STS 366/2008, 19 de Mayo de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución366/2008
Fecha19 Mayo 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por BALEAR DE FERRYS S.A., representada por la Procurador de los Tribunales Dª Miriam Alvarez del Valle Labesque, e ISLEÑA MARITIMA DE CONTENEDORES, S.A. ISCOMAR, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso, contra la Sentencia dictada, el día 19 de diciembre de 2.000, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Palma de Mallorca el 23 de septiembre de 1.999. Es parte recurrida BALEAR DE FERRYS SA., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Miriam Alvarez del Valle Labesque, ISLEÑA MARITIMA DE CONTENEDORES, S.A. ISCOMAR, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso y D. Jose Manuel, representado por la Procurador de los Tribunales Dª Paz Santamaría Zapata.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Palma de Mallorca, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía Isleña Marítima de Contenedores, S.A., contra Balear de Ferrys, SA. y D. Jose Manuel, en reclamación de cantidad por resolución y liquidación de contrato. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia en la que: a) Se declare resuelto el acuerdo de 17 de junio de 1998 suscrito entre la actora y los demandados para la explotación conjunta de la Linea Regular Alcudia-Ciudadela..- b) Se condene a los demandados a reintegrar y pagar a la actora la suma de 16.117.645 pesetas.- c) Se condene a los demandados a abonar a la actora los intereses legales de dicha suma computados desde la fecha de 16 de julio de 1998, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por mora..- d) Se condene a los demandados al pago de todas las costas causadas en el presente juicio.".

Admitida a trámite la demanda, emplazados los demandados, se personó el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ferrá Jaume, en nombre y representación de Balear de Ferrys S.A., y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, así como absolviendo a mi representada de los pedimentos de la misma; y así mismo: a) Se declare que la actora es responsable de los daños y perjuicios causados a Balear de Ferrys SA., al impedir unilateral y arbitrariamente el ejercicio de su actividad, apropiándose dolosamente de la explotación de la línea de pasajeros y vehículos, que aquella tenía atribuida en exclusiva..- b) Se condene a la actora al pago de tales daños y perjuicios, declarando su carácter de deuda de valor..- c) Eventualmente, y para el caso de que no sea posible determinar en este proceso declarativo la cantidad exacta que se debe a Balear de Ferrys SA., se condene a la actora a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases propuestas..- Y en todo caso, con expresa imposición de las costas a la parte actora.".

El Procurador D. Gaspar Rul-lan Castañer, en nombre y representación de D. Jose Manuel, presentó escrito de contestación a la demanda, en el que opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, y, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando: "... se dicte Sentencia por la que estime la excepción planteada y, para el improbable caso de su no estimación, absuelva a mi poderdante de la cuestión de fondo, con imposición de costas a la actora.".

Asimismo formuló reconvención la codemandada Balear de Ferrys S.A., de la que se dio el oportuno traslado a la actora, contestando la misma en tiempo y forma.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 23 de septiembre de 1.999 y con la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando como desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Colom en nombre y representación de Isleña Marítima de Contenedores SA frente al demandado D. Jose Manuel, representado por el Procurador Sr. Rul-lan, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de los pedimentos contra él dirigidos en esta litis, con expresa imposición de las costas causadas a tal litigante a la parte actora. Que desestimando como desestimo la demanda deducida por Isleña Marítima de Contenedores SA contra la entidad Balear de Ferrys SA debo absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensión en su contra deducida en los presentes autos. Que desestimando como desestimo igualmente la demanda reconvencional deducida por Balear de Ferrys SA contra Isleña marítima de Contenedores SA, debo absolver y absuelvo a dicha actora reconvenida de las peticiones en su contra dirigidas en este proceso.".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Balear de Ferrys, SA. Sustanciado el mismo, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2.000, con el siguiente fallo: " Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Isleña Marítima de Contenedores, S.A. y desestimar el formulado por Balear de Ferrys, SA contra la sentencia de 23/9/99 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 712/98 (sic) y revocar parcialmente dicha sentencia en el sentido de estimar en parte la demanda formulada contra Balear de Ferrys, S.A., condenando a dicha demandada a satisfacer a la actora la suma de 16.117.645,- pesetas con mas los intereses legales de dicha suma desde 16 de julio de 1.998, en concepto de daños y perjuicios por mora, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.". Sentencia que fue aclarada en fecha 22 de enero de 2.00 en los siguientes extremos: En el Fundamento Jurídico Segundo, último párrafo del mismo, donde pone "...la desestimación de la excepción...", debe poner "...la estimación de la excepción...".- En el fallo de la Sentencia ya dice que se confirman el resto de pronunciamientos de la Sentencia, por tanto la condena en costas de Primera Instancia a Isleña Marítima de Contenedores frente al Sr. Jose Manuel, y respecto a la petición de condena en costas de esta alzada, no ha lugar en atención a lo argumentado en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia.".

TERCERO

Balear de Ferrys SA., representada por la Procurador de los Tribunales Dª Miriam Alvarez del Valle Labesque, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por los siguientes motivos:

Primero

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por infracción del artículo 1.273 del Código Civil.

Segundo

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por infracción del artículo 1.101 del Código Civil.

Asimismo la representación de Isleña Marítima de Contenedores, S.A. Iscomar, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por un único motivo:

Único: Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por no aplicación del artículo 1.124 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de 17 de Febrero 1.997, 27 de noviembre 1.992, 21 de marzo 1.994, 16 de marzo 1.996, 7 de noviembre 1.995, 26 de enero 1.996, 9 de marzo 1.994, 14 de febrero 1.991, 8 de febrero 1.993, 18 de noviembre 1.993, relativas a los requisitos y las consecuencias de la acción resolutoria tácita que establece el artículo 1.124 del Código Civil.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de Isleña Marítima de Contenedores SA. Iscomar y la Procurador Dª Miriam Alvarez del Valle Labesque, en nombre y representación de Balear de Ferrys SA., lo impugnaron, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintitrés de abril de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho, Balear de Ferrys, SA - la demandada y, además, actora por reconvención - fue autorizada por la Dirección General de Transportes de la Consejería de Fomento del Gobierno Balear para ejecutar el transporte de carga y pasaje en línea regular de cabotaje marítimo entre los puertos de Alcudia y Ciudadela, con una frecuencia de cuatro viajes redondos diarios. Dicha autorización quedó, sin embargo, suspensivamente condicionada a que Balear de Ferrys, SA identificara, en determinado plazo, un buque que iba a ser destinado al servicio con las condiciones requeridas por el Real Decreto 1.466/97, de 19 de septiembre. La condición impuesta no fue cumplida.

Un mes después, el diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, la misma Dirección General autorizó a Isleña Marítima de Contenedores, SA - la demandante - el mismo transporte en línea regular, entre los dos referidos puertos, con la condición de que el buque adscrito por la solicitante - el Elba Nova -, de nacionalidad italiana, cambiara de pabellón y cumpliera la condición al respecto exigida por el antes mencionado Real Decreto, lo que aconteció el diecisiete de julio del propio año - fecha en la que aquel pasó a llamarse Nura Nova -.

El repetido buque había sido objeto de fletamento por tiempo, por virtud de contrato celebrado por Isleña Marítima de Contenedores, SA, como fletadora, con Nascentia Internacional, SL, como fletante. De acuerdo con una de las cláusulas de tal contrato, aquella quedó facultada para concertar subarriendos.

El mismo día diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, Balear de Ferrys, SA renunció expresamente a la autorización que le había sido otorgada por la Administración autonómica un mes antes y celebró un contrato con Isleña Marítima de Contenedores, SA. para compartir la explotación del transporte marítimo entre los dos puertos, que a ésta le había sido concedida.

Por este contrato - que constituye la fuente de la relación jurídica en cuyo funcionamiento sinalagmático se localiza el litigio - ambas sociedades pactaron que una de ellas, Balear de Ferrys, SA, mediante la ocupación de una parte de la cabida del buque Nura Nova - o del que pudiera sustituirlo en el futuro -,explotaría "la línea en cuanto al pasaje y vehículos de turismo", así como los servicios de cafetería, restaurante, autoservicio y entretenimientos a bordo.

A Isleña Marítima de Contenedores, la fletadora y titular de la autorización, le correspondió, según el contrato, el derecho a la explotación de la línea en cuanto al transporte de mercancías.

En una de las cláusulas - la octava - ambas partes convinieron en celebrar otro futuro, con el fin de regular "la cesión de los espacios correspondientes a la explotación de Balear de Ferrys".

Y a cambio del derecho a ocupar parte del buque fletado, Balear de Ferrys, SA quedó obligada a pagar a Isleña Marítima de Contenedores, SA, en el "primer periodo anual", ciento noventa millones de pesetas, que debía abonar "por periodos mensuales". No obstante, la "distribución" de esa suma no se determinó por las sociedades contratantes, pues convinieron en hacerlo en el antes mencionado contrato que habían previsto celebrar más adelante.

Por su parte, Isleña Marítima de Contenedores, SA quedó obligada, además de a ceder en cada viaje la cabida del buque Nura Nova que fuera necesaria para el transporte de pasajeros y vehículos de turismo, a adquirir acciones representativas del capital de Balear de Ferrys, SA, en un tanto por ciento que, primero, sería del cuarenta y nueve y, desde determinada fecha - el nueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve -, del cincuenta por ciento.

Pese a que el contrato futuro no llegó a celebrarse, la ejecución del de diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho se inició por ambas partes, el diecinueve del mismo mes y año. De modo que Balear de Ferrys, SA, utilizó, desde entonces y en los términos pactados, el buque Nura Nova, menos durante tres días en que quedó detenido para el cambio de pabellón.

El quince de julio de mil novecientos noventa y ocho, Isleña Marítima de Contenedores, SA reclamó a Balear de Ferrys, SA, el pago de la contraprestación reflejada en dos facturas - de fechas diecinueve de junio y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho -, por transportes efectuados. Y advirtió a la requerida que la relación contractual quedaría resuelta en el caso de que no abonara la suma reclamada en las veinticuatro horas siguientes.

Como Balear de Ferrys, SA no pagó la referida suma en ese plazo - tampoco lo hizo después -, Isleña Marítima de Contenedores, SA exteriorizó, el dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho, su voluntad de resolver el vínculo contractual y la comunicó a Balear de Ferrys, SA, en el día siguiente.

El relato de esos hechos se contiene en la sentencia recurrida, que aceptó el de la primera instancia, y es, en parte, resultado del ejercicio de la facultad de integración que esta Sala se atribuye, dentro de los límites señalados en las sentencias de 22 de septiembre de 2.006 y 30 de mayo de 2.007, entre otras.

En su demanda, Isleña Marítima de Contenedores, SA pretendió la declaración de haber quedado resuelta la relación contractual que, entre ella y Balear de Ferrys, SA, había nacido del contrato de diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, así como la condena de la demandada a pagarle la suma debida por los días que utilizó el buque Nura Nova - dieciséis millones ciento diecisiete mil seiscientas cuarenta y cinco pesetas -, con los intereses legales por demora.

Balear de Ferrys, SA se opuso a la demanda y, por medio de reconvención, pretendió que Isleña Marítima de Contenedores, SA fuera condenada a indemnizarle en los daños y perjuicios causados por haberle impedido su actividad y haberse apropiado de la explotación.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó tanto la demanda como la reconvención. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la demandada y estimó en parte el que también había interpuesto la demandante, de modo que condenó a aquella a pagar la suma que le había sido reclamada en la demanda.

Ambas partes han recurrido en casación la sentencia de segunda instancia, por los motivos previstos en la regla cuarta del artículo 1.692 de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 que seguidamente se examinan.

SEGUNDO

En el motivo primero de su recurso, Balear de Ferrys, SA denuncia la infracción del artículo 1.273 del Código Civil, con el argumento de que la Audiencia Provincial no había tenido en cuenta que la determinación del espacio del buque a ocupar por ella, con los pasajeros y los vehículos, así como la de la medida de la contraprestación que debía pagar cada mes quedaron aplazadas, por expresa voluntad de las dos contratantes, a la celebración de un posterior convenio, que no había tenido lugar.

Razón por la que considera, no que la reglamentación contractual no quedó perfeccionada, sino que tiene una laguna que no puede ser suplida por la unilateral voluntad de la otra contratante.

El motivo se desestima, sin entrar en la relativa contradicción que se advierte en su argumentación.

  1. Las contratantes, como quedó indicado, determinaron el importe, "para el primer periodo anual", de la contraprestación debida por Balear de Ferrys, SA, a cambio de la ocupación de parte del buque para "pasaje y vehículos de turismo" - así como por la explotación de los negocios de "cafetería, restaurante, autoservicio y entretenimiento"-, pues la cifraron en ciento noventa millones de pesetas.

    Además, establecieron los plazos de esa deuda, al acordar que los pagos los efectuaría la deudora "por periodos mensuales".

    Omitieron, sin embargo, una referencia a la distribución de la suma anual establecida entre cada uno de los doce meses del año - lo que, en principio, podría haberse hecho con un criterio igualitario entre todos los periodos o en consideración al espacio ocupado o al número de pasajeros y vehículos transportados en cada uno de ellos o a la época del año de los transportes... -.

    Y, para la determinabilidad de ese dato excluyeron, en principio, cualquier medio que no fuera un nuevo pacto, al convenir en que "la distribución... se definirá en el contrato a firmar entre las partes".

    Lo propio aconteció con la determinación de "la cesión de los espacios correspondientes a la explotación de Balear de Ferrys", diferida también a la celebración de ese futuro contrato.

  2. Sin embargo, la trascendencia que para la génesis o, en su caso, para el funcionamiento de la reglamentación contractual se pudiera atribuir a esa declaración expresa de las contratantes sobre la necesidad de un nuevo consentimiento para determinar la medida exacta de cada uno de los plazos mensuales de la deuda anual de Balear de Ferrys, SA y de la parte de cabida del buque que ésta tenía derecho a ocupar para el transporte de pasaje y vehículos, desapareció en el mismo momento en que ambas partes decidieron que, pese a las lagunas existentes en la lex privata a la que habían dado vida, la relación contractual que las vinculaba empezara a funcionar con la ocupación, por aquella, de la porción de la cabida del buque que las dos decidieron en cada concreta ocasión y con la previsión de determinar el precio correspondiente a esa utilización por un medio que, por no haber pacto - como tampoco liberalidad -, tendría que resultar de la interpretación o integración de lo ya convenido.

    En definitiva, por actos concluyentes de unívoca significación, las partes decidieron que no era necesario pactar de nuevo para regular la relación contractual, al menos en la medida en que la iban ejecutando, y que la reglamentación contractual existente entonces bastaba para regular el funcionamiento del vínculo.

  3. El artículo 1.273 del Código Civil niega a la indeterminación del precio la condición de obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarlo sin un nuevo convenio de los contratantes. Responde esa previsión a que no cabe hablar de relación obligatoria si no se ha identificado por las partes el objeto de la misma; pero también a que dicho elemento esencial de la obligación puede quedar determinado en un momento posterior, siempre que la regla negocial contenga ya criterios que permitan hacerlo, sin necesidad de ponerse de acuerdo de nuevo.

    La sentencia de 10 de octubre de 1.997, al referirse a esa determinabilidad, precisó que equivalía "a la posibilidad de reputar como cierto el objeto del contrato siempre que sea posible determinarlo con sujeción a las disposiciones contenidas en el mismo...", sin dejarlo "al arbitrio de uno de los contratantes.. ni a un nuevo acuerdo entre ellos". Y la de 9 de enero de 1.995 distinguió "entre una determinación inicial que se produce en el momento de perfeccionarse el contrato y la determinación posterior producida a través de los criterios previstos por las partes en el propio contrato", para considerar "suficiente... que, a la hora de la perfección del convenio, estén presentes unas previsiones tales que permitan la determinación definitiva sin necesidad de nuevos acuerdos".

  4. No infringió la sentencia recurrida la norma que ha sido comentada, ya que las partes excluyeron, como se ha dicho, la necesidad del nuevo acuerdo para liquidar los plazos mensuales de los pagos y consideraron suficientemente completa la regulación contractual existente para hacerlo, al menos por el momento.

    El Tribunal de apelación, ante esa realidad, lo que hizo fue interpretar el contrato -excluida la necesidad de otro - y someter su labor hermenéutica a las previsiones del artículo 1.289 del Código Civil, fijando la contraprestación mensual debida por la ahora recurrente mediante una operación doble de división de la suma pactada para el primer año por los días del mismo y de multiplicación del resultado obtenido por el número de días de utilización efectiva del buque por la demandada.

    Interpretación consecuencia de la falta de una previsión contractual expresa, que no ha sido atacada - y que, en último caso, vendría justificada por la evidencia de que ninguna de las partes ha pretendido la declaración de que el contrato sigue vigente ni de nada que lo suponga, dando idea de que lo que han buscado en el proceso es, simplemente, liquidar un vínculo que consideran extinguido -.

TERCERO

En el motivo segundo, la sociedad demandada acusa la infracción del artículo 1.101 del Código Civil, pues alega que, puesto que la resolución de la relación contractual pretendida en la demanda por Isleña Marítima de Contenedores, SA no era procedente, según había declarado el Tribunal de apelación, debía dicha sociedad ser condenada a indemnizarle en los daños y perjuicios que le había causado con su decisión de impedirle la utilización de parte de la cabida del buque Nura Nova para el transporte de pasaje y vehículos de turismo y la explotación de otros negocios en su interior, conforme a lo contratado.

El motivo se desestima.

En la sentencia recurrida la pretensión de indemnización de daños deducida por medio de reconvención por la ahora recurrente fue desestimada porque la misma no tenía mas derecho a la explotación de la línea de cabotaje que el que derivaba del contrato celebrado con la demandante y, ello sentado, porque la suspensión temporal decidida por ésta "de su prestación, que era permitir la utilización de determinados espacios del buque a Balear Ferrys para que... realizara la explotación de la línea en cuanto a viajeros, vehículos... viene motivada por el previo incumplimiento de Balear de Ferrys, SA, de su obligación de pagar el precio y encuentra amparo precisamente en ese previo incumplimiento de la contraparte, según la normativa propia de los contratos generadores de obligaciones bilaterales, que faculta... para suspender una de las partes el cumplimiento de su obligación, cuando la otra haya incumplido previamente la suya".

Es decir, para el Tribunal de apelación la decisión de Isleña Marítima de Contenedores, SA de suspender la ejecución de la prestación a su cargo vino justificada por haber incumplido previamente Balear de Ferrys, SA la suya recíproca de pagar el precio pactado, en una manifestación admisible de la llamada excepción de contrato incumplido.

Esa excepción sustantiva es admitida por la jurisprudencia - sentencia de 8 de febrero de 1.980, 30 de enero de 1.987, 24 de febrero de 1.998 y 7 de octubre de 2.005, entre otras muchas - no obstante no estar expresamente regulada en el Código Civil - por mas que pueda construirse a partir de los artículos 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del mismo -, como una consecuencia de la regla de cumplimiento simultáneo - sinalagma funcional - que, salvo pacto, rige para las obligaciones recíprocas. Se trata de un instrumento que permite a una de las partes de la relación posponer el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que la otra cumpla la suya.

Como se ha indicado, la Audiencia Provincial aplicó esa regla a partir del dato de hecho que proclama - no atacado por la recurrente por una vía procesal adecuada en casación -: quien primero incumplió la prestación debida fue Balear de Ferrys, SA.

Debe, en este punto, recordarse - con las sentencias de 27 de enero de 2.006 y 7 de junio de 2.007 - que la función de la casación no es la de servir de medio para abrir una nueva instancia y, con ella, la posibilidad de revisar los hechos declarados probados, salvo en la limitada medida en que ello era admitido por la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

CUARTO

El recurso de la demandante Isleña Marítima de Contenedores, SA se compone de un único motivo. En él dicha litigante señala como infringido el artículo 1.124 del Código Civil, así como la jurisprudencia formada en relación con los requisitos y consecuencias de la resolución de los contratos, con el argumento de que se cumplían en el caso todas las condiciones precisas para sancionar tal tipo de ineficacia sobrevenida y, en concreto, la naturaleza bilateral del vínculo obligatorio, la exigibilidad de las prestaciones recíprocas, el cumplimiento de la que había sido puesta a su cargo y la voluntad de la demandada contraria a hacer lo propio con la por ella debida.

Como declaró la sentencia de 4 de enero de 2.007 - con cita de las de 25 de febrero de 1.978, 7 de marzo de 1.983 y 22 de marzo de 1.985 - "no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática".

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -.

Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -.

Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -.

A la luz de esa doctrina debe ser desestimado el motivo.

El Tribunal de apelación declaró probados dos datos de hecho - no atacados - que ponen de relieve la improcedencia de resolver la relación contractual litigiosa por el incumplimiento de la obligación de Balear de Ferrys, SA de pagar la contraprestación, pese a la realidad del mismo.

En primer término, Isleña Marítima de Contenedores, SA no adquirió la proporción convenida en el contrato de diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho de las acciones representativas del capital de la sociedad demandada y ese incumplimiento no vino determinado por el de ésta.

Y, en segundo lugar, Isleña Marítima de Contenedores, SA comunicó a la demandada su voluntad de resolver la relación contractual el mismo día en que venció el plazo mensual, no pactado como esencial, para el pago de la contraprestación debida, sin conceder un periodo adicional razonable ni haber intentado un acuerdo de liquidación del importe de la deuda.

QUINTO

La desestimación de los recursos se ha de reflejar en la imposición de costas a las respectivas recurrentes, en aplicación del artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por BALEAR DE FERRYS S.A. e ISLEÑA MARITIMA DE CONTENEDORES, S.A. ISCOMAR, contra la Sentencia dictada, con fecha diecinueve de diciembre de dos mil, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con imposición de costas a las respectivas recurrentes.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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