STS, 30 de Junio de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 4061/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de Navarra, se dictó sentencia, con fecha 18 de mayo de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo de acuerdo del Gobierno de Navarra, de 1 de diciembre de 1.997, por la que se inadmitió la solicitud de la entidad recurrente sobre declaración de nulidad de los contratos de conservación de las carreteras del distrito de Mugairi y Aoiz de los que la entidad recurrente había resultado adjudicataria, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Excavaciones Olloquiegui, S.A. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de julio de 2001, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra formalizó, con fecha 27 de diciembre de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 29 de abril de 2004 se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de Excavaciones Olloquiegui SA interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 18 de mayo de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso 447/1998 promovido por aquella contra acuerdo adoptado por el Gobierno de Navarra en sesión de 1 de diciembre de 1997 en cuya virtud inadmitió la solicitud sobre declaración de nulidad de los contratos de "conservación de las carreteras del distrito de Mugairi- Aoiz".

Razona en el fundamento tercero que "Así en el presente caso la Administración al acordar la inadmisión razona motivadamente las causas por las que a su juicio no procede la misma, al referirse a:

- La solicitud de la recurrente es contraria a los principios de equidad y de buena fe, porque de no ser de acuerdo con la calificación jurídica de los contratos y con la indeterminación del objeto y del precio debió impugnar los mismos por el cauce procedimental adecuado.

- La contratista recurrente efectuó bajas sobre el precio previsto en el pliego de condiciones del 41 y el 37%, solicitando cuando el contrato ya está próximo a su fin que se anule la contratación y se abonen las unidades de obra realizadas con arreglo al precio previsto en los pliegos.

Tales causas que presidieron la inadmisión acordada por la Administración, que efectivamente se ajusta a la realidad, al no haberse desvirtuado en el presente procedimiento, antes bien se ha corroborado por la prueba pericial, conlleva a entender que la declaración de inadmisión efectuada por la Administración se ajusta a Derecho.

La prueba pericial no llega a ninguna conclusión sobre la posible existencia de una indefinición de los elementos contractuales, pues el precio y el objeto contractual se encuentran definidos en las bases, aunque no estan precisadas las concretas intervenciones conservativas a efectuar. Tales concretas actuaciones de conservación de carreteras se fijan por la Administración con un mes de antelación (cuestión 3ª de la prueba pericial ), lo cual es lógico, ya que a tenor de las propias bases contractuales, deben efectuarse las reparaciones en aquellos puntos que lo requieran, lo que no parece que pueda precisarse o definirse de forma apriorística, sino que será resultado de las observaciones del firme. La referida prueba pericial, cuestión 6ª, expresa que "la estructura porcentual es las liquidaciones resulta lógica para tratarse de trabajos de conservación de carreteras en la que priman los refuerzos de firmes, mejoras de curvas, limpieza de cunetas, desbroces etc.." y añade que "de la documentación analizada no se deduce una intencionalidad por parte de la Administración de ejecutar los trabajos de "inferior precio y menor coste".

Formula la recurrente tres motivos de casación al amparo del art. 88 d) LJCA, el primero de los cuales lo residencia en infracción del art. 89 Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRPAC), Ley 30/1992, de 26 de noviembre, e indebida aplicación de los artículos 102 y 106 de la misma Ley e infracción del artículo 67 LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En este primer motivo mantiene que la sentencia no se ha pronunciado sobre la anulabilidad de los contratos resolviendo todas las cuestiones controvertidas en el proceso, art. 67 LJCA, al igual que aconteció con el acuerdo impugnado que tampoco decidió sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados, art. 89 LRJPAC. Defiende que no se pedía únicamente que se incoase el procedimiento de revisión de oficio a instancia de parte, previsto en el art. 102 LRJPAC sino también la anulación de los contratos, de acuerdo con el art. 62.1.c) LRJPAC, aspectos huérfanos de pronunciamiento.

Opone la representación del Gobierno de Navarra que debió ser inadmitido de raíz al no haber sido anunciado ni propuesto en el correspondiente escrito de preparación del recurso. No obstante, con carácter subsidiario, aduce la improcedencia del motivo. Insiste en que carece de razón por cuanto lo pretendido en vía administrativa fue la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio referida a los dos contratos de conservación de carreteras de los que ella misma fue adjudicataria sin que quepa convertir la casación en una segunda instancia judicial ordinaria. Defiende, con apoyo en las sentencias de esta Sala de 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2001, que la administración no está obligada a abrir la segunda fase del procedimiento de revisión de oficio cuando no concluye afirmativamente. Criterio positivizado tras la reforma llevada a efecto en el art. 102 de la LRJPAC por la ley 4/1999, de 13 de enero.

Procede despejar lo primero la viabilidad o no del motivo formalizado contraponiéndolo con lo esgrimido al preparar el recurso. Ello nos lleva a otorgar la razón a la parte apelada cuando sostiene que la referencia a la infracción del art. 89 LRJPAC e infracción del art. 67 LJCA constituye un argumento nuevo introducido en el escrito de formalización del recurso mas que no fue anunciado en el correspondiente escrito de preparación. Si bien en el escrito de preparación no hubo una delimitación de los motivos mediante apartados ordenados que se ajusten a lo posteriormente articulado en el escrito de formalización si se anunció el recurso fundado en el motivo d) del art. 88 LJCA por infracción de un conjunto de normas que cita (arts. 102, 106 y 84 de la LRJPC y arts. 13, 14,122 y 123 de la Ley de Contratos) por considerar relevantes par el fallo, de conformidad con el art. 89.2 LJCA. No obstante tal omisión no conduce a la inadmisión del recurso al no ser preciso que el citado escrito agote el conjunto de motivos a mantener en el escrito de interposición.

Entrando ya en el examen del citado motivo hemos de dejar constancia que ciertamente en el suplico de la demanda se interesaba no solo que no procedía declarar inadmisibles las solicitudes de declaración de nulidad deducidas por la recurrente sino que también se interesaba que la Sala entrara en el fondo del asunto y declarase que aquellos contratos eran nulos por simular ser contratos de obra y haberse utilizado para que se ejecute solo los trabajos que han sido más económicos para la Administración a la que se debe condenar a que se liquiden todos los trabajos ejecutados.

No cabe negar que el procedimiento especial para la revisión de oficio de actos administrativos radicalmente nulos y los recursos administrativos constituyen ambos procedimientos para la revisión de los actos en vía administrativa. Mas la propia naturaleza de ambos determina una distinta regulación procedimental en la que los plazos y la titularidad del ejercicio de la acción ocupan una posición relevante. El concreto término preclusivo establecido para la interposición, en su caso, del recurso de alzada o el potestativo de reposición en pretensión de una declaración de nulidad o anulabilidad no puede ser reabierto una vez se dejó transcurrir el plazo previsto en la norma para su impugnación al socaire de una petición para la revisión de oficio de un acto nulo que no se encuentra sometida a plazo legal alguno. Tampoco la interposición de un recurso contencioso-administrativo frente a una inadmisión de apertura de revisión de oficio confiere nuevo plazo para la interposición de un recurso en pretensión de anulación de un acto al que se atribuyen causas de nulidad o de anulación cuando se dejó transcurrir el término establecido en el art. 46 LJCA.

No estamos ante recursos alternativos sino ante opciones absolutamente independientes sin que la pretendida utilización de la vía indirecta que constituye el procedimiento de revisión incida o modifique los plazos para impugnar directamente en vía jurisdiccional la adjudicación de un contrato de obras acontecida meses atrás al ejercicio de la susodicha impugnación.

Recordemos que el art. 61 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de la Administración Pública, establecía que contra todos los acuerdos que pongan fin a la vía administrativa procederá el recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en la Ley reguladora de dicha jurisdicción. Significa, pues, que si tras la adjudicación del contrato la empresa adjudicataria entendía que aquel incurría en una causa de nulidad o anulabilidad de derecho administrativo, conforme a los arts. 63 y 64 del citado texto, tenía abierta la vía jurisdiccional para obtener un pronunciamiento pero no podía acudir meses después al camino indirecto que supone la petición de acción de revisión de oficio para, a su amparo, ejercitar una acción de anulación ordinaria cuyos plazos había dejado transcurrir sin oposición alguna.

Y si bien es cierto que en el escrito dirigido a la Consejeria de Obras Públicas del Gobierno de Navarra que dio lugar a la inadmisibilidad origen del procedimiento se manifestaba que "se sirva admitir el presente escrito, darle la tramitación que proceda para en su momento declarar la nulidad del contrato para la "conservación de las carreteras del distrito de Mugaire", con devolución, entrando dicho contrato en fase de liquidación, y adoptando entre tanto esa Administración las medidas de conservación oportunas que aconseje el interés público" . También es incontestable que con ello se pretendía la nulidad del contrato fuera del procedimiento de impugnación ordinario al haber dejado precluir los plazos.

En consecuencia resulta patente que no se produjo vulneración de los artículos esgrimidos. Nuestro ordenamiento jurídico no tolera que al amparo de una petición dirigida a la Administración para que inicie un procedimiento de revisión de oficio, es decir insta una acción de nulidad con cauce y reglas propias, en paralelo o subsidiariamente ejercite , atribuyendo causas de nulidad o de anulabilidad , la impugnación ordinaria de un contrato administrativo adjudicado a la recurrente tras participar en la pertinente subasta y del que procedió a ejecutar una parte respecto del cual había dejado manifiesta y claramente precluir los plazos para recurrir por la vía del recurso ordinario.

Sobre tales premisas a este Tribunal no le cabe otra alternativa que desestimar el motivo sustentado en que la sentencia de instancia no resolvía sobre la pretensión de anulabilidad de los contratos basada en la infracción del ordenamiento jurídico.

Tras lo consignado en el fundamento anterior hemos de volver al contenido de lo discutido en el motivo primero . Nos referimos a la indebida aplicación de los arts. 102 y 106 de la LRJPAC prolijamente articulados en el escrito de preparación (al igual que el art. 84 LRJPAC abandonado al formalizar el recurso) en donde se insiste en la inaplicación de la reforma operada en el apartado tercero del art. 102 de la LRPAC por la Ley 4/1999, de 13 de enero, al haber entrado en vigor el 14 de abril de 1999 mientras el recurso de instancia fue admitido a trámite el 21 de abril de 1998.

Tiene razón la actora cuando afirma que el redactado del art. 102 de la Ley de procedimiento administrativo común aplicable al supuesto enjuiciado es el consignado en la redacción originaria, por ser el vigente al tiempo de la pretensión, pero ello no es óbice para obviar el contenido del art. 102 en el texto introducido por la Ley 4/1999, de 13 de enero, al responder a criterios jurisprudenciales plenamente consolidados, tanto bajo la vigencia de la LPA 1958 como de la LRJPAC 1992.

Así hemos de resaltar que en la sentencia de este Tribunal de 7 de mayo de 1992, dictada en el ámbito de un recurso de revisión contra una sentencia dictada por este Tribunal ya se afirmaba que "en fase que cierto sector de la doctrina y algunas sentencias del Tribunal Supremo han calificado como de "revisión informal", la Administración activa impulsora del procedimiento del art. 109 (LPA 1958) apreciase, con razonable fundamento y motivación, que no existe en modo alguno, de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, nada le impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Alto Cuerpo Consultivo en órgano a disposición de los particulares ejercitantes de dicha acción y no del Gobierno y de la Administración, en la línea de las sentencias de 20 de febrero y 30 de noviembre de 1984". Justamente en aquella sentencia de 20 de febrero de 1984 apoya la de instancia su razonamiento.

Tal criterio, finalmente positivizado por la reforma llevada a efecto por la Ley 4/1999, de 13 de enero, resulta absolutamente razonable también bajo la redacción originaria de la LRJPAC 1992, ya que, de lo contrario, estaríamos ante una vía indirecta de impugnación para reabrir plazos frente a actos que han ganado firmeza. La restrictividad en su uso resulta, pues, incontestable al hilo de la reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 19 de diciembre de 2001) que venía insistiendo en la posibilidad de inadmitir sin más trámite una acción de nulidad cuando sea de todo punto evidente la absoluta inconsistencia de la impugnación.

En tal sentido constituye una importante ayuda hermenéutica , tal cual razona la sentencia de instancia acogiendo los argumentos de la administración, los límites a las facultades de revisión fijados por el art. 106 de la LRJPAC.

Reflejamos en el primer fundamento de esta sentencia los aspectos esenciales tomados en consideración por la Sala de instancia. Constatamos, por ello, que hizo suyo el argumento de la Administración acerca de la ausencia de buena fe y al juego de la equidad en la actitud de la recurrente al interesar la nulidad de unos contratos de los que había resultado adjudicataria no solo meses después de participar en un procedimiento de adjudicación con el resultado de obtener el contrato sino tras haber efectuado bajas sobre el precio establecido en el pliego de condiciones en porcentaje netamente superior al tercio de lo previsto. Consecuencia a la que también llega este Tribunal al reputar necesaria la modulación interpretativa de la LRJPAC 1992 a fin de evitar un uso indiscriminado del procedimiento de revisión.

De todo lo expuesto resulta innegable que la recurrente concurrió a la licitación de los contratos de obras sin cuestionar en tal momento su naturaleza ni tampoco al resultar beneficiario de la propuesta de adjudicación de la subasta ulterior efectuada por la mesa de contratación ni menos aún al perfeccionarse el contrato mediante la adjudicación definitiva por el órgano de contratación. Adjudicados los contratos ejecutó parte de las obras en los dos expedientes pero, próxima su finalización , y a la vista de la poca rentabilidad que le reportan pretende cuestionar su contenido, es decir las labores que forman parte de aquellos . Para ello acude a la impugnación indirecta pretendiendo que la administración inicie un expediente para la declaración de su nulidad al atribuirles la naturaleza de contratos de arrendamientos de servicios y no de obras de conservación, bajo cuya condición fueron licitados.

La descripción de la conducta desarrollada por la recurrente es obvio que no puede reputarse como respetuosa con el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos lo que veda, además, la entrada en juego del principio de equidad que suele atenuar la aplicación estricta de las normas. No otra conclusión cabe extraer de su concurrencia al concurso para la adjudicación de los contratos de conservación de las carreteras de los Distritos de Mugairi y de Aoiz con una oferta inferior respectivamente al 37 y 41 % del precio previsto en el pliego de condiciones , lo que determinó aquella adjudicación por ser la oferta más económica (art. 83 LCAP), para, a la vista de la marcha de los trabajos concertados, que, al parecer, no cubrían sus expectativas y próxima su finalización interesar una acción de nulidad.

En consecuencia el motivo no puede ser acogido.

El segundo motivo lo formaliza la recurrente al amparo del art. 88 d) por infracción del art. 64 en relación 63 LRPAC y de los artículos 13,14, 122,123 y 146 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que entiende inaplicados. Aunque no cita el texto legal hemos de entender referida a la Ley 13/1995, de 18 de mayo y 30 del Reglamento General de Contratación del Estado (RCE) y de los arts. 7, 1256 y 1276 del Código Civil en relación art. 7 LCAP. Vuelve a mantener que la sentencia recurrida debe ser casada al no declarar la nulidad del contrato.

Sostiene que un auténtico contrato de obra ha de precisar su objeto en el correspondiente proyecto (art. 122 LCAP). Y que, aunque sea de conservación cuya definición realiza el art. 123.5 LCAP, le son aplicables los principios de determinación inicial y del precio (arts. 13 y 14 LCAP). Insiste en que la Administración utilizó la cobertura de un contrato de obra para luego realmente exigir las prestaciones propias de un contrato de servicios de mantenimiento o conservación para lo cual analiza los contenidos de la prueba pericial practicada en instancia y de los arts. 146 LACP y 30 del Reglamento de Contratación así como de los arts. 1275 y 1256 C Civil que reputa infringidos por no haber sido aplicados Concluye en la falta de buena fe de la administración al realizar los contratos por lo que atribuye a la sentencia la conculcación de los arts. 7 y 1258 CC.

Rechaza la administración recurrida la mezcolanza de preceptos de derecho público y preceptos de derecho privado para luego plantear la inadmisibilidad parcial del motivo al suscitar cuestiones que ni fueron anunciadas en el escrito de preparación del presente recurso de casación ni fueron objeto de la sentencia de instancia. Se refiere en concreto a la infracción del art. 146 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio sobre modificación de contrato de obra. Interesa su desestimación por cuanto argumenta que la ausencia de buena fe y equidad solo es imputable a la recurrente que participó voluntariamente en dos concursos de contratos de conservación de carreteras en los que realizó importantísimas bajas sobre los precios unitarios por lo que debía asumir esa carga durante toda la ejecución del contrato, ya que ese fue el factor determinante para resultar adjudicataria.

También aquí hemos de examinar este motivo de casación con su correlativo en el escrito de preparación. Y constatamos que la única referencia a disposiciones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que se afirman infringidas lo son los arts. 13, 14, 122 y123 de la Ley de Contratos de las Administración Públicas que regulan la necesaria determinación del objeto y la certeza del precio de los contratos de obra, lo que, se razona, no se da en los contratos suscritos con la Administración pues los pliegos ponen bien a las claras sus contradicciones y ambigüedades. Mas la citada omisión carece de relevancia. Lo significativo no es aquella reducida articulación del escrito de preparación sino que en la demanda solo fue planteado el debate alrededor de la determinación del objeto contractual (arts. 13, 122) y la certeza del precio (arts. 14 y 24) más el 66 (efectos de la declaración de nulidad) .

Lo que acabamos de exponer obliga a traer a colación la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de que no cabe entrar en el recurso de casación en el análisis de cuestiones no debatidas en instancia, ya que ello vulneraría el carácter formal del recurso de casación desnaturalizando el debate y excediéndose de los límites del recurso ( por todas la STS 15 de octubre de 2001).Significa, pues, que hemos de atender la pretensión de inadmisibilidad parcial del motivo del recurso que, en esta fase procesal, se convierte en desestimación. Todo ello sin dejar de señalar la indebida cita del Real Decreto legislativo 2/2000, que no se encontraba en vigor al tiempo del enjuiciamiento de los actos de instancia y sin perjuicio de que el contenido del art. 146 se refiera también en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, si aplicable, a la modificación del contrato de obras.

Y, en cuanto a las planteadas en instancia, debe ser rechazado el motivo de casación por idénticos argumentos a los vertidos en el tercer fundamento de derecho al pretenderse por una vía indirecta que no fue admitida unos pronunciamientos que no fueron interesados mediante la impugnación directa en tiempo y forma y que, como venimos sosteniendo, no pueden reabrirse al amparo de una vía indirecta.

Sustenta el tercer motivo al amparo del art. 88 d) LJCA por no aplicación del art. 66 de la Ley de Contratos. Mantiene que al no declarar la sentencia la nulidad de los contratos infringió también el articulado de la Ley de Contratación que establece las consecuencias de aquella nulidad, es decir la restitución de las prestaciones que, en este caso, considera el valor de las obras realizadas una vez deducido lo satisfecho por la administración en el curso de las obras.

También aquí muestra su oposición la administración foral interesando o bien su inadmisibilidad por no haber sido anunciado en el escrito de preparación del recurso, o bien su desestimación por inexistencia de la infracción denunciada.

Volvemos a manifestar que carece de relevancia el contraste entre lo anunciado en el escrito de preparación del recurso con lo vertido en el de formalización, aunque conduzca a otorgar la razón a la parte recurrida cuando mantiene que ninguna invocación se realizó en el escrito de preparación.

Hemos de insistir en idénticos argumentos a los vertidos en el razonamiento anterior. Mal se puede pretender la inaplicación del articulado referido a los efectos de la declaración de nulidad de la adjudicación de un contrato firme cuando aquella no ha sido acordada, conforme al art. 65, de oficio -en el procedimiento pertinente aquí inadmitido- o a instancia de los interesados -en el procedimiento correspondiente instado en plazo aquí absolutamente ausente-.

En consecuencia el motivo no puede ser acogido atendiendo a los argumentos ya expuestos en los razonamientos anteriores.

Procede imponer las costas del recurso a la recurrente, a tenor art. 139 LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,