STS, 4 de Julio de 2003

El Consejo Metropolitano de la Entidad Metropolitana de Barcelona que afecta a los Servicios Hidráulicos y del Tratamiento de Residuos, en sesión de 24 de marzo de 1994 aprobó el Convenio de Colaboración y Asistencia técnica suscrito, de una parte, por la Mancomunidad de Municipios del Area Metropolitana de Barcelona del Consejo Comarcal del Barcelonés, la Entidad Metropolitana del Transporte y la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y Tratamiento de Residuos y de otra parte, por las entidades Sociedad Urbanística de Rehabilitación y Gestión, cuyo único accionista es el Consejo Comarcal del Barcelonés, la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios, cuyo único accionista es el Ayuntamiento de Barcelona y Transportes de Barcelona, cuyo único accionista es la Entidad Metropolitana del Transporte, el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, Fundación del Ayuntamiento de Barcelona y Barcelona Regional Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico e Infraestructuras.

La representación procesal de la Generalidad de Cataluña interpuso recurso contencioso-administrativo y la sentencia dictada el 25 de junio de 1997 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo nº 933/94 contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la Generalidad de Cataluña contra Acuerdo de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y Tratamiento de Residuos de 24 de marzo de 1994 por el que dicha entidad suscribe junto con la Entidad Metropolitana del Transporte, la Comarca del Barcelonés, la Mancomunidad de Municipios del Area Metropolitana de Barcelona, el Patronato Municipal de la Vivienda, la Entidad Barcelona Regional Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico e Infraestructuras, el Convenio de Cooperación y Asistencia técnica de fecha 24 de febrero de 1994 y declaramos la nulidad de dicho Acuerdo al ser radicalmente nulo el indicado Convenio por no ser conforme a derecho".

En el caso examinado, la sentencia impugnada considera que el objeto del Convenio de autos constituye un contrato de asistencia técnica al que debe ser de aplicación el régimen previsto en el Decreto 1005/74.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la Entidad Barcelona Regional Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico e Infraestructuras, S.A., de una parte y de otra, la representación procesal de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y del Tratamiento de Residuos de Barcelona, de la Entidad Metropolitana del Transporte de Barcelona, de la Comarca del Barcelonés y de la Mancomunidad de Municipios del Area Metropolitana de Barcelona y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de la Generalidad de Cataluña.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2003, si bien, por razones de servicio se aplazó para el día 1 de julio de 2003 el acto de la deliberación y votación en que tuvo lugar.

Con carácter previo al examen de los motivos de casación, procede examinar la naturaleza jurídica y el alcance del Convenio objeto de impugnación en la medida en que dicha valoración es determinante de la estimación o no, en su caso, del recurso de casación.

Los términos literales del Convenio de Colaboración y Asistencia Técnica suscrito el 24 de febrero de 1994, de una parte, por el Presidente del Consejo Comarcal del Barcelonés y el Vicepresidente Ejecutivo de la Mancomunidad de Municipios del Area Metropolitana de Barcelona, por el Presidente de la Entidad Metropolitana del Transporte, por el Presidente de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y Tratamiento de Residuos y de otra parte, por la Gerente de la Sociedad Urbanística Metropolitana de Rehabilitación y Gestión (REGESA) y por el Consejero Delegado de la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios, el Consejero Delegado de Transportes de Barcelona, del Ferrocarril Metropolitano de Barcelona, por el Presidente del Patronato Municipal de la Vivienda, por el Consejero Delegado de la Sociedad Barcelona Regional, Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico e Infraestructuras, S.A., tiene por objeto establecer "un marco de referencia entre las partes para colaborar en el análisis y desenvolvimiento de estudios y proyectos técnicos para la planificación, proyección y construcción de infraestructuras supramunicipales en el territorio metropolitano, con fundamento en la aplicación del principio de coordinación y asistencia activa entre diferentes administraciones prevista en la ley, para la mejor consecución del interés público".

Se trata, en primer lugar, de un Convenio de colaboración y la reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 16 de marzo de 1987, 7 de marzo de 1987 y 13 de octubre de 1999) han matizado el alcance y contenido de los Convenios de colaboración, según las siguientes notas:

1. Aunque tienen estos Convenios ciertas concomitancias con los contratos, en cuanto corresponden a una concurrencia de voluntades coincidentes sobre determinados objetivos orientados a una específica finalidad, rebasan o exceden el específico concepto del contrato.

2. En el caso examinado, el objeto del Convenio de cooperación que se examina no es propio de un contrato de obra, gestión de servicios o de suministros, contratos típicos regulados en la Ley de Contratos del Estado y entiende la Sala que no tiene encaje estricto en el Decreto 1005/74 de 4 de abril, frente a la calificación jurídica de la sentencia recurrida, al considerarlo como un contrato de asistencia que celebra la Administración del Estado o sus organismos autónomos con empresas consultoras o de servicios, puesto que la amplitud con que figura redactado el objeto del Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica y el análisis del resto de su articulado, permite constatar que no puede configurarse como objeto típico de un contrato de asistencia o de servicios, excediendo de las prestaciones características de estos contratos, al no existir obstáculo para la celebración de un Convenio de cooperación de los previstos en el apartado séptimo del artículo segundo de la Ley de Contratos del Estado y no olvidemos que la referencia a la Ley de 19 de mayo de 1995 es inaplicable, porque el Convenio es suscrito el 24 de febrero de 1994.

En consecuencia, el Convenio de Colaboración y Asistencia Técnica, que fue objeto del recurso contencioso-administrativo, hoy susceptible de recurso de casación, no es un Convenio de cooperación estricto ni es tampoco un contrato de asistencia técnica, sino que se trata de un negocio bilateral formalizado entre las Administraciones locales, de una parte y de otra, por sociedades gestoras de determinados servicios que tienen atribuidos por las Administraciones que las han creado y que son entidades pertenecientes a su propia organización, para ejercer sus competencias o prestar los servicios de manera conjunta, formando una sociedad común de gestión en la que participan todos ellos como accionistas.

Del anterior razonamiento se infieren las siguientes conclusiones:

1. La primera conclusión que se extrae es que no estamos ante un estricto contrato administrativo de asistencia con empresas consultoras o de servicios, regulado en el artículo 261 de la Ley 8/87 de 15 de abril, Municipal y de Régimen local de Cataluña o previsto en el Decreto 1005/74 de 4 de abril, en el que se haya vulnerado el procedimiento legalmente establecido y las reglas de la libre competencia, que es el fundamento de la demanda interpuesta por la Generalidad de Cataluña, sino que estamos más próximos ante un contrato de gestión de servicios públicos en forma directa prevenida en el artículo 85 de la Ley 7/85 de 2 de abril, reguladora de Bases de Régimen local.

2. En el caso intervienen sociedades de accionariado público que coordinan y participan en la sociedad Barcelona Regional, Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico y de Infraestructuras, S.A. como gestora de servicios públicos, de forma que se ha concertado un Convenio por diversas entidades administrativas como un medio de colaboración de la gestión en el que interviene la Mancomunidad de Municipios del Area Metropolitana de Barcelona, la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y Tratamiento de Residuos, la Entidad Metropolitana del Transporte y del Consejo Comarcal del Barcelonés, así como el Patronato Municipal de la Vivienda.

3. La segunda conclusión es que estamos ante un Convenio para la gestión de un servicio público en que las Administraciones titulares han encomendado el instrumento de coordinación técnica creado por sus propias empresas gestoras para que elaboren y propongan soluciones técnicas unitarias e integrales a determinados problemas territoriales, utilizando las Administraciones aquellos instrumentos que ellas mismas crean dentro de sus propias administraciones y entidades pertenecientes a su propia organización para satisfacción del interés general

4. La tercera conclusión es que estamos ante un acto o negocio bilateral formalizado entre Administraciones locales, de una parte, y de otra, ante sociedades gestoras de servicios que tienen atribuidas por las propias Administraciones y entidades pertenecientes a su propia organización para ejercer sus competencias, de manera conjunta, mediante una sociedad común de gestión en la que participan todas ellas como accionistas y a tal final conclusión llegamos, teniendo en cuenta:

1. ) Los Servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa, sea por la propia entidad local, ya sea por organismos autónomos locales o ya sea por sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o de forma indirecta mediante concesión, gestión interesada, concierto, arrendamiento o sociedad mercantil o cooperativa legalmente constituida, cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la entidad local.

   Este criterio lo extraemos del análisis del artículo 85 de la Ley 7/85 de 2 de abril, reguladora de Bases de Régimen Local y 233 de la Ley 8/87, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña.

2. ) La entidad mercantil Barcelona Regional constituye una Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico e Infraestructuras, constituida por otras sociedades dependientes de los entes locales, con la exclusiva finalidad de desarrollar infraestructuras y sistemas que afectan a los ámbitos de las Administraciones interesadas en la gestión de determinados servicios, prestando de forma directa la gestión de los referidos servicios contenidos en su objeto social con evidente utilidad pública, como una sociedad instrumental de la Administración matriz, ejerciendo sus actividades dentro del estricto convenio de colaboración admitido por la Ley para surtir efectos en relación con la prestación de servicios o la gestión de servicios públicos realizados de forma indirecta.

3. ) El Convenio, ciñéndonos al estricto ámbito de su objeto, tiene por finalidad establecer un marco de referencia entre las partes para colaborar en el análisis y desarrollo de estudios y propuestas técnicas para la planificación, proyección y construcción de infraestructuras supramunicipales en el territorio metropolitano, fundamentándose en la aplicación del principio de coordinación y asistencia activa entre diferentes Administraciones, previstas por la ley para la mejor consecución del interés público, de forma que dichas intervenciones afectan al futuro desarrollo de las áreas del Llobregat, del Besós y de los alrededores de las Rondas, propiciando estudios alternativos y propuestas, métodos de análisis y evaluación, aplicados a la planificación, localización y proyección de sistemas generales, sin que el objeto social de Barcelona Regional, Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico e Infraestructuras exceda de los objetos sociales respectivos de cada una de las sociedades fundadoras.

4. ) Sostiene erróneamente la sentencia recurrida que estamos ante un típico contrato de asistencia técnica o de servicios, ya que su propio ámbito excede, en el caso del Convenio, de las prestaciones características de estos contratos, que tienen un objeto típico, limitado y concreto que en modo alguno se cumple en el objeto del Convenio de colaboración, ya que estamos ante la gestión de intereses comunes de carácter general en el que las Administraciones titulares encomiendan al instrumento de coordinación técnica, creado por sus propias empresas gestoras, para que elaboren y propongan soluciones unitarias integrales a proyectos y problemas territoriales.

5. ) En todo caso, se fija con relación al Convenio de colaboración y asistencia de 24 de febrero de 1994, una relación de cooperación consensuada entre entes locales y Administraciones Públicas para la prestación de servicios y el desarrollo de competencias atribuidas en la satisfacción del interés común, pudiéndose formular dichos Convenios entre las sociedades y los entes dependientes de los entes locales en función de la aplicabilidad legal.

Las conclusiones que se extraen del análisis precedente, a la vista de las circunstancias concurrentes son que no estamos ante una estricta prestación de asistencia técnica, sino ante un supuesto de colaboración con los servicios municipales en la forma reconocida por reiterada jurisprudencia de esta Sala (las sentencias de 17 de noviembre de 1983, 12 de diciembre de 1983, 18 de marzo de 1985, 2 de julio de 1994 y 13 de octubre de 1999), atendiendo, esencialmente, no sólo al estricto ámbito literal del Convenio, sino a la finalidad que persigue y en el que han intervenido diversos sujetos que son la Administración municipal, a través de sus órganos competentes y otras entidades públicas personificadas, vinculadas a la Administración local.

En todo caso, no es contrario al interés público por respetar el ordenamiento jurídico y ajustarse a los principios de buena administración, poniendo de manifiesto la referida jurisprudencia la naturaleza de la acción concertada, que nace de la libre determinación de las partes, es vinculante para ellos, conforme al principio general del derecho pacta sunt servanda y con un objeto de fomentar la realización de actividades privadas, en parte de naturaleza económica, para fines de interés público y en el que de manera esencial es de aplicación el último párrafo del artículo segundo de la Ley de Contratos del Estado, en la redacción de 1973 sobre los efectos del contrato de gestión de servicios públicos, contenidos en el Capítulo V del Título II de la misma ley y en los artículos 217 a 222 del Reglamento General de Contratación del Estado en la redacción de 1975, tratándose de actos susceptibles del control jurisdiccional contencioso- administrativo.

Esta doctrina, además, es también coherente con diversos informes emitidos por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 13 de junio de 1984 (expediente 14/84), 15 de octubre de 1985 (expediente 37/85), 4 de abril de 1989 (expedientes 1, 6 y 8/89), 28 de julio de 1994 (en expediente 11/94), 11 de diciembre de 1994 (expediente 25/94) y 20 de marzo de 1997 (en expediente 12/97), que al examinar la naturaleza jurídica de la configuración de las relaciones existentes entre las Administraciones Públicas, los Organismos autónomos y los entes públicos, establecen los siguientes criterios, de directa incidencia en la cuestión examinada:

1. Es criterio reiteradamente mantenido que las dificultades que suscita la aplicación de la legislación de contratos a estos entes y que se manifiesta en una serie de normas como relativas a la acreditación de determinadas circunstancias, constituyen elementos que inciden en las relaciones de contenido contractual en estos organismos que se instrumentan a través de la vía de colaboración y solamente a través, excepcionalmente, de la vía de los contratos administrativos.

2. La vía del Convenio sienta una serie de relaciones jurídicas entre organismos públicos y permite analizar la contraposición existente entre el número 4 del artículo 2 de la Ley de Contratos del Estado, en la redacción de 1973, que se refiere a Convenios de colaboración entre entes públicos y la redacción del nº 7 del mismo artículo, que resultaba del artículo 12 de la Ley 37/88 de 28 de diciembre de Presupuestos del Estado para 1989, que comprende para excluirlos de la ley los Convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de Derecho privado, siempre que su objeto no estuviera comprendido en los contratos regulados en la Ley o en las normas administrativas especiales.

3. Esta salvedad permite sostener que los Convenios de cooperación comprendidos en este último, es decir, los que se celebren con entes públicos, a diferencia de los Convenios con particulares, pueden tener por objeto contratos regulados por la Ley de Contratos o por normas administrativas especiales.

En este caso hemos estimado que el objeto del contrato rebasa por su naturaleza y objetivo la finalidad típica del Decreto 1005/74 de 4 de abril sobre trabajos específicos de asistencia técnica y en los Reales Decretos 1465/85 de 17 de julio y 2357/85 de 20 de noviembre sobre contratación para realización de trabajos específicos y concretos no habituales en la Administración del Estado, sus organismos autónomos, la Seguridad Social y la Administración local y en todo caso, fue la Directiva 92-50 de la CEE de 18 de junio sobre Coordinación de procedimientos de adjudicación de Contratos públicos de servicio, al no contener distinción conceptual entre contratos de consultoría, asistencia y servicios, sino que comprendió todos los que se encontraban en un mismo ámbito objetivo, la que propició la necesidad de integrar el criterio de estos tipos de contrato: consultoría, asistencia, servicios, trabajos específicos y concretos no habituales y la supresión como categoría contractual del último de ellos, por considerar que su finalidad puede conseguirse a través del contrato de consultoría y asistencia, lo que se consigue en la Ley 53/99, de modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas de 19 de mayo de 1995, inaplicables en la cuestión debatida, al igual que el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio.

Sentada la conclusión contraria al planteamiento manifestado por la sentencia impugnada que hace de la configuración del contrato de asistencia técnica el núcleo esencial de la calificación jurídica del Convenio objeto de valoración, es necesario destacar que el artículo 85 de la Ley de Bases de Régimen Local 2/85, distingue entre sociedades de capital íntegramente público sobre la base de un sistema de gestión directa y las de capital parcialmente público, sin distinción ulterior acerca del carácter mayoritario o no de dicha participación, tratándose de un supuesto de gestión indirecta, que siguiendo la legislación de régimen local y también la autonómica, ha recogido dicha calificación (artículos 233 de la Ley Municipal de Régimen Local de Cataluña y 159, 160, 188.5 y 283.4 del Reglamento de Obras, actividades y servicios de 13 de junio de 1995, legislación no aplicable por razones temporales a la cuestión planteada).

Al concluir en la inadecuada calificación contractual, por la sentencia impugnada, del convenio de cooperación suscrito, analizamos a continuación los motivos de casación de las partes intervinientes en el proceso, inadmitiendo, como primer argumento, el utilizado por la Generalidad de Cataluña, que entiende que, en la cuestión examinada, no se ha hecho un uso adecuado de las previsiones contenidas en los artículos 93.4 y 96.2 de la Ley 10/92 por cuanto que la invocación del derecho estatal, relevante y determinante del fallo, no fue valorado debidamente en el escrito de preparación del recurso de casación, siendo así que lo que se está cuestionando es un Convenio de Cooperación de carácter local y no autonómico, con entes públicos que afectan al área metropolitana de Barcelona y por consiguiente, resulta inaplicable la aludida vulneración, en coherencia con la jurisprudencia de esta Sala (en sentencias de 8 de mayo, 2 y 18 de octubre de 2000 y 5 de junio de 2003, en diversos Autos de la Sección Primera de esta Sala, por todos, el de 7 de marzo de 2002) y en la jurisprudencia constitucional (en SSTC núms. 181 y 230/2001), razones que determinan el rechazo de dicho argumento de oposición a la admisión del recurso y el análisis de los motivos de casación formulados, en primer lugar, por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de la entidad Barcelona Regional, Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico e Infraestructuras, S.A.

El primero de los motivos de casación se basa, a juicio de la parte recurrente, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92, en la infracción de las normas y la doctrina del Tribunal Supremo contenida en los artículos 4, 6, 10, 55 y 57 de la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/85 de 2 de abril, en el artículo 4.4 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, en los artículos 3, 4, 6 y 10 de la Carta Europea de la Autonomía local, que entra en vigor el 1 de marzo de 1989 y en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1988, 14 de marzo de 1988, 13 de julio de 1990 y 30 de enero de 1991.

En el caso examinado, la naturaleza jurídica de la relación que se establece es una relación para la gestión, con un acuerdo de cooperación de determinados aspectos comunes a los servicios públicos, investigación, asistencia, proyectos y estudios mediante fórmula de coordinación o cooperación con empresas creadas en común por Agentes públicos, por lo que desde este punto de vista, se incardina el alcance y contenido del Convenio dentro del ámbito de la potestad organizativa de las entidades locales y de sus formas de cooperación y asistencia, descalificando claramente el planteamiento de la sentencia impugnada y estimando la vulneración de los preceptos citados.

En efecto, a tenor del artículo cuarto de la Ley 7/85, corresponde a los municipios la potestad reglamentaria y de organización y dicha previsión es de aplicación en entidades territoriales de ámbito inferior al municipal, en las comarcas, en las áreas metropolitanas y en las demás entidades locales, lo que sucede en la cuestión debatida, en que también se vulnera el artículo sexto de la Ley 7/85 que propugna que los entes locales sirven con objetividad a los intereses públicos y actúan de conformidad con los principios de eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y el artículo 10, por cuanto que las Administraciones locales ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competenciales respectivos, correspondiendo la coordinación de las competencias cuando las actividades o los servicios trascienden al interés propio de las correspondientes entidades, incidan o condicionen las de dichas Administraciones o sean concurrentes o complementarias de ellas.

Por otra parte, también ha sido vulnerado el capítulo segundo de la Ley de Bases de Régimen Local en relación con el carácter de las relaciones interadministrativas, puesto que el artículo 55 proyecta la efectividad de la coordinación y la eficacia administrativa de las entidades locales, prestando en su ámbito propio la cooperación y existencia activa que las Administraciones pudieran precisar para el eficaz cumplimiento de sus tareas, sin olvidar que el artículo 57, igualmente infringido, implica que la cooperación económica, técnica y administrativa entre la entidad local y las Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrolla bajo las fórmulas y términos previstos en las leyes, dando lugar todo ello a consorcios o convenios administrativos que suscriban, como es el caso que aquí hemos analizado, pues el art. 57 LRBRL se refiere precisamente a los consorcios y convenios administrativos como instrumentos de cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas.

Estos Convenios tienen la misma significación en el ámbito de las relaciones administrativas entre entidades locales, y a ellos resulta aplicable el principio de que, en ningún caso, pueden suponer alteración o renuncia de las propias competencias legalmente atribuidas- límite, por cierto, que recoge el artículo 8 de la Ley 30/92, cuyas previsiones para los convenios de colaboración (Gobierno de la Nación y órganos de las Comunidades Autónomas) contenidas, especialmente, en este precepto y en el artículo 6, sirven para integrar como derecho supletorio, el régimen de los convenios de colaboración de las Entidades locales y la potestad de coordinación de las competencias de las Entidades locales, lo que resulta contemplado en la Ley, con carácter general, cuando las actividades o los servicios locales trasciendan el interés propio de las correspondientes Entidades, incidan o condicionen relevantemente los de otras Administraciones o sean concurrentes o complementarios, sin que tales funciones de coordinación puedan afectar, en ningún caso, a la autonomía de las entidades locales (art.10.2 y 3 LRBRL); criterios que, sustancialmente, son coincidentes con los que se recogen en el artículo 131 de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, Ley 8/1987, de 15 de abril.

Desde esta perspectiva, la potestad de coordinación no delimita las competencias legalmente atribuidas, sino que es un modo de desenvolvimiento de éstas, sin que suponga una redistribución competencial con una limitación o condicionamiento de los poderes legalmente atribuidos a las Administraciones coordinadas y existe una concepción material que atribuye al órgano de coordinación una cierta posición de superioridad respecto de los entes coordinados, que permite orientar su comportamiento de forma decisoria a través de directrices de criterios de actuación obligatorios.

A este concepto de coordinación, en el que la coherencia del interés superior que define el órgano coodinador delimita la autonomía de los entes coordinados, se ha referido en distintas ocasiones el Tribunal Constitucional (así, en las SSTC 32/1983, de 28 de abril y 42/1983, de 20 de mayo) al abordar la noción de "coordinación general", señalando que "persigue la integración de la diversidad de las partes o de los subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones..." y la competencia de coordinación presupone la existencia de competencias de los entes coordinados que deben ser respetadas. En la STC 27/1987, de 27 de febrero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados artículos de la Ley 2/1983, de 4 de octubre, de las Cortes Valencianas, por la que se declaran de interés general determinadas funciones propias de las Diputaciones Provinciales, especifica que "la coordinación constituye un límite al pleno ejercicio de las competencias propias de las corporaciones locales y como tal, en cuanto que afecta al alcance de la autonomía local constitucionalmente garantizada, sólo puede producirse en los casos y con las condiciones previstas en la ley" y de acuerdo con la doctrina de la STC 214/1989, de 21 de diciembre, que resuelve sendos recursos de inconstitucionalidad interpuestos frente a determinados artículos de la Ley 7/1985, de 2 abril (LRBRL), al afrontar precisamente la impugnación de sus artículos 58 y 59, es posible definir los perfiles de la coordinación de acuerdo con la acepción material expuesta y en contraste con las técnicas de colaboración.

En efecto, no puede tampoco olvidarse que las funciones atribuidas a los órganos de colaboración son ordinariamente deliberantes o consultivas, lo que evidencia que su interferencia en el ejercicio de las competencias por sus titulares efectivos queda en cualquiera de los casos total y absolutamente preservada, mientras que, en sentido estricto, la coordinación, como ha dicho reiteradamente el Tribunal Constitucional, implica un límite efectivo al ejercicio de las competencias (SSTC 32/1983, de 28 de abril, F.J. 2º, 80/1985, de 4 de julio , F.J. 2º y 27/1987, de 27 de febrero, F.J. 5º) y que, por ello mismo, debe venir, en efecto, amparada en la pertinente atribución competencial normativa. La diferencia existente entre las técnicas de cooperación y coordinación encuentra, en efecto, una adecuada expresión en la LRBRL, dado que junto a los artículos 57 y 58, en los que se expresan esas técnicas cooperativas, ya sea funcionales u orgánicas, en los artículos 10.2, 59 y 62 se concretan facultades de coordinación de las Administraciones Públicas. Y, si bien tanto unas como otras técnicas se orientan a flexibilizar y prevenir disfunciones derivadas del propio sistema de distribución de competencias, aunque sin alterar, en ninguno de los casos la titularidad y el ejercicio de las competencias propias de los entes en relación, es lo cierto que en las consecuencias y efectos dimanantes de unas y otras no son equiparables, puesto que toda coordinación conlleva un cierto poder de dirección, consecuencia de la posición de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado, lo que es de por sí un elemento diferenciador de primer orden, que explica y justifica que, desde la perspectiva competencial, distintas hayan de ser las posibilidades de poner en práctica unas y otras fórmulas.

En suma, y frente a la tesis de la sentencia recurrida, estamos ante un convenio de cooperación interadministrativa de carácter económico, técnico o administrativo entre entidades locales, incluso en términos amplios, sin otros límites que los derivados el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración (arts. 57 LRBRL, 111 del Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen local, aprobado por RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril y 256 de la mencionada Ley Municipal de Cataluña). Pero no cabe, mediante la técnica del convenio, la transferencia de competencias de las entidades locales que resultan indisponibles.

Igualmente, aparece vulnerado el artículo cuarto de la Ley 30/92 por cuanto que la Administración de los entes que integran las Corporaciones locales deberán colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de analizarse fuera de sus ámbitos de competencia.

También se viola la Carta Europea de Autonomía local, que define precisamente (en su artículo tercero) la autonomía como capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestar una parte importante de los asuntos públicos en el marco de la ley y además (en el artículo cuarto) otorga las competencias básicas a las entidades locales, lo que no impide la atribución a dichos entes de competencias para fines específicos, teniendo libertad plena para ejercer su iniciativa en todas las materias que no están excluidas de su competencia y propiciando la definición de aquellas estructuras administrativas internas con las que se pretende dar respuesta a las necesidades específicas, de forma que estas entidades tienen derecho a cooperar y asociarse con otras entidades para la realización de tareas de interés común (artículos 4, 6 y 10 de la Carta Europea de la Autonomía Local).

En el caso examinado, resulta vulnerada la garantía institucional de la autonomía local entendida como derecho y capacidad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes (art. 3 Carta Europea de Autonomía Local), lo que constituye una garantía institucional según la doctrina que inicia el Tribunal Constitucional con su sentencia 32/1981, de 28 de julio, y luego reiterada en múltiples ocasiones, (entre otras, SSTC 38/1983, de 16 de mayo, 27/1987, de 27 de febrero, 76/1988, de 26 de abril, y 213/1988, de 11 de noviembre). Ello supone, por una parte, la atribución de una esfera de intereses propios y de competencias para su gestión, y, por otra, el reconocimiento de una capacidad de autogestión y de una capacidad para representar y gobernar los intereses de las comunidades que constituyen las entidades locales, impidiendo la existencia de determinados controles de otras Administraciones Públicas.

Finalmente, hay que considerar en este motivo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en el recurso, especialmente la sentencia de 13 de julio de 1990, en cuanto que reconoce que la Constitución atribuye a los municipios autonomía para la gestión de sus respectivos intereses, criterio que ya mantuvieron las precedentes sentencias de 14 de marzo de 1988, 4 de febrero de 1988 y 30 de enero de 1991, resulta igualmente infringida, por lo que procede la estimación del motivo.

También resulta estimable el segundo de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, por infracción del artículo 30 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, amparado en el Decreto de 17 de junio de 1955, al igual que los artículos 233 de la Ley de Régimen Local de Cataluña, 8/87 de 15 de abril, 85 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/85 de 2 de abril, 62 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/65 y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987.

En efecto, el artículo 30 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales citado como infringido, reconoce a las entes locales la potestad para constituir, modificar y asumir los servicios de su competencia y la Ley 8/87 de Régimen Municipal de Cataluña confirma dicha facultad autoorganizativa de los entes locales.

Por otra parte, resulta vulnerada la Ley de Bases de Régimen Local 7/85, en su artículo 85 que reconoce que dichos servicios públicos locales pueden gestionarse en forma directa o indirecta y en este sentido, el artículo 85.3.d) prevé que una sociedad mercantil cuyo capital pertenezca a la entidad local podrá gestionar directamente dicha forma de los servicios públicos, pues de acuerdo con la expresada idea de autonomía administrativa local, y sobre la base de un concepto flexible de los servicios públicos en el ámbito local, debe señalarse la existencia de un principio de libre elección del modo de gestión de aquéllos deducible del artículo 85.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen de Local, con la restricción que supone la reserva a la gestión directa de los servicios que impliquen ejercicio de autoridad.

Por tanto, no cabe duda de que para "la gestión conjunta de medios instrumentales de los servicios" de las entidades locales caben las diversas fórmulas asociativas que ofrece la legislación de régimen local y puede decirse que tales modalidades tienen una doble justificación:

1. De orden estructural, puesto que como consecuencia del reparto constitucional de competencias entre las distintas Administraciones territoriales, las áreas de interés que han de tutelar cada una de ellas no constituyen ámbitos competenciales exclusivos, sino en gran medida concurrentes, de manera que la redistribución formal de la competencia supone al propio tiempo la necesidad de fórmulas de cooperación o de colaboración organizadas y la Constitución viene a expresarlo a través de los principios recogidos en el artículo 103, y, aunque el de colaboración no viene señalado de forma expresa en el texto constitucional forma parte del sistema como elemento inherente, según ha señalado el Tribunal Constitucional desde su sentencia 18/1982, de 4 de mayo.

2. De orden material, derivada de la imposibilidad de muchos municipios de organizar y desarrollar por sí mismos los cada vez más complejos y gravosos servicios públicos.

Ahora bien, la colaboración intermunicipal y la cooperación de las distintas Administraciones públicas a que se acaba de hacer referencia no puede producirse con infracción de los postulados constitucionales y los condicionamientos impuestos por el propio ordenamiento jurídico, especialmente en lo que se refiere al diseño de las respectivas competencias que puede verse afectado cuando con la invocación de la necesaria colaboración, en lugar de una participación igualitaria, se establecen mecanismos de subordinación que resulten contrarios a la propia autonomía municipal, lo que no sucede en el caso examinado.

El tercero de los motivos, al amparo del artículo 95.1.4, cita la infracción de las normas legales y la doctrina contenida en los artículos 101 y 103 del Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1986 (Texto Refundido de las disposiciones legales en materia de Régimen Local), la Directiva de la Comisión Europea 80/727 de 25 de julio de 1980 sobre definición de la empresa pública, según el criterio de la influencia dominante y el artículo primero de la Ley de 29 de marzo de 1985 del Estatuto de Empresa Pública Catalana.

Estos preceptos resultan igualmente infringidos, en la medida en que el Real Decreto 781/86 reconoce en el artículo 101 que cuando la gestión directa de dicho servicio se realice mediante una organización especializada, habrá de constituirse un Consejo de Administración presidido por un miembro de la Corporación y en los casos en que el servicio se gestione directamente en forma de empresa privada, habrá de adaptarse en los términos del artículo 103 a una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, actuando conforme a las disposiciones legales mercantiles al constar el capital que debe ser aportado íntegramente por la entidad local, regulándose la forma de constituir el Consejo de Administración y la determinación de quienes tengan derecho a emitir el voto.

Por otra parte, el artículo segundo de la Directiva de la Comisión Europea 80/723 de la Comunidad de 25 de junio de 1980, relativo a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas define aquéllas como las que los poderes públicos pueden ejercer directa o indirectamente lo que en el ámbito comunitario se denomina influencia dominante, en razón de la propiedad de la participación financiera o de las normas que la rigen.

En este punto, el art. 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado de la que es eje básico la iniciativa privada, pero el art. 128.2 de la misma Constitución también reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Este precepto, en la esfera local ha sido desarrollado por el artículo 86.1 de la Ley básica de 2 de abril de 1985 al establecer que las Entidades Locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128.2 de la Constitución, con lo que se proclama en nuestro sistema constitucional la coexistencia de los dos sectores económicos de producción, el privado y el público, que constituyen lo que se ha dado en llamar un sistema de economía mixta y las empresas públicas que actúen en el mercado, se han de someter a las mismas cargas sociales, fiscales, financieras y de toda índole que afecten a las privadas y a sus mismos riesgos, sin poder gozar de privilegios de ningún tipo, pues ello podría impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia del mercado vulnerando el artículo 85 del Tratado de Roma, no pudiendo tampoco estas empresas de capital público prevalecerse de ninguna forma de posición dominante ni subordinar la celebración de contratos a la aceptación por los otros contratantes de prestaciones suplementarias que por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos (art. 86 del mismo Tratado) y no pueden estas empresas privadas de capital público recibir ayudas ni subvenciones de fondos públicos de ninguna clase, con las solas salvedades que enumeran los apartados 2 y 3 del artículo 92 del Tratado.

En el caso examinado, si bien la creación de empresas públicas para fines empresariales es legalmente posible, está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pública sea una actividad de indudable interés público apreciable en el momento de su creación, y que en el ejercicio de la actividad económica empresarial de que se trate la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno directo ni indirecto a las mismas reglas de libre competencia que rigen el mercado, aspectos que resultan vulnerados en la cuestión examinada si partimos, como equivocadamente señala la sentencia recurrida de que estamos ante un contrato de asistencia técnica.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92, se citan como infringidos los artículos 1.261 y 1.285 del Código Civil sobre los elementos esenciales del contrato, el artículo tercero del Decreto 1005/74, sobre su inaplicabilidad, el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril, el artículo 57 de la Ley de Bases de Régimen Local en cuanto a la cooperación técnica y económica y el artículo 55.d) del mismo texto legal, así como el criterio de la prestación de cooperación y asistencia activa.

En la cuestión examinada se vulneran por la sentencia impugnada los invocados preceptos, ya que no estamos ante un estricto contrato de asistencia técnica como señala la sentencia recurrida, por cuanto que el Convenio de Cooperación se suscribe entre las Administraciones locales, de una parte y de otra, las entidades gestoras de un servicio público y la Sociedad Barcelona Regional como instrumento común de éstas últimas, y además, se trata de un conjunto de entidades instrumentales propias creadas para la gestión de servicios públicos encomendados, por lo que la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia, por una parte, vulnera el artículo 1.261 del Código Civil, que establece los elementos esenciales del contrato: objeto, consentimiento de los contratantes y causa de la obligación que se establezca, e igualmente vulnera el artículo 1.285 del Código Civil en el ámbito de la interpretación del contrato, puesto que las cláusulas deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

La interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia es una interpretación inadecuada, en los términos literales en que se configura el Acuerdo impugnado, olvidándose la causa del Convenio concretado en que las Administraciones competentes en el ámbito metropolitano de Barcelona tienen previstas diversas intervenciones en el futuro desarrollo urbanístico de las áreas del Río Llobregat, del Río Besós y de los entornos directos de las Rondas, razón por la cual dichas entidades metropolitanas tienen interés en obtener estudios, alternativas y propuestas, métodos de análisis y evaluaciones aplicadas a la planificación, localización y proyección de sistemas generales, sin que se llegue a la formulación, en el caso examinado, de una relación jurídica concreta que pudiera propiciar el reconocimiento de un contrato de asistencia técnica en la forma señalada por la sentencia impugnada, ya que la causa del Convenio es para las Administraciones obtener unos estudios, análisis e investigaciones y para la Sociedad Barcelona Regional, Agencia Metropolitana de Desarrollo Urbanístico e Infraestructuras, y para las Sociedades Gestoras de Servicio Público Sociedad Urbanística Metropolitana de Rehabilitación y Gestión, el Consejo Comarcal del Barcelonés, la Sociedad Municipal de Aparcamientos y Servicios, la Sociedad del Ayuntamiento de Barcelona, Transportes de Barcelona y el Ferrocarril Metropolitano de Barcelona, sociedades ambas de la Entidad Metropolitana del Transporte y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, así como la Fundación Pública del Ayuntamiento de Barcelona, tiene por finalidad unificar una parte de la gestión, investigación técnica y realización de proyectos y estudios por razón de los aspectos comunes existentes entre los servicios que las sociedades fundadoras tienen encargadas por las Administraciones.

Así, resulta que el objeto de dicha sociedad no sobrepasa los objetos sociales respectivos de cada una de las sociedades, como marco de colaboración y asistencia técnica continuada, sin olvidar que el objeto del Convenio suscrito es establecer un marco de colaboración y asistencia entre las Administraciones y los entes instrumentales, que encuentra como fundamento la aplicación del principio de coordinación y asistencia activa entre las diferentes Administraciones para la consecución del interés público.

También se han infringido los artículos 61 y 62 del Real Decreto Legislativo 781/86, que reconocen que la Administración del Estado colaborará con las entidades locales y que la asistencia consistirá en cualquier ayuda prevista por las leyes y especialmente, en la elaboración de estudios y proyectos relativos a ejecución de obras, prestación de servicios o cualquier otra actividad, sin olvidar que la cooperación económica, técnica y administrativa, tanto en servicios locales como en asuntos de interés general, se desarrolla en los términos del artículo 57 de la Ley 7/85 mediante consorcios o convenios administrativos, lo que ha resultado vulnerado en la sentencia impugnada, que igualmente infringe la doctrina contenida en la sentencia de la antigua Sala Cuarta de 23 de febrero de 1987, respecto de la interpretación que se da al acuerdo.

El quinto motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4, invoca la infracción de los artículos 111 y 112 de la Ley de Bases de Régimen Local, sobre la aplicación de la Ley de Contratos a los entes locales, el artículo 2.7 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y los artículos 3.1.d) y 155.2 de la Ley 13/95 de 18 de mayo, de contratación de las Administraciones Públicas.

Concretamente, los artículos 111 y 112 de la Ley de Bases de Régimen Local, reconocen que los entes locales pueden concertar los contratos, pactos y condiciones que tengan por conveniente y en este caso, el convenio suscrito no es contrario al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y tampoco es contrario al convenio la previsión del artículo 112 en el sentido de que se rige por la legislación del Estado y, en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en el artículo 149.1.18 de la Constitución.

Por otra parte, el artículo 2.7 de la Ley de Contratos del Estado (texto articulado de 8 de abril de 1965) excluye de su ámbito de aplicación los Convenios de Colaboración que con arreglo a sus normas específicas celebre la Administración con personas físicas o jurídicas de derecho privado, circunstancia concurrente en la cuestión examinada, ya que los servicios públicos locales se gestionan en este caso de forma directa por los propios entes locales, por organismos autónomos locales y por sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece a dichas entidades locales, en los términos recogidos en el artículo 85 de la Ley 7/85, máxime teniendo en cuenta que la entidad mercantil Barcelona Regional se constituye por otras sociedades dependientes de los entes locales con la finalidad de desarrollar infraestructuras y sistemas que afectan a los ámbitos de las Administraciones interesadas en la gestión de los servicios públicos locales y que el objeto del Convenio es una asistencia técnica continuada de dichas entidades en materias muy amplias, como la definición de propuestas o alternativas para el desarrollo de proyectos en las áreas de los Ríos Llobregat y Besós o en los entornos de las Rondas.

En todo caso, resultaría inaplicable por razones temporales, en la cuestión examinada, la nueva Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas.

Finalmente, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, se cita la infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1961 y 16 de mayo de 1981 respecto de la existencia de la cosa juzgada.

En este punto, la sentencia impugnada invoca dos anteriores sentencias firmes, dictadas por distintas Secciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, en casos similares al aquí planteados, sin que estemos ante una prevalencia del principio de cosa juzgada, que incida directamente en este caso ni que dichas sentencias hayan formado jurisprudencia en el concepto estricto del término (artículo 1.6 del Título Preliminar del Código Civil) por cuanto que no se trata de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la materia referida.

Igualmente, resultan estimables los razonamientos que se contienen en los dos motivos de casación a los que alude la representación procesal de la Entidad Metropolitana de los Servicios Hidráulicos y del Tratamiento de Residuos de Barcelona, de la Entidad Metropolitana de Transportes de Barcelona, de la Comarca del Barcelonés y de la Mancomunidad de Municipios del Area Metropolitana, citando, en primer lugar, la infracción de la jurisprudencia y en segundo lugar, la infracción de las normas de ámbito estatal, concretamente el Decreto 1005/74 de 4 de abril, que regula los contratos de asistencia y los artículos 85 y siguientes de la Ley 7/85, reguladora de Bases de Régimen Local, así como la previsión contenida en el artículo 2 de la Ley de Contratos del Estado de 1965.

Estos motivos son en parte reiteración de los ya analizados en el recurso precedente y, en consecuencia, también resultan estimables por los mismos razonamientos anteriormente citados, que damos por reproducidos, lo que conduce a declarar haber lugar a los dos recursos de casación interpuestos, a la anulación de la sentencia impugnada, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin costas en la primera instancia jurisdiccional y respecto de este recurso, cada parte pagará las suyas.