 1995, ordenando la cancelación de la inscripción de dominio causada en el Registro de la Propiedad de Berja en virtud de la referida escritura, con relación a la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 de la BARRIADA000 de El Ejido, que es la finca registral nº NUM001 del citado Registro, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta última resolución han interpuesto el presente recurso de casación los demandados.

El primer motivo del recurso viene formulado al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Se viene a fundamentar el motivo atendiendo al texto del primitivo apartado 7º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, según el cual había lugar a la casación por infracción de ley o de doctrina legal «cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho o error de hecho, si este último resulta de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del Juzgador»; que pasó a integrar el apartado 4º de dicho artículo con la reforma procesal operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, para desaparecer definitivamente como motivo de casación en virtud de la reforma introducida por la Ley 10/1992, de 30 abril, cuya finalidad, según la Exposición de Motivos, era adecuar el recurso de casación a las tendencias actuales, que consideran que sirve mejor a su función si se refuerza su carácter de protector de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una tercera instancia.

Siguiendo lo razonado por esta Sala, entre otras, en sentencia de 22 noviembre 2006, el motivo ha de ser desestimado porque la parte recurrente parece haberlo articulado al amparo del texto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 anterior a su reforma por la Ley 10/92, es decir, como si esta última Ley no hubiera suprimido como motivo de casación el error en la apreciación de la prueba basado en documentos, que constituía el contenido del ordinal 4º de dicho artículo y tenía su complemento en el párrafo segundo del artículo 1707 de aquella Ley procesal en cuanto exigía señalar suficientemente los documentos aducidos en demostración del error. Rigiéndose este recurso por la redacción nacida de la reforma de 1992, que lógicamente eliminó también del artículo 1707 la referida exigencia de señalar los documentos, el presente motivo es legalmente inexistente, pues el párrafo segundo de dicho artículo 1707, en su redacción aplicable, imponía que se razonara «la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con los motivos que la Ley permite», y resulta que el motivo aquí examinado no estaba permitido por la Ley, incurriendo así en la causa de inadmisión del artículo 1710-1-2ª apreciable ahora como razón para desestimarlo, por una doble inobservancia del artículo 1707 : la primera, al fundarse en un motivo no permitido por la Ley; y la segunda, al no citar norma ni jurisprudencia alguna como infringidas, ya que según doctrina reiteradísima de esta Sala sólo resulta posible impugnar los hechos probados, bajo el indicado régimen de la casación civil, alegando error de derecho en la apreciación de la prueba, amparando el motivo correspondiente en el ordinal 4º del artículo 1692 según la estructura del precepto resultante de la Ley 10/92 y, por tanto, citando inexcusablemente como infringida alguna norma que contuviera regla legal de valoración probatoria (SSTS 26-12-95, 25-2-97, 29-7-98, 13-4-99, 27-4-01, 16-9-02 y 16-11-06, entre otras muchas).

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 20/3/96 y 27/6/96 en virtud de la cual corresponde a quien alega una causa falsa en un contrato probar la realidad de la misma y sobre los requisitos para que pueda operar la prueba de presunciones según se deriva de lo dispuesto en el artículo 1.253 del Código Civil.

El motivo aparece indebidamente formulado en cuanto se limita a citar sentencias de esta Sala sin directa referencia al texto de las mismas en el que pudiera reflejarse la doctrina que se afirma conculcada, en relación con supuestos similares al ahora enjuiciado, como esta Sala exige para fundamentar un motivo por infracción de doctrina jurisprudencial (sentencias de 29 abril y 27 junio 2005, 15 febrero, 18 julio, 22 septiembre y 6 octubre 2006 y 27 marzo 2007, entre otras muchas). Además viene a incidir sobre la valoración de la prueba realizada en la instancia, la cual ha de ser mantenida en casación salvo que se revele ilógica, absurda o contraria a normas legales de valoración, lo que en forma alguna puede afirmarse en el caso presente ya que la sentencia recurrida establece pormenorizadamente los claros indicios de los que extrae su convicción de que el contrato celebrado entre los demandados es absolutamente simulado (fundamento de derecho cuarto) entre los que destaca el hecho de que uno de los hijos compradores hubiera de ser emancipado por los padres -vendedores- el mismo día de otorgamiento de la escritura pública de venta, la celebración del contrato seis días antes del vencimiento del préstamo respecto del que los vendedores figuraban como fiadores solidarios, la escasez del precio confesado, la insuficiente capacidad económica de los hijos compradores etc., circunstancias todas ellas de las que correctamente deduce la Audiencia la inexistencia de causa en el contrato.

Como afirma la sentencia de esta Sala de 14 febrero 2006 «la existencia o inexistencia de causa en un contrato es una cuestión de hecho que compete en exclusiva al juzgador de instancia y que sólo puede traerse a casación a través de la denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba. Declarada la nulidad por simulación, por falta de causa, del contrato de compraventa en que el tercerista funda su demanda, tal falta de causa sólo puede atacarse destruyendo la presunción a través de la cual el juzgador de instancia la establece; es decir, bien atacando la base fáctica de la misma, alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de la misma que se considere han sido infringidas, bien atacando el juicio lógico a través del cual se llega a establecer un enlace preciso y directo entre los hechos declarados probados y el que, por medio de esta prueba, se tiene por acreditado, por la misma vía del error de derecho con cita del artículo 1253 del Código Civil ». Por otro lado la propia esencia de la simulación determina que deba ser normalmente a través de la prueba de presunciones como se determine su existencia (sentencias de esta Sala de 5 noviembre 1998, 9 marzo 2001, 25 septiembre 2002 y 5 febrero 2007, entre otras muchas).

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo del recurso ha de ser rechazado sin necesidad de entrar a considerar sus argumentos ya que se refiere a la vulneración de lo establecido en los artículos 1111 y 1297 del Código Civil en relación con la acción de rescisión por fraude que la parte actora había ejercitado con carácter subsidiario, sin que en modo alguno pueda justificarse tal alegación ya que la sentencia impugnada estimó la acción principal -la de nulidad por simulación absoluta- lo que le relevó de entrar a examinar la subsidiaria, que efectivamente no llegó a considerar, por lo que no podía infringir los artículos del Código Civil que se citan.

También ha de ser desestimado el motivo cuarto, que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil por entender que la acción de nulidad había caducado por el transcurso de los cuatro años previstos en el último de dichos artículos, ya que esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes en sentencia de 9 mayo 2007, que «el plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC, "concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato" (SSTS de 18 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 6 de septiembre de 2006, 28 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 )».

La simulación da lugar a la nulidad radical y absoluta del negocio de mera apariencia (sentencias de esta Sala de 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero y 12 julio 2007, entre otras muchas). En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005, y reitera la de 4 octubre 2006, entre las más recientes, que «aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)».

El motivo quinto del recurso denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial respecto del litisconsorcio pasivo necesario, excepción que fue opuesta por los demandados en sus respectivos escritos de contestación y que fue rechazada en la primera instancia, sin que fuera reproducida en la apelación al no ser recurrentes los referidos demandados.

De ahí el improcedente planteamiento del motivo ya que el recurso de casación se da contra la sentencia de apelación y no contra la de primera instancia, sin que corresponda a este Tribunal examinar las cuestiones que no fueron planteadas ante la Audiencia Provincial. Al respecto es muy reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que las cuestiones no suscitadas en la apelación no pueden someterse a revisión casacional ya que este recurso extraordinario se da contra la sentencia de segunda instancia y no contra la dictada por el Juzgado (sentencias de 9 octubre 2000, 5 febrero y 5 abril 2001, 14 abril y 26 noviembre 2004, 31 mayo 2005, 19 junio, 5 julio, 18 y 26 octubre 2006, y 30 marzo y 14 diciembre 2007, entre otras muchas que pudieran citarse).

Sin perjuicio de ello, el propio "suplico" de la demanda solicitaba la oportuna modificación registral sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe en su caso; por lo que, en el supuesto de existir tales terceros registrales, resulta obvio que la sentencia dictada no les afectaría en virtud de la aplicación de las normas hipotecarias y, en consecuencia, no existiría el peligro de extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros, no demandados, que es precisamente lo que se tiende a evitar mediante la exigencia del litisconsorcio.

Por ello, el motivo ha de ser rechazado.

Igual suerte desestimatoria merece el sexto motivo, que denuncia la infracción del artículo 1822 del Código Civil, con mención sólo del párrafo primero de dicho artículo y no del segundo que se refiere a la fianza solidaria -como era la suscrita por los vendedores demandados- para sostener la parte recurrente que no existía deuda que vinculara a tales vendedores en la fecha en que dispusieron del inmueble a favor de sus hijos.

La sentencia de esta Sala 22 julio 2002 recuerda la doctrina sentada por la de 16 junio 1999 en el sentido de que «el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor»; e igualmente recoge la doctrina sostenida por la de 10 abril 1995, según la cual «el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal».

De ahí que en el momento de celebración del negocio de cuya simulación se trata, los transmitentes ya eran deudores de la entidad actora Cajasur que, en consecuencia, resultaba negativamente afectada por el contrato simulado y legitimada para instar la declaración de nulidad del mismo.

También han de ser desestimados los motivos séptimo, octavo y noveno que, formulados de forma muy escueta, cierran el recurso y se refieren, respectivamente, a una afirmada infracción de lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley Hipotecaria, 1249 y 1277 del Código Civil, estos últimos por aplicación indebida.

La invocación como infringido del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, a los efectos que refiere la parte recurrente, carece de sentido ya que en la demanda se instó la cancelación de la inscripción registral a que dio lugar el negocio jurídico cuya declaración de nulidad se pretendía; la del artículo 1249 del Código Civil queda huérfana de cualquier apoyo en cuanto se limita a afirmar que no son ciertos los hechos-base de los que se dedujo la existencia de simulación contractual cuando en los autos aparecen claramente demostrados y así lo refleja la Audiencia en la sentencia recurrida, sin que se articule motivo alguno sobre la valoración probatoria de tales hechos; y, por último, la Audiencia ha respetado lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil, ya que el mismo se limita a presumir la existencia y licitud de la causa de los contratos mientras no se demuestre lo contrario (presunción de carácter "iuris tantum") y en el presente caso la sentencia impugnada afirma fundadamente que se ha demostrado en los autos la inexistencia de causa en el negocio jurídico cuya declaración de nulidad se pretendía.

Desestimada la totalidad de los motivos, procede rechazar el recurso con imposición de costas a la parte recurrente (artículo 1.715.1.3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español