STS, 25 de Abril de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 444/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Octava, se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Altec, Empresa de Construcción y Servicios, SA, contra la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento de 27 de mayo de 2004, a que se contrae el mismo. Sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por Altec, Empresa de Construcción y Servicios, SA, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de noviembre de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado formalizó el 10 de octubre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 5 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 23 de abril de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Altec, Empresa de Construcciones y Servicios SA interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2006 en el recurso contencioso 444/2004 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional interpuesto por aquella contra Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento de 27 de mayo de 2004 que desestima la reclamación formulada aduciendo desequilibrio económico en las obras "refuerzo de firme con mezclas bituminosas en la Carretera Nacional 340 de Cádiz a Barcelona, p.k. 10,000 al p.k. 102,400. Tramo Chiclana-Algeciras".

Identifica la Sala el acto en su PRIMER fundamento al tiempo que expresa que la cuestión básica que se plantea en el recurso se centra en determinar si la Administración en la relación contractual citada está obligada o no a respetar el principio de equilibrio económico financiero derivado de la ruptura del mismo por una elevación de los costes de ejecución de la obra provocada por el incremento de los productos derivados del petróleo. Aduce la actora que tal elevación no se compensa con el mecanismo de revisión de precios.

Señala la Sala que debe concretarse si "nos encontramos ante una situación imprevisible y si el desequilibrio tiene o no importancia suficiente para estimar una excepción al "riesgo y ventura" del contratista".

En el SEGUNDO declara que en nuestro ordenamiento no se contempla la teoría de la imprevisión con carácter general. Luego añade que "la única posibilidad de equilibrio económico financiero en la Administración General del Estado, admitida legalmente, viene dada por la aplicación de la "revisión de precios" que este caso ya ha sido practicada. La aceptación de una situación "imprevisible" ha de quedar justificada razonablemente. Pues bien, tal como señala el voto particular de uno de los miembros del Consejo de Obras Públicas, los precios de los productos derivados del petróleo, como asfaltos, empezaron a ser liberalizados a raíz de la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986 ; por tanto cuando se adjudica el contrato de obras el 29 de julio de 1993, por un precio de 684.886.030 de pesetas los precios petrolíferos y sus derivados estaban liberalizados y constituía un riesgo posible, al igual que un beneficio si bajaban, la posible subida de tales precios petrolíferos. Por otra parte el Pliego de condiciones que regía el contrato en su cláusula 22.2 establecía que las fórmulas aplicadas al contrato, en materia de revisión de precios, "Serán invariables durante la vigencia del mismo".

Finalmente en el TERCERO dice que "el otro punto que debe ser valorado es el referente a la importancia que se deba otorgar al incremento de costes en relación al precio de adjudicación de la obra. Esta lo fue por un importe de 684.886.030 pesetas. El incremento del precio en su ejecución material reclamado asciende a 26.550.571 pesetas que supone un 2,57 por cien sobre el presupuesto de la obra inicial y un 3,14 por cien si se computa el adicional por revisión de precios, encontrándose dentro de márgenes razonables con relación al beneficio industrial de la empresa. Esta cantidad no alcanza, siquiera el 10% dentro del presupuesto de ejecución material encontrándose por tanto dentro de los márgenes del beneficio industrial.

Concluye que no procede apreciar que"la cantidad reclamada tenga importancia suficiente para entender que el incremento de costes haya provocado una situación desproporcionadamente lesiva al contratista". Entiende además que la solicitud una vez formalizada el Acta de Recepción veda aquella al haberse liquidado la obra.

Un primer motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) LJCA, esgrime la infracción, por la incorrecta aplicación del mandato imperativo del artículo 14 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP así como de la finalidad de la revisión de precios y del principio de riesgo imprevisible, consagrados jurisprudencialmente, conforme a los cuales la administración ha de velar para que el precio del contrato sea el adecuado al mercado. Sostiene que cuando ello no se consigue a través de la revisión de precios ha de acudirse a la doctrina del riesgo imprevisible para restablecer el equilibrio económico del contrato que rige en el ámbito de la contratación pública, y de la doctrina jurisprudencial que la desarrolla.

Aduce quebranto del art. 14 LCAP, y de la STS de 2 de diciembre de 1998 respecto a la que destaca que el equilibrio financiero de las prestaciones se perfila como exigencia del actuar administrativo.

Imputa a la administración imprevisión por no reflejar las oscilaciones del mercado respecto de los productos bituminosos. Mantiene que debe aplicarse la doctrina del riesgo imprevisible a los incrementos de productos derivados del petróleo tal cual recoge las SSTS de 27 de diciembre de 1990 y 19 de enero de 1998. Añade que la imprevisibilidad fue recogida en vía administrativa tanto por Dictamen del Consejo de Estado de 15 de abril de 2005 como por el Consejo de Obras Publicas en su Dictamen de 12 de febrero de 2004.

Objeta el motivo el Abogado del Estado. Defiende el acierto de la sentencia así como que la jurisprudencia no da la razón al recurrente ni tampoco el Consejo de Estado.

Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d9 LJCA denuncia la infracción, en la incorrecta aplicación de la jurisprudencia que consagra la necesidad de indemnizar la subida de precios de productos bituminosos no cubierta por la revisión de precios a fin de evitar un enriquecimiento injusto de la administración a costa del contratista, recogida, entre otras, en SSTS 17 de abril 1991, 17 diciembre de 1997 y 19 enero 1998.

Cita en su apoyo las SSTS de 17 de abril de 1991, 19 de noviembre de 1998, 3 de mayo de 1991, 17 de diciembre de 1997 y 19 de enero de 1998.

Argumenta el Abogado del Estado que la jurisprudencia citada no es de aplicación a este caso porque no existe riesgo imprevisible.

Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA esgrime la infracción, en la incorrecta aplicación de jurisprudencia que declara la imposibilidad de fijar límites cuantitativos al riesgo imprevisible y onerosidad de las prestaciones, desarrollado, entre otras, en SSTS 26 de diciembre 1990, 17 de abril de 1991 y 9 de marzo 1999.

También este motivo es refutado por el defensor de la administración que defiende los razonamientos de la sentencia.

Un cuarto motivo se apoya en la letra d) del art. 88.1.d) LJCA y alega la infracción por incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la previsión normativa del artículo 1110 del Código Civil, en relación con la finalidad de la recepción de obras y liquidación del contrato, recogidas en los artículos 147 y 148 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP.

Asimismo es rebatido el motivo negando la aplicación de los preceptos.

La Sala de instancia pone de relieve que en el marco bajo el que se firmó el contrato respecto del que se interesa el incremento regía la liberalización de los precios de los productos derivados del petróleo acordada en 1 de octubre de 1986.

Situación distinta acontece respecto a la jurisprudencia de este Tribunal invocada por la recurrente en sus tres primeros motivos que ha reconocido la revisión de precios por riesgo imprevisible por aumento desorbitado del precio de los ligantes que conducía a un enriquecimiento de la administración a costa del contratista.

1. En el recurso de apelación fallado por Sentencia de este Tribunal de 16 de septiembre de 1988 se reconoce la procedencia de la indemnización interesada por la contratista recurrente por la variación de precios de los ligantes asfálticos durante el período de ejecución del contrato. Afirma se evidencia que la espectacular subida de los precios de los crudos en un 50% en solo 4 meses, desde diciembre de 1980 a marzo de 1981, mediante dos Ordenes Ministeriales implicó una quiebra en la economía de los contratos. Reconoce en las vicisitudes de la contratación unas circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias y anormales, imprevistas y profundas que precisan el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista legitimando una revisión de precios no pactada. Considera que a través de la Circular 282/1981, de la Dirección General de Carreteras, dedicada fundamentalmente a aquellos contratos en los que no se pactó revisión de precios, cabe interpretar cuál es la voluntad de la administración ante la concurrencia de circunstancias imprevisibles como es el incremento de los ligantes asfálticos.

2. La Sentencia de 26 de diciembre de 1990 estima el recurso de apelación en que se pretende la indemnización compensatoria de perjuicios por la elevación de los precios de ligantes asfálticos respecto un contrato cuyos pliegos de licitación fueron abiertos en 1977 mientras el 28 de febrero de 1982 fue la fecha de la última certificación de unidades de obra en que se emplearon los antedichos ligantes cuyo precio creció un 185 %. Refleja la sentencia que el contrato de obras en cuestión no se podía compensar por la vía de revisión de precios y que el imprevisto determinó se dictara la Orden Circular 282/1981, de 27 de julio y la publicación del RD 2167/1981, de 20 de agosto.

3. En la Sentencia de este Tribunal 17 de diciembre de 1997, recurso de apelación 3099/1992, se revoca la de instancia y se reconoce el derecho a la indemnización pretendida por la contratista por razón del incremento de las elevaciones de precios impuestas por la Administración para los productos derivados del petróleo respecto unas obras terminadas en septiembre de 1982 mas licitadas en mayo de 1980. Subraya la sentencia que una variación de precios del 100% constituye causa imprevista que altera el equilibrio económico del contrato. Subraya que así lo dijo el propio Gobierno en el preámbulo del Real Decreto 2187/1981.

4. La Sentencia de 19 de enero de 1998, recurso de apelación 1290/1998, parte de que la cláusula de revisión de precios había sido expresamente excluida del contrato de obras respecto del que la Sala, conforme a lo vertido en sus SSTS de 26 y 27 de diciembre de 1990, admite el riesgo razonablemente imprevisible que constituyó el aumento de precios de los "ligantes asfálticos" por lo que reputa producida una ruptura del primitivo equilibrio económico contractual.

5. En la sentencia de 6 de julio de 1998, recurso de apelación 6859/1992, se rechaza la reclamación económica por incremento de precios de los ligantes asfálticos respecto un contrato adjudicado en julio de 1979 cuya recepción provisional de obras tuvo lugar en 1983 al entender que no resulta aplicable la doctrina vertida en la STS de 19 de enero de 1998 por cuanto no se produce la dificultad grave en el cumplimiento del contrato objeto de reclamación pues tenía formula de revisión de precios.

6. Asimismo en la STS de 9 de marzo de 1999, recurso de apelación 7894/1992, se reconoce el derecho a la indemnización pretendida por incremento del precio de los ligantes asfálticos respecto de unas obras adjudicadas en 1976 y terminadas en 1989 en razón al incremento del 88,5 % del precio que no aparece recogido en la formula polinómica de la cláusula de revisión de precios del contrato.

Son patentes las desproporcionadas elevaciones de los productos asfálticos en relación con las experimentadas por los restantes materiales básicos en el transcurso de aquellos años que dejaron inadecuadas las fórmulas tipo de revisión de precios incluídas en el cuadro general para los casos de pavimentos bituminosos. Así fue expuesto en el Preámbulo del Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, por el que se complementa el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre sobre fórmulas tipo de revisión de precios de los contratos aprobado por Decreto 3659/1970, de 19 de diciembre. Disposición declarada vigente por la disposición derogatoria única 1 e) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento de LCAP.

Los cuatro motivos residencian su argumentación en que procede una revisión de precios por quebranto del equilibrio financiero al no preveer las oscilaciones del mercado respecto a los productos bituminosos que fue considerado en la jurisprudencia que invoca.

Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.

Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes.

Tal cual se ha dicho en la reciente sentencia de 18 de abril de 2008, recurso de casación 5033/2006, respecto una situación análoga, es claro que, tal cual refleja la Sala de instancia, los precios del petróleo se liberalizaron tras la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986. En consecuencia, en la fecha de adjudicación del contrato, 1993, ya estaban liberalizados los precios constituyendo por ello un riesgo si incrementaban el precio o una ventura en el caso de que aquel disminuyese.

Es cierto que el art. 14 LCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado. Por ello se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al art. 104 LCAP, art. 103 TRLCAP, art. 77 de La ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Y taxativamente declara el Tribunal de instancia que el Pliego de condiciones establecía la invariabilidad de las fórmulas de revisión de precios aplicadas al contrato durante su vigencia.

Lo expuesto en los fundamentos precedentes evidencia que no obstante el notorio incremento del precio del petróleo acontecido en los últimos tiempos no nos desenvolvemos en circunstancias semejantes a las enjuiciadas en las sentencias anteriormente citadas.

Los contratos subyacentes en las mismas carecían de fórmula de revisión de precios o la misma no se adecuaba a las fórmulas instauradas tras los Decretos más arriba mencionados recogiendo ya un nuevo cuadro para los pavimentos bituminosos elaborado a la vista de lo entonces acontecido.

El contrato aquí controvertido si prevé la revisión de precios y justamente con arreglo a una de las fórmulas implantadas tras las antedichas elevaciones de precios por lo que la Sala de instancia no conculcó la jurisprudencia esgrimida.

Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.

En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.

Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible.

Al no aceptarse la procedencia de la doctrina del riesgo imprevisible resulta inoperante cualquier controversia acerca del momento en que hubo de plantearse la reclamación si bien debe aceptarse su planteamiento, carente de efecto práctico alguno, acerca de que la firma de la recepción de la obra no comporta que la misma esté liquidada. Así la recepción de las obras no excluía la eventual solicitud de indemnización por riesgo imprevisible.

Se desestiman los cuatro motivos.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,