STS, 1 de Febrero de 2005

Con fecha 31 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó Sentencia por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Cubiertas y Mzov, S.A. (hoy Necso Entrecanales Cubiertas, S.A.) contra Acuerdo del Gobierno de Navarra, relativo a aprobación de la liquidación provisional de obras de determinada autovia.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Gobierno Foral de Navarra y por la entidad Necso Entrecanales Cubiertas, S.A., mediante respectivos escritos de 2 de mayo de 2000, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.

En virtud de Providencia de 16 de mayo de 2000 se tuvieron por preparados los recursos, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Por el Gobierno Foral de Navarra y por la entidad Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. se interpuso en 19 y 21 de junio de 2000 respectivamente recurso de casación, basándose ambos en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparecen asimismo ante la Sala en concepto de recurridos respecto al recurso interpuesto de contrario el Gobierno Foral de Navarra y la entidad Necso Entrecanales Cubiertas,S.A.

Mediante Providencia de 23 de febrero de 2001 se admitieron los recursos interpuestos, habiendo formulado los recurridos su oposición a los mismos.

Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 25 de enero de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de la Sala

Se refiere la materia del presente recurso de casación a liquidación practicada por la Administración al finalizar un contrato de obras. Por una determinada empresa de construcción, luego sustituida por otra, se obtuvo la adjudicación de las obras de la autovia Irurtzun-limite con Guipúzcoa, y en concreto del tramo Irurtzun-Latasa de la tercera fase de la misma, adjudicación ésta realizada por el Gobierno Autónomo de Navarra.

Durante la realización de las obras fueron necesarias ciertas modificaciones del proyecto inicial y la Administración ordenó su ejecución, aunque no las aprobó de forma expresa por falta de consignación presupuestaria en aquella fecha. Las modificaciones se valoraron inicialmente en 642.345.260 pesetas y además se aumentó el plazo de ejecución de la obra, todo ello según propuesta de la dirección de dicha obra al Consejero competente de la Comunidad Autónoma.

Así las cosas resulta que el Director facultativo de la obra remitió posteriormente a la empresa una relación de 125 precios contradictorios y el presupuesto de la liquidación provisional a origen, ante lo cual la citada empresa manifestó su conformidad. Solo después de estas actuaciones se dictó acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 25 de marzo de 1996, en cuya motivación se hacia constar que procedía el pago ocasionado por las modificaciones para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, aunque las modificaciones se realizaron sin aprobación formal, y en cuya parte dispositiva se disponía el abono a la empresa de la cantidad de 7.360.423 pesetas.

Contra este acuerdo la empresa recurrió en vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho el Tribunal a quo da cuenta del acto administrativo y sus antecedentes, y a continuación expone las alegaciones de la empresa demandante. Se mantiene por ésta que el importe real de las modificaciones fue el inicialmente previsto de 642.345.260 pesetas, y que si no hubiese sido así hubiera resultado innecesario tramitar una modificación presupuestaria relativa a una cifra inferior a 7.500.000 pesetas. Según las alegaciones de la entidad recurrente la Administración autonomica pretende perjudicar a quien actuó de buena fe. Además se ha causado indefensión, porque la relación de precios contradictorios que la dirección facultativa presentó a la empresa no coincide con la que tiene en cuenta la Administración.

Por su parte la Administración demandada, es decir, el Gobierno de Navarra, alega que se está pretendiendo la aplicación de unos precios distintos de los informalmente convenidos, y que esa pretensión se mantiene en un momento del procedimiento que no es el adecuado. Por otra parte, siempre según la Administración, los 642.345.260 pesetas a que se refiere la empresa son la cantidad prevista inicialmente, y la discrepancia respecto a los 7.360.423 pesetas aprobados en la liquidación provisional se debe a que se han ido abonando certificaciones previas.

Ante ello el Tribunal a quo declara que esa afirmación de que se han abonado certificaciones carece de respaldo probatorio, y que la propia Administración muestra en la motivación de la liquidación provisional el fundamento jurídico de la pretensión de la empresa (literalmente "muestra la llave jurídica que abre las puertas a la demanda") al referirse a una asentada y unanime jurisprudencia que declara la obligatoriedad del pago en estos casos para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración. Sin que ello resulte enervado por la alegación de que la cifra inicial, se refiriera solo a una previsión presupuestaria, pues lo que tiene relevancia jurídica sin que sea necesaria una fundamentación jurídica general es el análisis de las múltiples partidas a que se refiere la reclamación, el cual lleva a concluir tanto la viabilidad genérica de la misma como que debe rechazarse parte de ella.

En consecuencia con esto en los Fundamentos de Derecho siguientes de la Sentencia se hace un estudio pormenorizado de las reclamaciones sobre cada una de las partidas, acogiendo la mayor parte de ellas salvo las que seguidamente se enumeran.

Se trata de las relativas a precio de tubos y caños de hormigón (precio numero 24); precio del metro cúbico de relleno para tierra armada; tubos de hormigón centrifugado y hormigón de recubrimiento y encofrado de los tubos utilizados; caminos de acceso a cabezas de desmonte; plataformas para la colocación de vigas; vados en el río Larraun y trabajos de recuperación del mismo; gastos de seguridad e higiene; gastos de limpieza y terminación de la obra; y gastos de medidas de seguridad extraordinarias. En cambio se acogen solo parcialmente, realizando las cuantificaciones oportunas, las reclamaciones que se refieren a sobrecoste por cambio de firme y a pagos a subcontratistas y proveedores.

En el estudio realizado, que conduce al acogimiento total o parcial de las reclamaciones sobre determinadas partidas y al rechazo de otras, además de pronunciarse sobre las alegaciones y circunstancias concretas, la Sala se apoya según los casos en la prueba testifical del director facultativo de la obra y señaladamente en la prueba pericial practicada.

Se concluye, y así se expresa en el Fundamento de Derecho undécimo de la Sentencia, que la suma de las cantidades a abonar por la Administración como principal de la deuda asciende a 339.019.500 pesetas. Además la Sentencia precisa que procede la revisión de precios prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, pero no tomando como base la cantidad fijada en la demanda sino las cantidades reconocidas en Sentencia salvo las correspondientes a indemnizaciones.

En cuanto a los intereses se aplica por analogía el articulo 172 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por entender que la situación creada equivale a la prevista en los párrafos tercero y cuarto de dicho precepto. En consecuencia se entiende que el plazo de pago de la cantidad principal más los intereses debe computarse de forma tal que el efecto que atribuye el precepto a la liquidación provisional se atribuya en realidad al reconocimiento judicial de derechos.

A la vista de todo lo anterior se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto. No obstante, es de tener en cuenta que posteriormente y a solicitud de parte se dictó el Auto del mismo Tribunal de 5 de mayo de 2000 en el que, rectificando error material padecido, se fija la cantidad de principal a abonar aludida en el fallo en 339.479.477 pesetas.

Contra esta Sentencia recurren en casación tanto la empresa que obtuvo Sentencia parcialmente favorable, como la Comunidad Autónoma de Navarra. La empresa invoca en su recurso hasta siete motivos de casación, los cuatro primeros de acuerdo con el apartado c) y los tres últimos según el apartado d), en ambos casos del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Por su parte la Comunidad Autónoma de Navarra invoca cinco motivos de casación, el segundo de ellos de acuerdo con el apartado c) del mismo articulo 88.1 de la Ley citada, y los otros cuatro al amparo del apartado d) de dicho precepto. Cada una de ambas partes comparece como recurrida, manifestando su oposición al recurso interpuesto por la contraparte.

Debemos llevar a cabo en primer lugar el estudio del recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Navarra, principalmente para comenzar resolviendo la alegación de inadmisibilidad del mismo que formula la empresa contratista de obras publicas al personarse en este recurso en concepto de parte recurrida. Esta alegación se basa en que la representación letrada de la Comunidad Autónoma de Navarra, en el escrito de preparación del recurso, no formuló correctamente el juicio de relevancia de las normas estatales determinantes del fallo de la Sentencia, incumpliendose así el articulo 86.4 en relación con el 89.2 de la Ley de la Jurisdicción. Por otra parte se alega que la Sentencia recurrida aplicó derecho autonomico, en concreto la Ley Foral de Navarra 13/1986, de 14 de noviembre, de Contratación Administrativa.

No obstante, esta Sala entiende que no debe acogerse dicha alegación, ya que si bien es cierto que el Tribunal a quo cita y aplica en algún contexto y para temas concretos la mencionada Ley Foral, no lo es menos que aplica asimismo derecho estatal. Pero además y sobre todo debemos tener en cuenta que en el escrito de preparación del recurso se cita como infringido el Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación del Estado. En concreto se cita como infringida la cláusula 50 de dicho Pliego, mencionandose además la normativa estatal. En efecto el precepto citado se aplicó por la Sentencia y, aunque en el escrito de preparación del recurso no se desarrolla extensamente el argumento, de todos modos ello se hace de forma suficiente para que deba desecharse la alegación de inadmisibilidad planteada por la empresa contratista. Por tanto debemos considerar admisible el recurso y entrar en el estudio de los motivos de casación que se invocan.

En dicho estudio no debe seguirse estrictamente el orden en que se expresan los motivos por la representación letrada de la Comunidad Autónoma recurrente pues, como se ha dicho antes, el motivo segundo del recurso se invoca al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Dado el carácter procesal de la infracción que se alega debe darse prioridad a su examen.

En efecto se mantiene que la Sentencia ha incurrido en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y concretamente que, habiendose vulnerado el articulo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha producido la incoherencia interna de la resolución judicial recurrida.

El argumento se basa en que la Sentencia, en su Fundamento de Derecho 6º.1, aprecia que respecto al transporte de material procedente de excavación al vertedero en la realización de la obra, se produjo una alteración cualitativa y no cuantitativa de las condiciones iniciales previstas, pues no solo debió extraerse al realizar la excavación un volumen de material mucho mayor que el calculado, sino que además fue necesario habilitar nuevos vertederos. La Comunidad Autónoma argumenta sobre la base de que del dictamen pericial se deduce que se trató de una alteración cuantitativa, por lo que no procede en este concepto el abono a la empresa contratista de cantidad ninguna. Con fundamento en la Sentencia de este Tribunal Supremo que se cita de 30 de julio de 1996, se sostiene que la discordancia entre el dictamen pericial y la conclusión a que llega el juzgador a quo supone una incoherencia equivalente a incongruencia.

En cuanto a este motivo deben acogerse las alegaciones de la empresa recurrida según las cuales asiste la razón a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. La Sentencia considera probado partiendo del informe del perito que el vertedero inicialmente previsto resultó insuficiente y hubo que habilitar otros, y entiende que eso supone que se produjo una alteración cualitativa y no solo cuantitativa. Valora además que de esa alteración se informó a la dirección facultativa de la obra, y llega a la conclusión de que la alteración era necesaria para aquella obra y no se produjo por mera conveniencia del contratista.

A la vista de ello hay que entender que el razonamiento expresado en el motivo supone una discrepancia de la Comunidad Autónoma en cuanto al uso que hizo el Tribunal a a quo de sus facultades de apreciación de la prueba. Pero este uso fue correcto y estuvo suficientemente fundado. El Tribunal Superior de Justicia actuó dentro de sus facultades respecto a la practica y valoración de la prueba al llegar en cuanto a este punto a una conclusión distinta de la mantenida por la Comunidad Autónoma, por lo que el motivo debe ser desechado o no acogido.

En el motivo primero, invocando al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se mantiene que la Sentencia infringe la cláusula 50 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, amen del apartado 7.2 del Pliego de Cláusulas Particulares, alegación esta ultima que no debe tenerse en consideración ya que la supuesta contravención del Pliego de Condiciones Particulares no puede argumentarse validamente como motivo de casación. En todo caso, y refiriéndose a la contravención alegada de la cláusula 50, la argumentación consiste en que la Sentencia (Fundamento de Derecho 5º.1) infringió el ordenamiento jurídico al pronunciarse sobre los precios correspondientes a la modificación de estructuras E-2, E-3, y E-4. Se afirma que se trata de una modificación propuesta por el contratista, consistente en sustitución de las unidades previstas en el proyecto por otras de análoga naturaleza, por lo que ello no genera derecho de indemnización o bonificación de ninguna clase. Se mantiene asimismo que aunque la alteración citada fuese aprobada por la dirección de la obra, ésta no tiene capacidad para aprobar modificaciones de precios.

Pero tampoco podemos acoger este motivo, pues la cuestión básica sobre la que se pronuncia la Sentencia es si las modificaciones eran necesarias a juicio del director de la obra. Respecto a este punto parece haber alguna discrepancia sobre si el proponente de la modificación de que se trata fue el director de la obra o la empresa contratista, pero en cualquier caso la dirección de la obra la estimó necesaria, por lo que el Tribunal Superior de Justicia se atuvo a la cláusula 50 del Pliego de Condiciones Generales al reconocer el derecho al abono correspondiente. Así lo hizo declarando además que la Administración foral no realizó ningún esfuerzo probatorio para demostrar que los precios propuestos por la dirección de la obra no fueran correctos.

En el motivo tercero, invocado también como el precedente y los siguientes de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto del articulo 50 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas y del 150 de su Reglamento, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, así como de la jurisprudencia que los interpreta. Se combate en este caso, como se ha visto sucedía también en el motivo segundo aunque ahora con fundamento procesal diferente, la declaración del Fundamento de Derecho 6º.1 de la Sentencia sobre transporte de material procedente de excavación a vertedero. No obstante, este motivo debe ser rechazado por las mismas razones que el motivo segundo anterior.

Desde luego hemos de apreciar que su construcción es defectuosa, debiendo acogerse al respecto la alegación de la empresa recurrida. Este acogimiento no puede referirse al argumento de que el motivo es inadmisible, por haberse citado en la Sentencia la Ley Foral navarra de Contratos. Pues esta afirmación corresponde a la realidad, pero la Sentencia menciona la Ley Foral después de citar la legislación estatal y apreciando que en cuanto al punto concreto ambas normas tienen el mismo contenido. Debe acogerse en cambio la alegación de la empresa respecto a otros extremos. Así la Comunidad Autónoma invoca la aplicación de un principio general, pero no precisa de cual se trata. Por otra parte la alegación de que se han infringido determinados preceptos no es pertinente al no argumentar sobre la aplicación de dichos preceptos a una circunstancia concreta, y la mencionada invocación no se corresponde con un razonamiento que demuestre que aquellos preceptos se contravinieron por la Sentencia.

Pero sobre todo se trata de que se insiste en que la modificación derivada de una actividad mayor que la prevista en cuanto al transporte de material de excavación a vertedero es de carácter simplemente cuantitativo y no cualitativo. Como se ha visto al estudiar inicialmente el segundo motivo de casación que se invoca, ello supone no fundamentar debidamente la infracción de los preceptos alegados, sino discutir una vez más la valoración de la prueba realizada por el Tribunal Superior de Justicia, que debemos entender hizo un uso correcto de sus facultades. Por ello, como se ha dicho, es preciso desechar o no acoger el motivo.

En el motivo cuarto se alega infracción del articulo 1214 del Código Civil y del principio según el cual la ejecución del contrato de obras se realiza a riesgo y ventura del contratista.

Se argumenta en definitiva en este motivo que en su Fundamento de Derecho 7º.2, relativo al empleo de betún, la Sala declara que la Administración debió realizar alguna actividad probatoria, pero se dice también que no hubo ninguna actividad de este tipo de la empresa entonces demandante. Ello lleva a la representación letrada de la Comunidad Autónoma a razonar que, como la prueba corresponde a esta ultima, se ha infringido la regla sobre la carga de la prueba. Pero esta argumentación debe desecharse rápidamente, pues lo que declara la Sentencia es que hubo una discrepancia en cuanto a la medición, pero está acreditado cual fue la cantidad de betún realmente empleada que la Administración no niega. El empleo de una cantidad mayor es el que debe ser compensado, sin que pueda admitirse que no se probó adecuadamente. Todo ello no sin que dejemos de apreciar que en cuanto a este punto también asiste la razón a la empresa cuando alega la improcedencia de fundar un motivo de casación en el clausulado del contrato.

Pero no es éste el único reproche que se hace en el motivo respecto a la infracción del articulo 1214 del Código civil por vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba. Se alega además que no es conforme a derecho el Fundamento jurídico 8º.1 sobre daños y perjuicios por paralización de voladuras. Se mantiene que en ningún momento dió la Administración autonomica la orden de que las voladuras se paralizasen, y que desde luego ello no está probado en modo alguno. Pero también este argumento debe desecharse rápidamente. La Sentencia admite que no está probado que se ordenase la paralización de voladuras, pero que en cambio no ofrece duda que se dió la orden de que no se paralizase el trafico en el tramo de la vía correspondiente durante determinadas fechas de los meses de julio y agosto. Ello suponía indirectamente la paralización de las voladuras, para evitar riesgos como consecuencia de que la citada vía estuviera abierta al trafico. También respecto a la misma cuestión de la paralización de voladuras se alega infracción del principio de realización del contrato a riesgo y ventura del contratista. Desde luego es al menos dudoso que sea correcto invocar ambas cuestiones en el mismo motivo de casación, la infracción de las reglas sobre carga de la prueba y el principio de realización de la obra a riesgo y ventura de contratista. Por lo demás en cuanto a este ultimo principio no se cita como infringido ningún precepto, aludiéndose en cambio a la doctrina de nuestras Sentencias de 10 de febrero de 1990 y 17 de junio de 1997 pero sin razonar la contravención de su doctrina, lo que no es correcto en casación. Lo cierto es que en este caso no se está exactamente en uno de los supuestos en que se aplica el principio de riesgo y ventura. La Sala entiende que asiste la razón a la empresa contratista de obras y por ello también a la Sentencia recurrida cuando afirman que la Administración autonomica, al dar la orden de que no se interrumpiese el trafico, indirectamente estaba ordenando la paralización de voladuras. Ello significaba variar el plazo previsto para la ejecución de la obra, lo que desde luego puede hacerse lícitamente pero genera derecho a indemnización. Por todo ello debemos desechar el motivo cuarto que se invoca.

El motivo quinto y ultimo se alega también de acuerdo con el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, pero en él se plantean dos cuestiones distintas y respecto a ninguna de ellas se citan los preceptos infringidos, lo que ya seria bastante para no acoger el motivo.

Pero entrando de todas formas en su estudio debe expresarse que la primera de esas dos cuestiones se refiere al sobrecoste por cambio de firme, sobre lo que se pronuncia en su Fundamento de Derecho 8º.2 la Sentencia recurrida. En cuanto a este punto la argumentación de la Comunidad Autónoma es sucinta. Consiste en que en el dictamen pericial se declara que no procede la reclamación presentada en su día, y se concluye que se ha infringido también respecto a esta cuestión el principio de riesgo y ventura. La argumentación no puede acogerse, no solo porque como se ha dicho no se cita el precepto infringido, sino también porque de haberse producido alguna infracción ésta seria la de haber cometido error en la apreciación de la prueba, lo que no se alega por la parte.

Pero lo cierto es que como insinúa más que declara (y ello con toda corrección) la Sentencia recurrida, el perito desbordó el ejercicio de sus funciones al expresar en su informe que no procedía la reclamación por este concepto, pues no era de su incumbencia pronunciarse sobre los derechos y obligaciones debiendo limitarse estrictamente a emitir su informe sobre cuestiones técnicas. De todas formas respecto a este punto lo que aprecia la Sentencia recurrida es que existió una concurrencia de culpas, pues la Administración decidió el cambio de firme que dió lugar al sobrecoste cuando ya no era tiempo hábil para ello. Pero por otra parte la contratista no informó sobre el tipo de tratamiento de áridos que iba a utilizar. En función de ello el Tribunal a quo acoge solo parcialmente la reclamación presentada, y al actuar así no quebranta precepto ni principio ninguno.

La segunda cuestión planteada en este motivo quinto se refiere a los pagos a subcontratistas y proveedores de la empresa de obras publicas, a lo que alude en el Fundamento de Derecho 8º.5 la Sentencia recurrida. Se sostiene que no puede apreciarse ni la realidad de que se efectuaron estos pagos, ni su procedencia, ni tampoco la responsabilidad de la Administración.

Pero también debe desecharse esta argumentación porque, como alega la empresa contratista, ante la reclamación planteada por este concepto la Sentencia rechaza la mayor parte de las cantidades detalladas precisamente por las mismas razones aducidas por la Comunidad Autónoma, y admite únicamente los pagos a subcontratistas que fueron consecuencia de la paralización de voladuras, extremo éste que, como se ha dicho antes, se considera probado.

Hay que desechar por tanto el argumento y en consecuencia el motivo de casación, por lo que, no habiendose acogido tampoco ninguno de los anteriores, procede desestimar el recurso interpuesto por el Gobierno autónomo de Navarra.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por la empresa de obras publicas, como antes se ha indicado se invocan en el mismo hasta siete motivos de casación, los cuatro primeros al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los motivos quinto, sexto y séptimo de acuerdo con el apartado d) de la misma Ley. Procede desde luego estudiar en primer lugar los motivos en los que se invocan contravenciones procesales, agrupando los tres primeros que versan sobre los mismos fundamentos de derecho de la Sentencia impugnada. En concreto se trata del Fundamento de Derecho 5º. 3 sobre reclamación relativa al precio de la unidad de metro cúbico para relleno de tierra armada y el Fundamento de Derecho 7º.4 sobre gastos de seguridad e higiene.

Según la argumentación en estos casos se afirma por la Sentencia en el primer supuesto que podría admitirse que es más próxima a la realidad la tesis de la empresa actora, y en el segundo que no puede negarse razonabilidad a la pretensión de la empresa demandante. Sin embargo en ambos casos se desestima la pretensión, en el primero porque la parte no apuró las posibilidades de hacer preguntas al perito sobre el precio, y en el segundo porque la valoración del incremento de gastos de seguridad e higiene no se ajusta al difuso pero razonado dictamen pericial.

En los tres motivos citados el razonamiento supone hacer una critica de la Sentencia a partir de la apreciación de la empresa o de su representación letrada sobre como deben entenderse las declaraciones de la Sentencia. A tenor de allo se interpreta que el juzgador a quo estimaba razonable o acertada la tesis de la empresa actora, aunque no hubiera llegado a una total convicción sobre la misma. Por ello se argumenta (motivo primero) que debía haber hecho uso de las facultades que le otorga el articulo 75.2 de la Ley de la Jurisdicción para completar sus elementos de juicio, y que al no hacerlo así contravino dicho articulo, el 24 de la Constitución, y la jurisprudencia que los interpreta. Se alega asimismo (motivo segundo) que la Sentencia incurre en incoherencia interna, pues si llegó a la convicción de que las tesis de la actora estaban próximas a la realidad y que la pretensión era razonable es incoherente desestimar dicha pretensión, infringiendose así el articulo 70.2 de la Ley Jurisdiccional y el 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e igualmente la doctrina jurisprudencial que lleva a cabo su interpretación. Por ultimo en el motivo tercero, siempre refiriendose a los mismos Fundamentos de Derecho y manteniendose la misma argumentación, se afirma que si asistía la razón a la empresa actora porque su pretensión era más correcta o aproximada, al tratarse de una cuantificación debió estimarse la pretensión formulada y demorarse la fijación del quantum a ejecución de Sentencia. En este motivo se citan como infringidos, amén de la jurisprudencia sobre la materia, los artículos 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 71.1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción.

Pero en todos los casos se está argumentando sobre la base de que el Tribunal Superior de Justicia llegó a la conclusión de que la tesis de la actora estaba más próxima a la realidad que la mantenida por la Administración demandada o que, respecto a los gastos se seguridad e higiene, no podría negarse razonabilidad a la tesis de la actora. De ello se deduce que se está partiendo de que las expresiones utilizadas por la Sentencia en sus Fundamentos de Derecho 5º.3 y 7º.4 indican que el Tribunal Superior de Justicia llegó a la convicción de que la tesis procesal de la empresa contratista era correcta, aunque esta convicción no fuese completa. Sin embargo entiende la Sala tras el estudio correspondiente que las expresiones citadas no tienen este significado, sino que simplemente indican por así decirlo de forma dialéctica que la Sala a quo apura la posibilidades ponderando la argumentación, pero no llega a una convicción como se mantiene, sino que concluye que los extremos correspondientes no están suficientemente probados, por lo que se atiene a su propia interpretación de las manifestaciones del perito, no sin señalar que la parte no apuró las posibilidades de ampliación de la prueba pericial.

Todo ello nos lleva a entender que no se infringieron los preceptos invocados ni la jurisprudencia aplicada para su interpretación, por lo que deben desecharse o no acogerse los tres primeros motivos de casación de este recurso.

En cuanto al motivo cuarto se refiere al Fundamento de Derecho 6º.1 de la Sentencia impugnada, en el que se acoge la pretensión de la empresa contratista relativa al transporte de material de excavación a vertedero, pero solo parcialmente. Pues aunque se reconoce que ello dió lugar a determinados gastos y por eso la pretensión se estima en parte, no se acoge por completo, sino que ateniendose al dictamen del perito se reconoce el derecho respecto a la utilización de nuevos vertederos pero no respecto al transporte propiamente dicho.

En este motivo se alega la infracción de los articulos 372,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 120.3 de la Constitucional, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitución y de este Tribunal Supremo que los interpreta, manteniendo que se produce la falta de motivación de la Sentencia impugnada. Se afirma, apoyandose en la jurisprudencia que se cita, que el Tribunal a quo estaba obligado a razonar el pronunciamiento escueto de que no admite los gastos de transporte ateniendose al dictamen pericial emitido.

Pero entiende esta Sala que tampoco puede acogerse dicho motivo, pues la remisión al dictamen del perito era suficiente ya que según su declaración hubo que utilizar en efecto vertederos distintos de la previsión inicial, pero se encontraban tan próximos al previsto que no debían apreciarse los gastos de transporte.

Los motivos quinto y sexto de casación de este recurso de la empresa contratista de obras se invocan al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y plantean ambos cuestiones relativas a como ha apreciado el Tribunal a quo la valoración de la prueba. Se refieren a los Fundamentos de Derecho 6º.1 y 6º.2 de la Sentencia impugnada.

En cuanto al Fundamento de Derecho 6º.1 se insiste en el tema del coste del transporte propiamente dicho de material de excavación a vertedero. Respecto al Fundamento de Derecho 6º.2 se trata de la declaración de la Sentencia respecto a los tubos de hormigón empleados, en concreto la sustitución de tubos de fibrocemento por tubos de hormigón centrifugado con su hormigón de recubrimiento encofrado. Por lo que se refiere a la primera cuestión ya se han expuesto anteriormente los datos y elementos materiales o fácticos, y respecto a la segunda la Sentencia declara que la cantidad correspondiente debe abonarse separadamente y no incluirse en la liquidación de la obra. Aunque la argumentación mantenida en ambos motivos corre paralela, la fundamentación en derecho es diferente.

En el motivo quinto se alega infracción de los artículos 1243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sosteniendose que se han infringido las reglas de la sana critica en la valoración de la prueba. No se ignora que esta valoración no debe combatirse en un juicio casacional, pero se afirma que es así salvo en casos como este en el que se cita la infracción de las normas pertinentes. En el motivo sexto se alega infracción del articulo 1204 del Código Civil en relación con los artículos 1281 y 1282 del mismo cuerpo legal. Pero, como se ha dicho, en ambos motivos el razonamiento corre paralelo.

Se trata de que se reprocha a la Sentencia atenerse al informe del perito, el cual aplica según su propia interpretación artículos del Pliego de Condiciones, de modo que tanto el perito como la Sentencia incurren en error. Pues se mantiene en uno y otro motivo que no es correcto en derecho apreciar que las actuaciones de la empresa eran en realidad de las previstas en el Pliego, ya que se entiende que tanto el transporte a vertedero como la sustitución de los tubos de hormigón eran actuaciones nuevas. De ahí que se invoque el precepto del Código Civil sobre la novación, y que se mantenga que por ello estaban fundadas las reclamaciones de la empresa sobre los extremos citados. Puesto que no lo apreció así, se considera que la Sentencia vulneró las reglas de la sana critica en la apreciación de la prueba.

Pero entiende la Sala que procede desechar o no acoger uno y otro motivo. Debemos entender que el Tribunal Superior de Justicia actuó correctamente, pues ya se ha dicho al ocuparse del motivo de casación anterior que fue conforme a derecho atenerse al dictamen del perito respecto al transporte de material de excavación a vertedero. No constituye infracción haberse atenido al dictamen pericial, aunque este se pronuncie sin deber hacerlo sobre la aplicación de las normas, pues lo que cuenta es la apreciación que haga el Tribunal, que puede atenerse al dictamen del perito o llevar a cabo su propia interpretación. Por lo demás no se advierte que sea contraria a derecho la declaración de la Sentencia de que las diferencias en cuanto a tubos de hormigón deban liquidarse separadamente. Por ultimo considera esta Sala que propiamente hablando no puede entenderse que estemos ante una novación del contrato. Se trata en realidad de actuaciones necesarias para la realización de la obra contratada, aunque debieran sustituirse unos materiales por otros y aunque fuera necesario hacer operaciones complementarias.

El motivo séptimo y ultimo se invoca de acuerdo con el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, y en él se alega que la Sentencia ha infringido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el derecho del contratista al abono del precio convenido y la aplicación del principio de enriquecimiento injusto. En este motivo se está aludiendo también al Fundamento de Derecho 6º.2 de la Sentencia impugnada donde se hace la declaración correspondiente sobre la sustitución de los tubos de hormigón.

Lo que se mantiene es que la modificación se hizo con pleno conocimiento de la dirección facultativa de la obra y de la Administración, y que si ésta no la aprobó en su momento fue porque no estaba previsto el indispensable crédito presupuestario. Por ello se afirma que, al no incluir en la liquidación el computo de la cantidad correspondiente, no se abonó el precio correcto y se produjo un enriquecimiento injusto de la Administración.

Pero también procede desechar o no acoger este motivo. La empresa recurrente en este caso hace decir a la Sentencia lo que ésta no dice, pues lo que se declara por el Tribunal a quo no es que la empresa no tenga derecho al cobro por este concepto, sino que la cantidad en cuestión debe liquidarse separadamente.

Toda vez que no hemos acogido este motivo de casación y tampoco ninguno de los anteriores, procede desestimar el recurso interpuesto por la empresa contratista de obras.

No obstante la necesaria aplicación del articulo 139.2 de la Ley Jurisdiccional que establece el principio de imposición de las costas por el vencimiento, debemos hacer uso de la facultad que nos otorga el inciso final del precepto citado y de acuerdo con ello no hacemos declaración expresa sobre las costas.

Pues siendo dos los recursos interpuestos y habiendo comparecido cada una de las partes actoras oponiendose al otro recurso, debe entenderse que se compensan las costas causadas, a cuyo pago debería condenarse tanto a la Administración autonomica como a la empresa contratista por haberse desestimado uno y otro recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.