STS, 21 de Febrero de 2006

Por escrito de 26 de mayo de 1994, D. Gustavo, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Ente Publico Retevisión que contrata con Pesa Electrónica el expediente nº 91/134,"adquisición de cuatro sistemas de matrices de conmutación de señales" y contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Resolución del Ministro de Obras Publicas y Transportes en relación con el recurso ordinario interpuesto con fecha 10 de marzo de 1994, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 14 de marzo de 2002 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando las peticiones de inadmisibilidad, desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, sin formular condena al pago de las costas procesales".

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 13 de mayo de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casacion, y, por providencia de 4 de junio de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida, y, siendo nulo el contrato, se acuerde indemnizar a mi representado al menos con el beneficio industrial, debidamente actualizado, que hubiera percibido de la adjudicación del contrato, junto con los intereses hasta la fecha, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- QUEBRANTAMIENTO DEL ARTICULO 24.2 CE POR LAS DILACIONES HABIDAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO. SEGUNDO.- NULIDAD DE LA ADJUDICACION POR VULNERACION DE LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 40 Y 41 DEL REGLAMENTO DE CONTRATOS DEL ESTADO , EN RELACION CON EL ART. 9.6 DE SU LEY Y 62.1.e) DE LA LEY DE REGIMEN JURIDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS . TERCERO.- NULIDAD DE LA ADJUDICACION POR VULNERACION DELO DISPUESTO EN LOS ARTS. 13 DE LA LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO Y32 DE SU REGLAMENTO . CUARTO.- INFRACCION POR INAPLICACION DEL ARTICULO 36 DE LA LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO , EN RELACION CON EL 3 Y 13 DE LA MISMA LEY Y EL 116 DEL REGLAMENTO DE CONTRATOS DEL ESTADO , ASI COMO LA JURISPRUDENCIA CONSTANTE DE NUESTRO TRIBUNAL SUPREMO Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. QUINTO.- INFRACCION POR INAPLICACION DELO DISPUESTO EN EL ART. 121.1 DE LA LEY DE EXPROPIACION FORZOSA Y 1107 DEL CODIGO CIVIL EN RELACION CON LOS ARTS. 33.3 Y 106.2 DE LA CONSTITUCION ."

Por providencia de 9 de junio de 2004, se declara caducado el tramite de oposición concedido al Procurador de la parte recurrida Alfonso Blanco Fernández.

Por providencia de 12 de diciembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día catorce de febrero del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "

Además, en el concreto caso que nos ocupa se han observado las garantías básicas del concurso porque la necesidad de la contratación se ha justificado en la correspondiente memoria, se han fijado los pliegos de cláusulas, se ha publicado la convocatoria del concurso y se han presentado varias ofertas, sin que, por cierto, el recurrente hubiese concurrido ni formulado oferta alguna en el procedimiento de selección que ahora cuestiona. Como tampoco ha justificado el recurrente que la voluntad del órgano de contratación o de adquisición de RETEVISION estuviera viciada ni que la concreta potestad administrativa ejercida por RETEVISIÓN no se ajustase a su Estatuto, resulta improcedente acoger en la presente resolución los motivos de impugnación que acusan infracción de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de oportunidades y la ausencia de los presupuestos legal y reglamentariamente previstos para la adjudicación del concurso.

En cuanto a la supuesta violación del régimen jurídico de incompatibilidades ha de precisarse que según el art. 9 del R. Decreto 923/1965, de 8 Abr. por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado , están facultados para contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras que teniendo plena capacidad de obrar no se hallen incursas en alguno de los supuestos de la Ley 25/1.983, de 26 Diciembre, sobre Incompatibilidad de Altos Cargos, conforme a cuyo art. 1.2 b ), en la redacción vigente al tiempo del procedimiento de contratación de autos, se considerarán altos cargos los Directores Generales de los Departamentos Ministeriales, si bien a tenor de su art. 6 los Directores Generales citados en la demanda podían ejercitar la actividad de representar a la Administración en los Organos Colegiados Directivos o Consejos de Administración de los organismo o Empresas de capital público. Es cierto que el art. 7 letra a) de la Ley 25/1983 señala que el ejercicio de un alto cargo es incompatible con la actividad privada consistente en el desempeño, por sí o por persona interpuesto, de cargo de todo orden en empresas o sociedades concesionarias o contratistas de obras, servicios y suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación en el sector público cualquiera que sea la configuración jurídica de aquella, pero la Sala estima que los citados Directores Generales no ejercieron actividad privada, ya que fueron nombrados en representación de la Administración, así como que otra interpretación del citado precepto llevaría a la conclusión absurda de que la Administración no pudiera contratar con Sociedades de derecho privado en cuyo capital fuese exclusiva o mayoritaria la participación pública. Todo ello sin perjuicio de que el recurrente no ha justificado, ni tampoco alegado que los Directores Generales que cita fueran vocales del Consejo de Administración de la adjudicataria al tiempo de la adjudicación del contrato impugnado, defecto alegatorio y probatorio que también cabe predicar respecto de la concurrencia en una misma persona de la condición de miembro del Consejo de Administración de la adjudicataria y Presidente del Consejo de Administración de "Retevisión."

Por lo que respecta a las denunciadas dilaciones indebidas, habremos de remitirnos a lo declarado al respecto en las SSTS de 22 Jun. 1999, RJ 7729 y 7730 , si bien precisando que en el presente recurso tal alegación carece de virtualidad anulatoria. Y por último, siendo improcedente la estimación de las pretensiones anulatorias del recurrente, resulta también obligada la desestimación de las pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente denuncia el quebrantamiento del articulo 24,2 de la Constitución por las dilaciones habidas en el presente procedimiento.

Alegando en síntesis; a), que el presente procedimiento ha tardado 8 años en sustanciarse, más concretamente nuestro recurso de alzada, originador del presente procedimiento data del 10 de marzo de 1994 y la sentencia que le ha puesto fin es de 14 de marzo de 2002, b), que esa realidad va en contra de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras sentencias de 25 de noviembre de 1988, 14 de julio de 1981, y 17 de marzo de 1997 ; c), que ese retraso no ha sido debido a su actuación ni tampoco es debido a la complejidad del asunto; d), que su representado ha tenido que soportar la incertidumbre de un procedimiento, y que esa dilación genera una lesión del derecho a un proceso sin dilaciones, que puede ser indemnizado, sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1984, 12 de noviembre de 1996 y sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , y conforme al artículo 50 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues una vez que ya se ha producido la sentencia en el proceso que se denuncian dilaciones indebidas, no es procedente alegar como motivo de casación, la existencia de tales dilaciones indebidas, ya que , por un lado, en el proceso en que se han producido no pueden producir efecto alguno al existir la sentencia que pone fin al mismo, y por otro, porque lo que procedería por tales dilaciones indebidas, es una reclamación al margen del proceso en que se han producido, y en otro procedimiento diferente por responsabilidad patrimonial, derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia conforme a los artículos 121 de la Constitución y 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además de lo anterior, se ha de significar, de una parte, que esta Sala del Tribunal Supremo, en la misma situación y al mismo recurrente, en una de ellas, por sentencias de 5 de abril y once de abril de 2005 , ha tenido ocasión de desestimar sendos motivos de casación, aducidos también al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por dilaciones indebidas, y de otra, que esa solución aparece en plena conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, que entre otras en sentencia de 146/2000 de 29 de mayo ha declarado " para supuestos como el ahora enjuiciado de denuncia de dilaciones ya cesadas, el cauce que el ordenamiento arbitra para la reparación del eventual perjuicio causado por tales dilaciones es la acción de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del Reglamento de Contratos del Estado , en relación con el articulo 9,6 de su Ley y 62,1,e, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas . Agregando también la vulneración del articulo 13 de la Ley de Contratos del Estado en relación con los artículos 41,b del Reglamento de Contratos del Estado , 7 de la Ley 25/83 de 26 de diciembre , 12 de la Ley 53/84 de 26 de diciembre y 82 y 83 de la Ley de 17 de julio de 1951. Y aunque hace un análisis pormenorizado, del régimen de incompatibilidades vigente en nuestro ordenamiento, con profusa cita de sentencias del Tribunal Supremo, y analiza también adecuadamente los principios de concurrencia y la imposibilidad de adjudicar los contratos, como el de autos a una persona o entidad determinada, de forma directa, es procedente desestimar este motivo de casación, a pesar incluso de que esta Sala pueda compartir en su mayor parte la tesis de la parte recurrente y a pesar de que en ocasiones haya incluso anulado algún contrato similar al de autos por apreciar la incompatibilidad que de algunos Consejeros el recurrente predica.

Pues por un lado, la sentencia recurrida, después de analizar el régimen de incompatibilidad de los cargos públicos, expresamente refiere Fundamento Quinto, "que el recurrente no ha justificado, ni tampoco alegado que los Directores Generales que cita fueran vocales del Consejo de Administración de la adjudicataria al tiempo de la adjudicación del contrato impugnado, defecto alegatorio y probatorio que también cabe predicar respecto de la concurrencia en una misma persona de la condición de miembro del Consejo de Administración de la adjudicataria y Presidente del Consejo de Administración de Retevisión", y cuando ello es así ,y en casación esta Sala ha de partir obligadamente de los hechos declarados como probados por la sentencia recurrida, a no ser que se alegue y acredite, bien que en ello la Sala ha vulnerado las normas sobre la valoración de la prueba o que la valoración que ha hecho es arbitraria, ilógica o irrazonable, sentencias 15 de marzo de 2000, 15 de febrero de 2002, 21 de octubre de 2003, 25 de octubre de 2005 y 13 de diciembre de 2005 , es claro, que no procede entrar en ningún análisis sobre la posibilidad de que se hubiera o no infringido el régimen de incompatibilidades, pues para ello era preciso y obligado antes que nada acreditar que esa incompatibilidad se refería a personas, que en el momento de la contratación reunían la condición o cualidad que pudiera versa afectada por tal incompatibilidad, y como la sentencia recurrida declara expresamente que ello no se ha probado, no ha lugar a hacer valoración alguna al respecto, máxime cuando el recurrente se limita a partir de la tesis contraria a la de la sentencia recurrida, pero, sin cuestionar, ni menos en forma, la declaración que al respecto hace la sentencia recurrida.

Y de otra, porque si bien es cierto, que esta Sala podría compartir, al menos en buena medida, las alegaciones del recurrente sobre la exigencia del principio de publicidad, de concurrencia y la imposibilidad de adjudicar el contrato a una empresa determinada y de forma directa, no hay que olvidar, que, según refiere la sentencia, y a su declaración se ha estar en casación, como mas atrás se ha señalado, en el caso de autos se observaron las garantías básicas del concurso, memoria, pliego de cláusulas, convocatoria publica del concurso y presentación de varias ofertas , con lo que no concurren los presupuestos en cuya base el recurrente denuncia las infracciones, pues ni hubo adjudicación directa a una empresa determinada, ni hubo infracción del principio de concurrencia, pues se publico el concurso, participaron varias empresas y se adjudico a una de las que en el concurso había hecho la oportuna oferta.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente denuncia la vulneración de lo dispuesto en el articulo 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 de su Reglamento .

Alegando en síntesis; a), que es aplicable la nulidad de pleno derecho en aquellos casos en que si bien se ha observado un procedimiento, éste no era el concreto previsto en la Ley, y que la forma normal de adjudicación es el concurso o la subasta; b), que Retevisión, en el caso de autos, debió asegurar el cumplimiento de los precios de igualdad, concurrencia, competencia, publicidad y transparencia en la contratación, conforme a los preceptos citados y a la jurisprudencia que cita; y c), que con la actuación habida se ha vulnerado el principio de igualdad que esta Sala debe velar por su cumplimiento; y, d), que se adjudicó el contrato a Pesa directamente y por tanto se trataba de la adjudicación de un contrato a una persona jurídica determinada de antemano y excluyendo la participación de otros posibles licitantes.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues aunque ciertamente, y en buena media se puedan aceptar los argumentos y valoraciones que sobre el régimen de los contratos hace la parte recurrente, no hay que olvidar, que los mismos no son aplicables al supuesto de autos, desde el momento en que no se ha producido la adjudicación directa que el recurrente refiere, y si una adjudicación, como refiere la sentencia recurrida, por medio de un concurso, en el que han participado distintas y variadas empresas, y cuando, ni siquiera se ha alegado, ni cuestionado, que la oferta de la empresa adjudicataria Pesa no fuese la mejor o la mas adecuada.

En el motivo cuarto de casación, la parte recurrente, denuncia la infracción por inaplicación del articulo 36 de la Ley de Contratos del Estado , en relación con el articulo 3 y 13 de la misma Ley y el 116 del Reglamento de Contratos del Estado , así como de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues nuevamente las valoraciones que el recurrente hace no son aplicables al supuesto de autos, en el que la sentencia recurrida ha declarado como probado, que en el caso de autos, se aprobó el oportuno pliego de condiciones, se publicó el concurso y participaron varias empresas, y ni siquiera se ha alegado, ni menos cuestionando, que la oferta de la empresa adjudicataria no fuese la mas favorable, para la Administración, según los términos del concurso.

En el quinto motivo de casación, la parte recurrente, denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el articulo 121,1 de la Ley de Expropiación Forzosa y 1107 del Código Civil en relación con los artículos 33,3 y 106,2 de la Constitución .

Alegando en síntesis; a), que el contrato se adjudico a la empresa Pesa Electrónica, sin cumplir los requisitos exigidos y sin publicidad alguna; b), que el recurrente no pudo conocer la adjudicación a pesar de que se interesaba periódicamente por la convocatoria; c), que se ha producido un funcionamiento anormal de los servicios públicos; d), que a consecuencia de todo ello procede reconocer a su representado la indemnizaciones previstas en los artículos 33.3 y 106.2 de la Constitución , pues ha dejado de ganar, por no haber podido participar en el concurso, el beneficio que debió percibir por la vía del precio del contrato, y no existiendo dato alguno se debe concretar la cuantía en ejecución de sentencia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues estando acreditado, como así lo declara la sentencia recurrida que la empresa hoy recurrente no participo en el concurso a que esta litis se refiere, es claro, que ningún derecho a indemnización puede tener, y ello no ya porque no se haya anulado el concurso, que es la pretensión principal del recurrente y en cuya base sustancialmente acciona, sino porque al no haber participado en el concurso, ningún derecho a indemnización hubiera tenido aun en el caso de que el concurso se hubiera anulado, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, entre otras las sentencias de 7 de marzo de 2001, 24 de noviembre de 2004 y 21 de junio de 2005 , pues el primer presupuesto para la posibilidad del derecho a obtener la oportuna indemnización a consecuencia de un concurso, es el que la empresa que lo solicita hubiera participado en el concurso, y por tanto si la entidad hoy recurrente no participo en el concurso, ningún daño o perjuicio puede alegar por el hecho de que no se le adjudicara el concurso, pues para tenerlo, al menos en principio tendría que acreditar que había participado en el concurso, o que se le hubiera impedido la participación , ya que es exigida la oportuna relación de causalidad, ente los daños causados y la actuación de la Administración, y si no se participa en concurso oportunamente publicado, difícilmente se puede alegar que la Administración le haya causado perjuicios por la no adjudicación.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas en la parte recurrente, si bien esta declaración, carece en buena medida de trascendencia al no haber formulado el Letrado de la parte recurrida escrito de oposición, como mas atrás se ha expuesto.