STS, 30 de Abril de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha30 Abril 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil ocho.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 203 de 2007, interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Moliné López, contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha seis de octubre de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 987 de 2003.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Sentencia, el seis de octubre de dos mil seis, en el Recurso número 987 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Pilar Moliné López, en nombre y representación de don Juan Pablo contra las resoluciones del Ministerio de Fomento de fecha 7 de julio de 2003 y de 29 de enero de 2004 por ser las mismas conforme a derecho. No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO

En escrito de siete de noviembre de dos mil seis, por la Procuradora Doña Pilar Moliné López, en nombre y representación de Don Juan Pablo, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha seis de octubre de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de once de diciembre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escrito de treinta de enero de dos mil seis, la Procuradora Doña Pilar Moliné López, en nombre y representación de Don Juan Pablo, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de siete de septiembre de dos mil siete.

CUARTO

En escrito de diez de diciembre de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintitrés de abril de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de seis de octubre de 2006, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 987/2003, que desestimó la reclamación formulada por la representación procesal de D. Juan Pablo, contra la resolución del Ministerio de Fomento, Secretaría de Estado de Infraestructuras de 29 de enero de 2004, que rechazó el recurso de reposición formulado por el recurrente contra la decisión de 7 de julio de 2003, que no aceptó la solicitud del mismo de revisión y consiguiente declaración de nulidad del contrato Clave: 23-A-2380, "redacción del proyecto de construcción. Variante de la CN-332, entre los puntos kilométricos 198 al 205. Variante de Ondara-Vergel. Provincia de Alicante".

La Administración adoptó tal decisión "al considerar que finalizado el proceso de licitación, el contrato fue adjudicado a la UTE el 25 de agosto de 1999, para cuya constitución el 15 de septiembre de 1999 comparecen ante notario la representación de Infraestructura Civil, S.A. y D. Juan Pablo y D. Rogelio como administradores mancomunados de Tecnoconsult Ingenieros, S.A., y que la voluntad de las partes manifestada ante notario en el acto de constitución de la UTE y la mantenida a lo largo de la ejecución del contrato y modificado, suponen para el reclamante la aceptación tácita de la oferta presentada unos meses antes. En cuanto al modificado, añade la resolución impugnada, hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia interpretativa del artículo 1259 del Código Civil, admitiendo una ratificación tácita como ocurre en este caso".

SEGUNDO

La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho segundo plantea las posturas de las partes tanto en la demanda como en la contestación, y refiere como pretensiones del demandante que se declare: "la nulidad no sólo de las resoluciones impugnadas sino también la nulidad del contrato suscrito el 25 de octubre de 1999 y del modificado posterior así como de la oferta materializada en el documento de fecha 10 de febrero de 1999, y ello por los siguientes motivos: a) falsedad de la firma que consta como de don Juan Pablo en el documento de oferta de 10 de febrero de 1999 ; b) falta de representación de Tecnoconsult Ingenieros, S.A. al formular la oferta en el documento de 10 de febrero de 1999; c) insuficiente poder por parte del señor Rogelio para acordar un modificado del contrato en representación de la UTE; d) falta de consentimiento tácito y por supuesto expreso del señor Juan Pablo.

El Abogado del Estado aduce en la contestación a la demanda que el recurrente ha solicitado en vía administrativa la revisión de oficio de la adjudicación del contrato en su día suscrito por la empresa de la que era administrador mancomunado, sin embargo ninguna de las circunstancias alegadas por el demandante constituye uno de los casos de nulidad de pleno derecho consagrados en el artículo 62. 1 de la Ley 30/92, además, aunque se hubiese producido la falsificación de la firma en la oferta tal falsificación no fue realizada ni se le imputa a la Dirección General de Carreteras ni a ningún funcionario o agente de la misma. Adicionalmente señala que el recurrente suscribió, en su condición de administrador mancomunado de una de las empresas que constituyeron la UTE, la adjudicación del contrato, ratificando, pues, de forma expresa la oferta efectuada y de otra parte el gerente de la UTE tenía facultades para la modificación contractual y además la modificación contractual ha beneficiado a la UTE contratante por lo que tampoco existe causa de anulabilidad en los términos del artículo 103 de la Ley 30/92 ".

La Sentencia en el tercero de sus fundamentos de Derecho hizo una consideración de los datos que resultaban del expediente administrativo para concluir que no existió causa de nulidad del contrato suscrito y para ello expuso lo que sigue: "Para una adecuada comprensión de la cuestión planteada es necesario examinar la documentación existente en el expediente administrativo de la que se deduce con claridad que no existe causa de nulidad del contrato suscrito el 25 de octubre de 1999 para la "consultoría y asistencia para la redacción del proyecto de construcción variante de la CN-332 punto kilométrico 198 al 205, tramo: variante de Ondara y Vergel, provincia de Alicante".

Consta unido al expediente administrativo un escrito fecha 10 de febrero de 1999 en el que las empresas Tecnoconsult Ingenieros, S.A. e Infraestructura Civil, S.A., enteradas del anuncio publicado en el BOE el día 10 de diciembre de 1998 para la adjudicación del contrato de consultoría y asistencia técnica al que ya nos hemos referido anteriormente, se comprometen a la constitución de una unión temporal de empresas y realizan la oferta económica. En el citado escrito aparecen las firmas de don Juan Pablo y doña Rocío, como representantes respectivamente de las mismas, si bien don Juan Pablo denuncia que la citada firma no es suya y por ello mantiene que debe declararse la nulidad de la oferta y del contrato.

Figura también en el expediente administrativo la escritura pública de constitución de la Unión Temporal de Empresas, en fecha 15 de septiembre de 1999 ante Notario de Madrid en la que se recoge la intervención personal del recurrente en su condición de administrador mancomunado y en nombre y representación de la entidad Tecnoconsult Ingenieros, S.A., al igual que don Rogelio, al haber resultado en fecha 25 de agosto de 1999, conjuntamente con la empresa Infraestructura Civil, S.A., adjudicataria para la redacción del Proyecto de construcción tantas veces citado. La UTE, que denominan Tecnoconsult Ingenieros, S.A. e Infraestructura Civil, S.A. Unión Temporal de Empresas, se constituye con el único y exclusivo objeto de llevar a efecto la presentación del citado Proyecto, adjudicado por la Dirección General en virtud de oferta conjunta y solidaria presentada por las citadas empresas sin que el recurrente haga objeción alguna respecto al contenido material o formal de la oferta presentada en fecha 10 de febrero de 1999.

No cuestionó el demandante su consentimiento a la oferta presentada ni al objeto ni a la causa del contrato. Cuando se objeta vicios de nulidad sobre los actos realizados por los particulares en el ámbito de la contratación administrativa (como son las proposiciones u ofertas), tales vicios no son otros que los determinados por el derecho civil, en relación con la legislación de contratos de las Administraciones Públicas que es la que determina las condiciones y el contenido de la citada actividad de los particulares y, por ello, los vicios son los que afectan al contrato mismo, se trate del consentimiento prestado, del objeto o de la causa (articulo 1261 del Código Civil ).

Por otra parte, la perfección del contrato, conforme al artículo 53 de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas, aplicable al presente caso por razones temporales, se produce mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento y la forma de adjudicación utilizada, de forma que la eficacia de los contratos se inicia con la fecha de la adjudicación que es el acto formal de aceptación administrativa por medio del cual se alcanza el concierto de voluntades (STS 26-12-84 o 14-2-89, entre otras) momento en el que el recurrente también mostró su conformidad con la adjudicación del contrato y la constitución de la UTE, sin que pusiese de manifiesto la existencia de cualquier vicio del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo, artículo 1265 del Código Civil ).

Siendo así, y concurriendo el consentimiento no tácito sino expreso del recurrente, como administrador mancomunado de la entidad Tecnoconsult Ingenieros, S.A., para que ésta fuese adjudicataria del contrato, como se deduce de forma inequívoca de la intervención personal del recurrente en la escritura de constitución de la UTE de fecha 15 de septiembre de 1999, no puede afirmarse, ni el recurrente lo afirma, que estuviese disconforme con la proposición u oferta recogida en el documento de fecha 10 de febrero en 1999 o que el recurrente haya pretendido que el contenido de la propuesta u oferta fuese otro.

Asimismo nada puede reprocharse a la Administración respecto a la autenticidad o no de la firma del recurrente plasmada en la proposición con la que, reiteramos, se mostró conforme al perfeccionarse el contrato y constituirse la UTE. Todo ello sin perjuicio de las acciones que en el ámbito penal está ejercitando el recurrente pues, independientemente de la autenticidad o no de la firma estampada en el documento fechado el 10 de febrero de 1999, el recurrente, como administrador mancomunado de la entidad Tecnoconsult Ingenieros, S.A, ha prestado su consentimiento al contenido de la oferta, a la adjudicación del contrato y a la constitución de la UTE".

También la Sentencia en el fundamento cuarto se refirió a la alegada nulidad del modificado del contrato y así manifestó que se alegaba la misma: "al considerar que el Gerente de la UTE carecía de facultades para obligar a las empresas a suscribir tal modificación del contrato.

En la escritura de constitución de la UTE los comparecientes, a su vez, designan y aceptan el nombramiento de don Rogelio para la gerencia de la UTE, recogiéndose en la Cláusula Quinta de la escritura que el citado gerente actuaría en nombre de la UTE, con facultades para obligar solidaria e ilimitadamente, según los casos, a las dos empresas, y para que en nombre de las mismas ejercitase los derechos y contrajese las obligaciones necesarias para el logro de los fines de la UTE, indicándose a continuación, a título meramente indicativo, las facultades que se le atribuían, siempre que estuviesen relacionados con el Proyecto, como comparecer, contratar y firmar, acordar y dar conformidad a reducciones de precios, proyectos, reformados, (apartados 1, 2 y 3 de la Cláusula Quinta ). Para el ejercicio de tales facultades las dos empresas constituidas en UTE realizaron un apoderamiento expreso y suficiente, como establece el apartado 3.1 de las Normas de Funcionamiento, en la escritura de constitución de la UTE de forma que las citadas Normas de Funcionamiento deben ser interpretadas a la luz de las posteriores facultades concretadas en la tantas veces citada escritura de constitución de la UTE que sin género de dudas atribuye al gerente la facultad para firmar el modificado del contrato que beneficia a la UTE.

Desestimándose los motivos de impugnación anteriormente examinados procede la desestimación del presente recurso pues el resto de motivos invocados, por sí mismos, no son vicios que puedan determinar la declaración de nulidad del contrato y del modificado al estar en intima dependencia con los ya analizados".

TERCERO

El recurso de casación que resolvemos se articula a través de seis motivos; el primero se acoge al apartado c) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, Ley 29/1998, de 13 de julio, el segundo invoca el apartado a) del mismo ordinal y precepto de la Ley, y los cuatro siguientes se basan todos ellos en el apartado d) del precepto más arriba citado.

Por lo que hace al primero de los motivos se formula: "Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, toda vez que la sentencia recurrida incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las que rigen los actos y garantías procesales habiendo producido indefensión a mi mandante", infracción originada por el hecho de que la Sala a quo denegó la práctica de las pruebas pericial y testifical oportunamente propuestas por esta parte y desestimó, por Auto de 15-5-2006 nuestro preceptivo recurso de súplica contra tal denegación, lo que supone falta de tutela judicial efectiva que ha producido indefensión formal y material a mi mandante, con infracción del artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de supletoria aplicación en esta específica jurisdicción, y consecuentemente, infracción del artículo 24 de la Constitución.

Afirma que según consta en su escrito de proposición de prueba, fechado el 3-10-2005, interesó, entre otras, la prueba testifical consistente en el interrogatorio de las personas que en dicho escrito se enumeraban, todas las cuales eran funcionarios del ministerio de Fomento, integrantes de la Mesa de Contratación que intervino en el Concurso para la celebración del contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica de que se trata, contrato del cual trae causa el recurso contencioso- administrativo y el presente recurso de casación.

Igualmente, propuso la práctica de la prueba pericial caligráfica relativa a la firma que como del recurrente Sr. Juan Pablo figuraba en el documento de oferta fechado el 10-2-1999 obrante en el expediente administrativo del Concurso y del contrato antes referidos.

La Sala a quo denegó la practica de ambas pruebas mediante una simple Providencia, fechada el 29-3-2006, en cuya breve motivación se indica que "lo que se pretende con los medios testifical y pericial.... está siendo objeto de conocimiento en el ámbito penal, y los hechos que en dicha jurisdicción resulten probados vincularán a este Tribunal, no resulta necesaria la práctica de estos medios de prueba, sin perjuicio de que, en su momento, se pueda acordar la unión a este procedimiento de las resoluciones o decisiones que se dicten en vía penal".

Contra dicha denegación se interpuso el correspondiente recurso de queja que fue desestimado por un breve Auto de 19-5-2006, en el que se indicaba que en base al artículo 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala a quo carecía de competencia para el conocimiento y decisión de cuestiones prejudiciales de carácter penal.

Por lo pronto, y sin perjuicio del contenido de la resolución que ponga fin a este recurso de casación, ya se ve que no va a ser posible unir al recurso contencioso-administrativo las resoluciones que se puedan dictar en vía penal, por la sencilla razón de que este recurso está en sede de casación y la causa penal está pendiente de resolver un recurso de apelación contra el Auto de sobreseimiento provisional, y por tanto en este momento está en el inicio de su incoación. Este sólo hecho ya supone una denegación de tutela judicial efectiva que produce indefensión material al recurrente".

Añade, además, que: "la prueba pericial era pertinente e importante para su defensa, teniendo en cuenta que uno de los fundamentos de su recurso contencioso-administrativo era la falsedad de la firma que como del Sr. Juan Pablo figura en el documento de oferta.

La invocación que hace el Auto de 19-5-2005, al artículo 4º de la Ley 29/1998 supone una infracción del mismo por aplicación indebida, toda vez que: La cuestión prejudicial penal sería la declaración de condena o imputación de responsabilidad penal, no la declaración de que la firma sea o no falsa en virtud de una prueba pericial practicada en el recurso contencioso-administrativo. La simple práctica de la prueba pericial no implica por sí sola ninguna declaración de falsedad o autenticidad de la firma, pues corresponde después al Tribunal apreciar dicha prueba y efectuar la declaración que considere oportuna sobre el resultado de la misma. El artículo 4º de la Ley 29/1998 permite al Tribunal que extienda su competencia al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con el recurso, salvo las de carácter constitucional y penal; pero en nuestro caso, la prueba caligráfica sobre la firma, como decíamos anteriormente, no implica enjuiciamiento penal alguno ( sin perjuicio de que, declarada la falsedad, se pudiera enviar el tanto de culpa de la jurisdicción penal). El artículo 1º de la Ley 29/1998 establece que los Tribunales de esta especifica jurisdicción conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujetas al Derecho Administrativo y en el artículo 2º.b), se somete a esta jurisdicción el conocimiento de los contratos administrativos.

Pues bien, el examen de la firma está íntimamente relacionado con el examen del fondo de la cuestión planteada, que no es otra que examinar la validez del contrato administrativo, y si existía o no representación suficiente de las sociedades adjudicatarias y si la oferta estaba formulada por persona que ostentaba representación suficiente de la concursante TECNOCONSULT INGENIEROS S.A.

En otros procedimientos judiciales ante los órdenes civil o laboral, por ejemplo, se practican pruebas caligráficas y no por ello supone una intromisión en la jurisdicción penal.

La denegación de la prueba caligráfica ha privado a esta parte de la posibilidad de ofrecer a la Sala a quo un medio probatorio de que la firma que figura como del Sr. Juan Pablo en el documento de oferta, no es del recurrente.

El hecho al que habría de referirse la prueba pericial (autenticidad de la firma) era relevante para el pleito puesto que si se dedujera que la firma no era del Sr. Juan Pablo, supondría la posible nulidad de la oferta, lo que traería consecuencias para la validez del Concurso y, en definitiva, del contrato administrativo".

Y continuaba manifestando que: "Respecto de la prueba testifical propuesta por esta parte y denegada por la Sala a quo, cabe señalar que su practica era igualmente oportuna y se refería a hechos igualmente relevantes para el pleito, pues se trataba de interrogar a los funcionarios integrantes de la Mesa de Contratación sobre qué escrituras de poder examinaron al comprobar la documentación personal de los concursantes y si tales escrituras obraban en el expediente administrativo, así como la fecha en que fueron otorgados ó revocados los poderes en virtud de los cuales el representante de la empresa concursante TECNOCONSULT INGENIEROS S.A. dice actuar. El hecho era relevante, a nuestro modo de ver, toda vez que el Sr. Juan Pablo no era Administrador Único de TECNOCONSULT INGENIEROS S.A. en la fecha en que se formuló la oferta de esta Sociedad, y no podría ser Administrador Único porque cesó en tal condición el 26-12-98.

Por otro lado, hemos de señalar, igualmente, que el Auto de 19-5-2006 no ofrece argumentación alguna en base a la cual deniegue la prueba testifical, lo que supone una evidente falta de motivación".

El Sr. Abogado del Estado en relación con el primer motivo manifiesta que la no admisión de las pruebas no ha ocasionado indefensión al recurrente por varias razones: "Porque la conclusión del juzgador no descansa exclusivamente en el documento de 10 de febrero de 1999, sino que valora la participación del recurrente en otros documentos que se mencionan en los FFJJ Tercero y Cuarto de la sentencia, especialmente en la escritura de constitución de la UTE que se otorga ante Notario el 15 de septiembre de 1999, en la que se recoge la intervención personal del recurrente como administrador mancomunado y representante de la entidad Tecnonconsult Ingenieros SA adjudicataria, junto con Infraestructura Civil SA, del contrato.

Porque esa UTE se constituye con el exclusivo objeto de llevar a cabo el contrato adjudicado y dar cumplimiento a la previsión contractual oportuna, sin que se haga objeción alguna respecto al contenido material o formal de la oferta presentada el 10 de febrero de 1999.

Porque no se ha cuestionado el consentimiento a la oferta presentada ni al objeto ni a la causa del contrato. Porque el recurrente también se mostró conforme cuando se perfeccionó el contrato con su formalización sin poner de manifiesto la existencia de vicio alguno del consentimiento.

Porque, de estos hechos resulta que nada puede reprocharse a la Administración sobre la autenticidad o no de la firma plasmada en el documento citado más arriba.

Y porque, con independencia del resultado de la acción penal, el recurrente ha prestado su consentimiento al contenido de la oferta, a la adjudicación del contrato y a la constitución de la UTE".

El motivo no puede prosperar. El art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción dispone que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas... que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

Conviene recordar que el motivo se refiere a que la conducta de la Sala a quo al denegar las pruebas solicitadas le produjo indefensión formal y material con infracción del art. 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción del art. 24 de la Constitución. Por tanto no precisa qué aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva vulneró el tribunal, y se acoge a una pretendida infracción de la prueba de presunciones judiciales.

Del planteamiento precedente hemos de colegir que la mención del art. 24 de la Constitución en este supuesto ha de entenderse referido a su núm. 2, en el particular en el que expresa que "todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa". Y en relación con este derecho hemos de destacar que es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional, de modo que para considerarlo vulnerado es preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del proceso, y que corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que se podrán rechazar de forma razonablemente motivada cuando se estime que no son relevantes para la resolución final del asunto litigioso, y debe ser imputable al órgano judicial la falta de práctica de la prueba admitida o la no admisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, en el sentido de entender que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117.3 de la Constitución, así como, su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia.

Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas no admitidas. Y, por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso en la instancia podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta.

Pues bien partiendo de lo expuesto, y aplicándolo al supuesto enjuiciado, para que el motivo que se funde en ese precepto pueda ser estimado se precisa la concurrencia de determinadas circunstancias que resultan esenciales para ello. En primer término que se hayan quebrantado formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales. Y no se produce ese hecho por que el Juzgado o Tribunal deniegue la práctica de una o varias pruebas de las que la parte proponga para su práctica.

El derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes no se menoscaba porque recibido el pleito a prueba el Juzgado o Tribunal deniegue la práctica de aquellas que no considere necesarias para la resolución del proceso. En este supuesto el pleito fue recibido a prueba, pero el Tribunal, como sabemos, denegó una prueba testifical y la pericial caligráfica interesada acerca de si la firma estampada en un documento por el demandante era o no auténtica. Esa denegación en ambos casos fue motivada, aún cuando el recurrente considere esa motivación insuficiente y hasta arbitraria. Sin embargo la motivación que expuso el Tribunal era fundada y se basaba en la no necesidad de ambas pruebas porque el hecho de que la firma que aparecía como del demandante en el documento de 10 de febrero de 1999 que contenía la oferta presentada para obtener el contrato de Consultoría y Asistencia Técnica no fuese puesta por él era irrelevante a los efectos de la validez del contrato, puesto que él mismo había ratificado la constitución de la UTE así como había aceptado la adjudicación del contrato sin hacer protesta alguna sobre el particular.

Como consecuencia de lo anterior quiebra el motivo porque como expuso la Sentencia faltaba también la segunda de las condiciones esenciales para que pudiera estimarse, y es que se hubiera producido indefensión para la parte como exige también el apartado c) del número 1 del art. 88 de la Ley. Esta es la condición sine qua non que en todo caso ha de producirse, y la misma no concurre en este supuesto. La Sala valoró la posibilidad de que la firma a la que se refería el motivo fuese falsa, como también tuvo en cuenta la posibilidad de que la representación que ostentaba en determinado momento el recurrente en relación con la empresa que presentó la oferta fuese una u otra, pero, aún contando con todo ello, eso no le impidió interpretar que la conducta posterior del demandante permitía concluir que estuvo de acuerdo en constituir la UTE, y en que a la misma se adjudicase el contrato de consultoría y asistencia técnica sin hacer protesta alguna en relación a la oferta que bajo su firma se había presentado y en virtud de la cual se había producido la adjudicación del contrato.

CUARTO

El segundo de los motivos se acoge a lo: "establecido en el artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998, toda vez que la sentencia recurrida incurre en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción del artículo 4.1 de la Ley 29/1998, en relación con los artículos 1.1. y 2.b) de dicha Ley, al no haber entrado a conocer sobre la autenticidad de la firma que como del Sr. Juan Pablo obra en la oferta ni haber practicado la prueba pericial propuesta por esta parte respecto de la citada firma.

El motivo se articuló con carácter complementario del anterior, y los argumentos allí expuestos sirven de fundamentación a éste, razón por la cual expresa nos remitimos a los mismos para evitar reiteraciones innecesarias".

Este motivo tampoco puede tomarse en consideración. Se reprocha a la Sentencia haber incurrido en defecto de Jurisdicción cuando lejos de ello lo que ejercitó fue precisamente su jurisdicción para interpretar aquello que se sometía a su enjuiciamiento. Alega la infracción del art. 4.1. de la Ley cuando expresa que "la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales". Como lo que se cuestionaba era si la firma puesta en un determinado documento era o no del recurrente, se pretendía que si se acreditaba por medio de la prueba pericial caligráfica que no lo era, se habría producido un delito de falsedad cuestión que hubiera obligado a la Sala a suspender el proceso hasta que hubiera recaído resolución firme en la jurisdicción penal.

La Sala no sólo no admitió la prueba razonándolo como sabemos sino que tampoco consideró la cuestión prejudicial penal que se pretendía, ya que cumpliendo con la obligación de resolver la cuestión planteada acerca de la nulidad de las resoluciones recurridas o la conformidad de las mismas a Derecho decidió en este último sentido, para lo que tomó en cuenta la pretendida alegación de falsedad de la firma de la oferta presentada pero concluyó que tanto la conformidad del recurrente con el contenido de aquella como sus actos posteriores de constitución de la UTE y de aceptación de la adjudicación del contrato, eran suficientes para estimar irrelevante esa posible falsedad de la firma en la oferta presentada.

QUINTO

Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso se acogen todos ellos al "artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El tercero, según expresa el motivo, toda vez que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 11 y 15 de la Ley 13/1995, aplicable por razones temporales al presente caso, en relación con el artículo 128 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/89 de 22 de Diciembre ), con infracción del artículo 80.2.a) de la citada Ley 13/1995, toda vez que la oferta presentada por TECNOCONSULT INGENIEROS S.A. no fue válida por: a) Constar en la misma una firma que no es del Sr. Juan Pablo. b) Además, se decía en dicha oferta que el Sr. Juan Pablo actuaba como Administrador Único en la fecha de dicha oferta (10-2-1999), cuando el recurrente había cesado en tal condición de Administrador Único el 26-11-98.c) A pesar de que en dicha oferta se indica erróneamente que el Sr. Juan Pablo actúa como Administrador Único de la empresa ofertante TECNOCONSULT INGENIEROS S.A., entre la documentación aportada junto a dicha oferta, no consta poder o nombramiento que le habilite como Administrador Único, sino que consta un poder en que se nombra al citado Sr. Juan Pablo como Administrador mancomunado".

Señala el motivo que según el art. 128 de la Ley de Sociedades Anónimas la representación en juicio y fuera de el corresponde a los administradores en la forma determinada por los Estatutos. Ese precepto ha de ponerse en relación: "con los artículos 11.2 y 15 de la Ley 13/1995, aplicable al contrato a que se refiere este recurso, para conocer si en el momento de formular la oferta TECNOCONSULT INGENIEROS S.A. estaba debidamente representada y, por tanto, se reunían los requisitos que a tal efecto establecen dichos artículos.

El motivo cuarto se basa también en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, toda vez que la sentencia recurrida contiene aplicación indebida de la doctrina de los actos propios, con infracción del artículo 386.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

Para fundamentar este motivo dice: "sirven las argumentaciones que hemos dejado expuestas a lo largo de este escrito, especialmente las relativas a la circunstancia de que el Sr. Juan Pablo, al otorgar la escritura de la constitución de la UTE, no estaba, necesariamente, ratificando la oferta, puesto que ni la conocía ni era suya la firma que obraba en el documento de 10-2- 1999.

Aunque en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene carácter adjetivo o procesal, en este caso cobra especial valor sustantivo como ya lo hiciese su antecesor, el artículo 1253 del Código Civil, razón por la cual entendemos que puede ser alegado para fundamentar la impugnación del silogismo contenido en la sentencia recurrida".

El quinto de los motivos se acoge también al artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, toda vez que la sentencia recurrida "ha infringido los artículos 62, 63.a), 64,65 y 66 de la Ley 13/1995 en relación con el artículo 62.1.) de la Ley 30/1992 que establece la nulidad de los actos contrarios al ordenamiento jurídico, toda vez que en este caso en el contrato administrativo a que se refiere este recurso, se produce causa de nulidad por cuanto falta uno de los requisitos esenciales para su validez y exigidos por la legislación, cual es la representación adecuada y eficaz de la sociedad ofertante, TECNOCONSULT INGENIEROS S.A."

No cabe deducir que el recurrente ha prestado su consentimiento al contenido de la oferta por el hecho de concurrir a la escritura de constitución de la UTE, puesto que, aún en el supuesto hipotético de que hubiera consentido el Sr. Juan Pablo, la oferta no era válida porque no está firmada por los Administradores mancomunados de TECNOCONSULT INGENIEROS S.A. (faltaba el otro apoderado o Administrador, el Sr. Rogelio ) y si se tenía al Sr. Juan Pablo por Administrador Único, no consta en el expediente administrativo el poder del Sr. Juan Pablo como Administrador Único, el cual por otra parte, estaba ya revocado en la fecha en que se presentó la oferta, según hemos expuesto anteriormente.

Por tanto, el hecho de la constitución de la UTE en modo alguno ratifica o subsana un defecto que ya de por sí es insubsanable, cual es la ausencia de representación adecuada en el documento de la oferta".

Pues bien los tres motivos permiten a la Sala su resolución conjunta, dado que todos ellos giran acerca de la impugnación que efectúan de la Sentencia en torno al mismo problema, es decir sobre el consentimiento prestado por el recurrente a la adjudicación del contrato y sus actos precedentes, constitución de la UTE y oferta presentada para concurrir a la licitación.

Los tres han de correr idéntica suerte a la experimentada por los dos anteriores. Y para ello es suficiente con que nos remitamos al modo en el que la Sala de instancia resolvió acertadamente la cuestión en el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia. En el hizo referencia a que el demandante no cuestionó su consentimiento a la oferta presentada ni al objeto ni a la causa del contrato. Y no sólo no hizo eso sino que tampoco cuestionó la constitución de la UTE cuyo objeto no era otro que el de la ejecución del contrato de consultoría y asistencia técnica y también mostró su conformidad con la adjudicación del contrato momento en el que culminó todo el procedimiento que se inició con la publicación de la licitación y la presentación de la oferta. Que la oferta se presentase utilizando su firma sin que la estampase él, podría tener relevancia penal como expresó la Sala, pero a los efectos de la nulidad de las resoluciones recurridas la misma quedó enervada por los actos coetáneos y posteriores en que intervino el recurrente prestando el consentimiento indudable a los mismos.

SEXTO

El motivo sexto y último se ampara en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/98, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" toda vez que la sentencia recurrida infringe los artículos 55 y 102 de la Ley 13/95, pues se ha llevado a efecto una modificación del contrato sin que el representante de la UTE tuviera facultades suficiente al efecto.

Mantiene el motivo que el Gerente no tiene capacidad para firmar modificados del contrato. En relación con la nulidad del modificado del contrato hay que decir que si el contrato principal es nulo no puede haber modificado. La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/1995 artículo 102 "exige para las modificaciones del contrato la misma tramitación que para el contrato inicial salvo el trámite de licitación". Por consiguiente el contrato del modificado tiene que ser firmado por las empresas que constituyen la UTE, no por la UTE.

Esta es la interpretación lógica ya que quién se responsabiliza de los resultados no es la Unión Temporal sino cada una de las empresas solidariamente que expresan su voluntad en el Comité de Gerencia.

Por ese motivo, la citada escritura establece que las modificaciones del contrato tienen que ser aprobadas por el Comité de Gerencia (norma novena apartado 2.1.g) en el que participan las dos empresas que constituyen la UTE previamente a la firma del contrato administrativo.

En la escritura de constitución de la UTE se faculta al Gerente en la cláusula quinta para representar a las empresas que la constituyen en la firma del contrato administrativo inicial pero no le facultan para representar a las empresas que constituyen la UTE en la firma de nuevos contratos administrativos debidos a la ampliación del contrato administrativo inicial.

La cláusula 1 autoriza al Gerente, Don Rogelio, para comparecer, contratar y firmar....el contrato correspondiente a la prestación del PROYECTO...que ha descrito en el expositivo primero...". Como se ve sólo autoriza al Gerente para comparecer en un contrato, el inicial.

Por otro lado, Don Rogelio no tiene la representación de TECNOCONSULT INGENIEROS S.A. para firmar el contrato del modificado.

En contra del criterio de la sentencia recurrida, entendemos que en ningún momento se otorgan facultades al Gerente para la firma de modificados. Y en esto se sigue el ya citado criterio establecido por la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su artículo 102 establece que las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 55.

Modificación del contrato con poder insuficiente por parte del Sr. Rogelio para representar a la UTE".

Finalmente, hemos de señalar, que tampoco compartimos que la firma del modificado beneficie a la UTE, como razona la sentencia recurrida. En el escrito de la demanda nos opusimos a este criterio que en su día planteó la Abogacía del Estado y que ha recogido la sentencia sin examinar los razonamientos que aportamos en el citado escrito. Un incremento del importe del contrato como consecuencia de un incremento de los trabajos no supone necesariamente un beneficio de la UTE. Un modificado es conveniente para la UTE si aumenta los beneficios lo que no está garantizado por el incremento del importe del contrato. Llevando el razonamiento al límite se entenderá mejor: un incremento en el contrato de 100.000 € por hacer un kilómetro más de autovía sería beneficioso para el contratista según la sentencia y nadie creo que dude que no es cierto ya que el coste normal es superior a 2.500.000 €".

Ocurre con este motivo lo que con los anteriores. Por decirlo de modo que no quede duda, las razones del motivo no cuestionan las de la Sentencia sino que arguyen, de igual modo que en la instancia, pero queriendo revestir lo que expresan de disconformidad con el texto judicial. Basta para ello con transcribir el primer párrafo del fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia en el se dice que "la parte demandante solicita que se declare la nulidad del modificado del contrato al considerar que el Gerente de la UTE carecía de facultades para obligar a las empresas a suscribir tal modificación del contrato". Esto es lo mismo que se plantea en el motivo y con los mismos argumentos que ya refutó la Sentencia.

La sentencia aplicó la cláusula quinta de la escritura pública de constitución de la UTE que confería al Gerente las más amplias facultades para ser el interlocutor del contratista frente a la Administración. Así expresaba el fundamento cuarto que ambas empresas que constituyeron la UTE realizaron un apoderamiento expreso y suficiente tal y como establecía el apartado 3.1. de las normas de funcionamiento de la UTE que debían ser "interpretadas... a la luz de las posteriores facultades concretadas en la tantas veces citada escritura de constitución dela UTE, que sin género de dudas atribuye al gerente la facultad de firmar el modificado del contrato que beneficia a la UTE".

En cuanto a la afirmación qué si se puede considerar como argumento de impugnación del razonamiento de la Sentencia en cuanto a que la misma da por hecho que el modificado beneficia a la UTE y con el que discrepa el motivo, el mismo no pasa de ser una elucubración carente del menor respaldo que es insuficiente a todas luces para rebatir la razonable afirmación de la Sentencia.

SÉPTIMO

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la potestad que le otorga el número 3 de ese precepto señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 203/2007 interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de seis de octubre de 2006, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 987/2003, que desestimó la reclamación formulada contra la resolución del Ministerio de Fomento, Secretaría de Estado de Infraestructuras de 29 de enero de 2004, que rechazó el recurso de reposición formulado por el recurrente contra la decisión de 7 de julio de 2003, que no aceptó la solicitud del mismo de revisión y consiguiente declaración de nulidad del contrato Clave: 23-A-2380, "redacción del proyecto de construcción. Variante de la CN-332, entre los puntos kilométricos 198 al 205. Variante de Ondara-Vergel. Provincia de Alicante" y todo ello con expresa condena en costas al recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho séptimo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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