STS 989/2007, 3 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución989/2007
Fecha03 Octubre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3962/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª Teresa Alas Pumariño, en nombre y representación de Cepsa Estaciones de Servicio, S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 355/99, por la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 31de julio de 2000, dimanante del juicio de menor cuantía número 97/98 del Juzgado de Primera Instancia de Baeza. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora Dª Beatriz Gordo Gutiérrez en nombre y representación de Estación de Servicio Polígono Baeza, S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia de Baeza dictó sentencia de 9 de junio de 1999 en el juicio de menor cuantía 97/1998, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando las excepciones de falta de litisconsorcio activo necesario, falta de legitimación activa y defecto legal en el modo de proponer la demanda, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Puche Pérez en nombre y representación de Cepsa Estaciones de Servicio S. A. contra E. S. Polígono Baeza, S. L. representada por la Procuradora Sra. Cátedra Rascón, con imposición al actor de las costas procesales

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SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Pretende la parte actora, invocando para el éxito de su pretensión el artículo 1124 y concordantes del CC, la declaración de que el contrato de imagen, suministro, colaboración técnica y comercial de 2 de noviembre de 1992 suscrito entre las partes y su addendum son ajustados a derecho, está vigentes y son válidos, eficaces, y obligan, por tanto, a las partes a observar su cumplimiento, con declaración de que la demandada ha incumplido ambos al no abonar a su vencimiento las facturas de suministros de combustibles y carburantes realizados, al no respetar la exclusiva de suministro en favor del actor y al vender en la referida estación carburantes en disconformidad con los precios de venta al público fijados por la actora, condenando al demandado al cumplimiento del contrato, con obligación de abstenerse de abastecerse de productos de terceros ajenos al actor, y de venderlos a precio distinto del fijado por éste, a indemnizar a la actora en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios que como lucro cesante se le han irrogado desde principios del año 1995 hasta que dé cumplimiento al contrato, aplicando las bases interesadas por el actor, y a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados a la marca e imagen por la venta en la estación de servicio de combustibles y carburantes por encima del precio autorizado por el Gobierno, perjuicios que cifra en 20 000 000 pesetas, sin perjuicio de los que hasta el total cumplimiento de la sentencia se ocasionen. Subsidiariamente interesa que de no cumplir el demandado la condena interesada se haga a su costa, y si por ser personalísimo el hecho no puede así verificarse se entienda que opta por la resolución del contrato, por lo que vendría obligada a pagar a la actora en concepto de lucro cesante las ganancias que ha dejado de obtener desde principios de 1995 hasta el día en que venza el plazo que le reste por cumplir, a pagar a la actora en concepto de daño emergente las cantidades invertidas por ella en la referida estación de servicio en la parte proporcional correspondiente desde el principio del incumplimiento del contrato hasta el final del inicialmente previsto, así como a pagar el préstamo por vencimiento anticipado relacionado en el hecho tercero de la demanda, a pagar a la actora los daños y perjuicios ocasionados a la marca e imagen por la venta de carburantes y combustibles ajenos a la misma y por su venta a precio superior al autorizado por el Gobierno, que cifra en 20 000 000, sin perjuicio de los que se ocasionen hasta el total cumplimiento de la sentencia, a que consienta a que la actora retire de la estación de servicio a costa de la demandada todos los rótulos, colores, símbolos, etc., identificativos de su imagen de marca, así como los elementos entregados en depósito, condenando a la demandada al pago de las costas. En el procedimiento acumulado interesó la condena del demandado al abono -de suma de 10 390 122 pesetas, más intereses y costas. A todas estas pretensiones se opone la parte demandada, alegando en primer lugar unas excepciones procesales en cuyo estudio procede detenerse en primer lugar, puesto que su estimación impediría entrar en el fondo de la litis.

Segundo. Las excepciones de falta de litisconsorcio activo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda ya fueron resueltas y desestimadas en la comparecencia celebrada el 17 de julio pasado, si bien, y abundando en lo allí señalado, debe indicarse que la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos unos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por el Tribunal Supremo, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo necesario, pudiendo citarse en este sentido entre otras, como más recientes las SS 10 de noviembre de 1992, 3 de junio de 1993, 10 de noviembre de 1994, y especialmente la de 20 de junio de 1994 que en su fundamento jurídico. segundo afirmaba: "en este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a la apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario".

»En cuanto al defecto legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el n.º 6 del art. 533 de la LEC, y que concurre cuando no se llenen en la demanda los requisitos del art. 524 del mismo texto legal, corre igual suerte que la anterior, pues en la demanda rectora del procedimiento aparecen sucintamente y numerados los hechos y fundamentos de derecho, y se fija con claridad y precisión lo que se pide, la persona contra la que se propone la demanda y la clase de acción que se ejercita.

»Por último y centrándonos en la pretendida falta de legitimación activa, que se plantea tanto respecto de las acciones ejercitadas con base en el addendum de 2 de noviembre de 1992 por no figurar como parte del mismo la actora sino la Compañía Española de Petróleos S. A., así como respecto de la de reclamación de daños y perjuicios a la marca, por no ser la actora la titular de la misma. Respecto de esta excepción debe decirse que no es procesal sino de fondo, por afectar a la cuestión jurídico material deducida en el proceso, y que debe desestimarse por las siguientes razones: el documento en cuestión está suscrito entre la demandada y la Compañía Española de Petróleos S. A. (Cepsa), señalando más abajo "en adelante Cepsa Red", y esta entidad ha sido absorbida por Cepsa Estaciones de Servicio S. A. como resulta de la escritura de fusión de 4 de enero de 1994 otorgada en Madrid ante el Notario D. Carlos Solís Villa, y en cuanto a las alegaciones referentes a la titularidad de la marca consta acreditado (folio 610) que la actora está autorizada expresamente por Compañía Española de Petróleos S. A. titular registral de la marca para su utilización, constando demás el requerimiento a que se refiere el artículo 37 de la ley 32/88 de marcas en el documento 58 aportado junto a la demanda.

»Tercero. Entrando en el fondo, conviene hacer una pequeña historia de los antecedentes del contrato que nos trata.

»Con la finalidad de cumplir las exigencias derivadas de la incorporación de España a la CEE el monopolio de petróleos de Campsa fue desapareciendo progresivamente en diferentes etapas surgiendo durante sus últimos años de vida una red concesional encargada de distribuir al por menor los productos petrolíferos procedentes de la CEE, y así lo señalaron la Ley de 17 de diciembre de 1984 de Ordenación del Sector Petrolero y el Real Decreto de 12 de diciembre de 1985 de Adaptación del Monopolio de Petróleos. El Real Decreto de 24 de junio de 1988 por el que se aprobaba el Reglamento para el Suministro y Venta de Gasolinas y Gasóleos de Automoción importados de la CEE permitió la aparición de nuevas estaciones de servicio pertenecientes a aquella red concesional. Como rezaba su exposición de motivos "El Real Decreto-ley 5/1985, de adaptación del monopolio de petróleos, que supone el mantenimiento del mismo pero limitando su ámbito funcional a la producción nacional, establece que los productos originarios de la CEE podrán ser distribuidos y comercializados libremente dentro de los límites descritos en el Tratado de Adhesión. Asimismo, el Real Decreto ley encomienda al Gobierno la regulación del acceso al comercio al por mayor y por menor de dichos productos.

»De acuerdo con lo anterior y lo establecido en el art. 48 del Acta de Adhesión, se procedió a la apertura de contingentes de importación a partir de 1986, así como a la regulación del comercio al por mayor, que el Gobierno llevó a cabo mediante la publicación del Real Decreto 2401/1985, por el que se aprobaba el Estatuto regulador de la actividad de distribuidor al por mayor de productos petrolíferos importados de la CEE.

»La necesidad de que la adaptación del monopolio de petróleos, cuyo esquema básico está contenido en el citado Real Decreto-ley y deberá estar concluido el 1 de enero de 1992, pueda llevarse a cabo de forma gradual, hace aconsejable proceder a la regulación del comercio al por menor encomendada al Gobierno por los arts. 4 y 6 del mencionado Real Decreto -ley, de forma escalonada, siendo conveniente por razones de política económica y energética, que dicho proceso se inicie por las gasolinas y gasóleos de automoción.

»De acuerdo con lo establecido en el ya citado Real Decreto-ley, el presente Reglamento contiene la doble posibilidad de que las instalaciones de venta de estos productos estén comprendidas en el ámbito del monopolio o fuera de él, en función de que la distribución de los productos que a través de ellas se suministren, se incluya o no en dicho ámbito." Y continuaba su artículo 2 atribuyendo a la Delegación del Gobierno en Campsa el desarrollo de la red de instalaciones de comercialización del monopolio de petróleos, quien consideraría la conveniencia de otorgar, a petición de cualquier persona física o jurídica, concesiones administrativas para el suministro de gasolinas y gasóleos de automoción, señalando su artículo 4 que "Los operadores para la distribución al por mayor de productos petrolíferos importados de la CEE, autorizados al amparo de lo previsto en el Real Decreto 2401/1985, de 27 de diciembre, y en el Real Decreto, que modifica el anterior, así como las personas físicas o jurídicas que dispongan de un contrato de abastecimiento en exclusiva con algún operador, podrán establecer instalaciones de venta al público de gasolinas y, gasóleos de automoción, independientes del monopolio de petróleos, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el presente reglamento", exigiendo en su artículo 18 para el suministro de los productos cuya venta al público se pretende o ser concesionario del monopolio de Petróleos o disponer de un contrato de abastecimiento en exclusiva por un período mínimo de tres años de productos petrolíferos con un operador autorizado al amparo de lo previsto en el Real Decreto 401/1985, de 27 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto regulador de la actividad de distribución al por mayor de productos petrolíferos importados de la CEE, y el Real Decreto 106/1988, de 12 de febrero, que modifica el anterior, entendiendo en todo caso asegurado el suministro cuando el titular de la instalación de venta sea CAMPSA o alguno de los operadores autorizados al amparo del Real Decreto 2401/1985, de 27 de diciembre, y el Real Decreto 106/1988, de 12 de febrero

, que modifica el anterior.

»En este contexto las partes celebraron el contrato que nos trata, contrato que se discute si es ajustado a derecho por ser conforme al Derecho Comunitario.

»Cuarto. La política de competencia es uno de los elementos esenciales para la configuración del mercado único que pretendió instaurar la Comunidad Europea, y uno de los medios más decisivos para alcanzar los objetivos fijados en el artículo 2 del Tratado de Roma, fundamentalmente por lo que se refiere al desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas, al crecimiento sostenible y no inflacionista, y al alto grado de convergencia y de cohesión económica. El desarrollo de la política de competencia pretende evitar un intervencionismo excesivo en la gestión corriente y en la estrategia comercial de las empresas, confiando en su capacidad para producir el deseado bienestar económico y para contribuir al desarrollo de nuevas tecnologías. La vigencia de unas normas de competencia es consustancial a la idea de economía libre de mercado.

»El Tratado de Roma dedica al derecho de la competencia sus artículos 35 a 94, siendo las normas fundamentales los arts. 85 y 86, preceptos que sirvieron de inspiración al legislador español, que casi los copió al pie de la letra en la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia. El primero prohíbe los acuerdos que restrinjan la competencia como incompatibles con el mercado común, el segundo prohíbe el abuso de posición dominante, y ambos deben ser entendidos a la luz de los objetivos de los Tratados, como pronto puso de relieve la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en su sentencia Continental Can., de 21 de noviembre de 1973 . El artículo 87 da poderes al Consejo para adoptar reglamentos y directivas que configuren el marco procesal en el que se desenvuelva la realización del derecho sustantivo de la competencia. Con esta base el Consejo aprobó el primer reglamento de aplicación de los arts. 85 y 86 del Tratado el de 6 de febrero de 1962. Es el Reglamento núm. 17 (17/62 ), en el que se atribuyeron poderes a la Comisión para realizar investigaciones y hacer cumplir las normas comunitarias de la competencia. Después de dicho reglamento se han dictado otros para la aplicación de los arts. mencionados, cuyo contenido permite garantizar la plena eficacia de las normas comunitarias sobre competencia. El derecho derivado se ha ocupado una vez mas de desarrollar los criterios establecidos en el Tratado, disponiendo los mecanismos que permiten constatar las infracciones a los arts. 85 y 86, la autorización de determinados acuerdos que se prevé en el apartado 3 del art. 85, las medidas y sanciones que pueden ser aplicadas y las respectivas competencias de aplicación que corresponden a las autoridades nacionales y a la Comisión. También se han adoptado reglamentos de exención por categorías, que permiten aplicar la posibilidad permitida en el apartado 3 del art. 85, no ya mediante autorización singular, caso por caso, sino concediendo autorización general, por clases o tipos de acuerdos, siempre que cumplan los requisitos que se definan en da reglamento.

»Señala en su párrafo 1 el art. 85 que "Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, Las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear, el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en : a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo tecnológico o las inversiones;

  1. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a estos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación por los otros contratantes de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos"; en su párrafo 2 prescribe que serán nulos de pleno derecho los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo (precisando la sentencia Béquelin, de 25 de noviembre de 1971 que la nulidad tiene un carácter absoluto, de manera que un acuerdo nulo en virtud de dicha disposición no tiene efecto alguno en las relaciones entre los contratantes, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales internos la declaración de nulidad); mientras que su párrafo 3 afirma que "No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos que se trate".

»En principio la exención se concede porque los acuerdos son económicamente beneficiosos, por lo que se requiere que contribuyan a mejorar la producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, siempre que se reserve a los usuarios una parte equitativa del beneficio que resulte de su puesta en práctica. La exención, que templa el rigor de la prohibición del art. 85.1, se ha relevado como un instrumento de gran utilidad para una aplicación realista y pragmática de las normas comunitarias de la competencia. El art. 9-1 del Reglamento núm. 17 solo atribuye a la Comisión la posibilidad de autorizar acuerdos, decisiones o prácticas concertadas, gozando ésta de un cierto margen de apreciación para decidir la necesidad y la proporcionalidad de la restricción. La exención puede ser individual o por categorías, siendo razones de seguridad jurídica y de eficacia administrativa las que han promovido la implantación de un sistema de autorización general, al amparo del art. 87 del Tratado, mediante los llamados reglamentos de exención por categorías que adopta la Comisión, debidamente habilitada al efecto por el Consejo. Estos reglamentos se dictan para ciertas categorías de acuerdos sobre los que hay suficiente experiencia de aplicación de las normas de competencia, y regulan en detalle las condiciones que debe cumplir un acuerdo para ser autorizado, precisando en su articulado las cláusulas que se permiten y las que se prohíben.

»El Tribunal de Justicia ha reconocido que las disposiciones de un reglamento de exención por categorías son directamente aplicables (sentencia Fonderies Roubaix, de 31 de noviembre de 1976 ), por lo que los jueces nacionales tienen competencia para enjuiciar si un acuerdo específico cumple las condiciones de aplicación de un reglamento de exención por categorías, y como el art. 85.2 prevé que los acuerdos que violen el art. 85.1 serán nulos de pleno derecho, la nulidad corresponde declararla a los jueces internos. De ello se deriva que las partes de un acuerdo restrictivo contrario el art. 85.1 no pueden dirigirse a los tribunales internos para dar efectividad al acuerdo, ya que al tratarse de una norma de orden público, el art. 85.2 obliga a esos tribunales a declarar de oficio la nulidad del acuerdo restrictivo, si consideran que viola lo establecido en el art. 85.1 .

»Quinto. Es el Reglamento 1984/83 22 de junio dictado por la Comisión al amparo del artículo 85.3 del Tratado de Roma, el reglamento que contempla la llamada excepción por categorías aplicable a determinadas categorías de acuerdos de compras en exclusiva, y que supone que si el contrato se ajusta al mismo es válido y no se considera restrictivo de la competencia. Según el mismo no se considera práctica restrictiva de la competencia a los acuerdos en que sólo participan dos Empresas y en los que una de ellas, el revendedor, se compromete con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él, o a una empresa tercera a la que haya encargado la distribución de sus productos para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustible a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo. Estas exclusivas de aprovisionamientos no podrán ser de duración indeterminada o superior a diez años.

»Mientras la parte actora pretende demostrar que el contrato celebrado se encuentra amparado por dicho reglamento, la parte demandada entiende lo contrario. La actora lo intenta acreditar con los documentos 4 y 5 que aporta con su demanda sosteniendo que el contrato, con otros muchos, fue sometido a la consideración de la Dirección General IV de la Comisión Europea, recibiendo la aprobación expresa de este organismo mediante las llamadas conform letters. Sin embargo dichos documentos no mencionan el contrato en cuestión, y la propia comisión no contesta adecuadamente al oficio librado, quedando demostrado que dicho reglamento exigía que los contratos tuvieran una duración no superior a diez años, y el contrato en cuestión contenía una cláusula suspensiva, puesto que señala que su duración será de diez años que comenzarán a contarse a partir de la entrada en funcionamiento de la estación de servicio, de manera que contiene una cláusula suspensiva del inicio del cómputo de su duración, cláusula que motivó que la comisión exigiera su modificación, como resulta de los doc. n.º 4 y 5 de la demanda, en los que la Comisión exige que la duración del contrato sea de 10 años contados desde la fecha de celebración del contrato, pues caso contrario serían contrarios al Reglamento en cuestión. El Grupo Cepsa se comprometió a enviar a los propietarios de estaciones de servicio una comunicación referente a dicho extremo, sin que se haya demostrado que la demandada lo haya recibido, por lo que puede concluirse que el contrato no se ajusta al citado reglamento, y por tanto es nulo, no derivándose de él efecto algún, debiendo, por consiguiente, desestimarse la demanda principal la acumulada, al tener ambas como base el contrato nulo. Abundan en este criterio otras razones, como el que los precios de venta al público de carburantes y combustibles son fijados por la actora (cláusula sexta del contrato), cuando el Reglamento expresamente en su considerando 8 señala que no pueden quedar eximidas las disposiciones que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de la reventa, y la Comunicación de la Comisión publicada en el DOCE, Serie C, número 101, de 13 de abril de 1984, señala expresamente que el acuerdo solo puede quedar individualmente eximido si las partes renuncian a la posibilidad de fijar los precios de manera autónoma. Además queda acreditado a través de la testifical ofrecida por la demandada, que otros suministradores reciben condiciones más favorables y así el propio Presidente de la Asociación de Propietarios de Estaciones de Servicio de Andalucía testifica en el sentido de que la actora ha dejado marginadas a sus estaciones de servicio al ofrecer a los agricultores el gasóleo B a domicilio, un representante legal de Petrojumar testifica en el sentido de que recibe gasóleo con un descuento de unas 11 pesetas, con lo que se viola el art. 14.2 del Reglamento, como igualmente se viola al fijar para la demandada, hasta que alcance unas compras cada año natural de 2 500 000 litros, las comisiones correspondientes a unidades de suministro y no a estaciones de servicio. No queda demostrado que la cláusula sexta del contrato deba considerarse abusiva al causar un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, por cuanto no se demuestra ese desequilibrio pretendido.

»Sexto. En relación con las costas procesales, y de conformidad con el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben imponerse al actor».

TERCERO

La Sección Primera de Audiencia Provincial de Jaén dictó sentencia número 417 de 31 de julio de 2000 en el rollo de apelación n.º 355/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, con fecha 9 de junio de 1999, en autos de Juicio de Menor Cuantía seguidos en dicho Juzgado con el n.º 97 del año 1998, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia íntegramente, con expresa imposición de las costas del recurso ala parte apelante

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CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. Desestimadas en la sentencia dictada en la instancia las pretensiones contenidas en las demandas que la parte actora Cepsa Estaciones de Servicio S. A., formuló contra la demandada Estación de Servicio Poligono Baeza S. L., mediante el recurso de apelación que interpone dicha actora se pretende la revocación de aquella y la estimación de sus pretensiones contenidas en la demanda principal y en la acumulada, con imposición de las costas a la demandada.

»El primer motivo del recurso sostiene que la sentencia incurre en incongruencia al establecer en el fundamento de derecho quinto que el Contrato que sustenta las acciones ejercitadas no se ajusta al Reglamento 84/83 y por tanto es nulo, no derivándose de él efecto alguno, debiendo desestimarse la demanda principal y la acumulada, al tener como base un contrato nulo. Se alega que en la demanda se solicitaba el cumplimiento del contrato de Imagen y Suministro suscrito entre las partes, dado el incumplimiento de la demandada y subsidiariamente su resolución con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos y abono de las cantidades adeudadas; y que en la contestación a la misma se pedía que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, todo lo que impediría, por aplicación del principio de congruencia de las sentencias, que en la de autos se pueda declarar una nulidad no solicitada por las partes, vulnerándose así el artículo 359 de la LEC al incurrir en "incongruencia extra petitum".

»El motivo de apelación no puede prosperar por cuanto de la mera comparación del contenido de los suplicos de las demandas y de lo declarado en el fallo de la sentencia, que se limita a desestimar aquellas con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora, se deduce la inconsistencia de dicho motivo. A lo que debe añadirse que tampoco la fundamentación, concretamente el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, al que se refiere la alegada incongruencia, incurre en dicha vulneración, por cuanto en la demanda principal, en su primer pedimento, la parte actora solicita: "Que se declare, a) que el Contrato de Imagen, Suministro y Colaboración Técnica y Comercial de fecha 2 de Noviembre de 1992, -documento n.º 2 de la demanda- suscrito entre E.S. Polígono Baeza S. L., y Cepsa Estaciones de Servicio S. A. y el Addendum al dictado contrato de fecha 2 de Noviembre de 1992, son ajustados a derecho, están vigentes, son válidos y eficaces y por lo tanto, obligan a ambas partes a observar su cumplimiento".

»Así mismo en el primero de los fundamentos jurídicos materiales de dicha demanda se argumenta dicha validez y eficacia, desde el punto de vista de la normativa española, en el Código Civil (artículos 1254, 1255, 1261 y 1278 ), y en el marco de Derecho Comunitario Europeo en el Reglamento de la Comisión 1984/83 de 22 de Junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a diversas categorías de acuerdos de compra en exclusiva, que contempla la exención por Categorías y que destina el Titulo III expresamente a los acuerdos de Estaciones de Servicio.

»En la contestación a la demanda, por su parte, se opone precisamente que el contrato no se ajusta a la normativa comunitaria alegada, analizándose las cláusulas del mismo que se estiman contrarias al Reglamento referido así como los incumplimientos de la actora al respecto.

»De lo anterior se deduce con total claridad que la sentencia recurrida, al analizar el contrato y concluir que el mismo no se ajusta a la normativa alegada, siendo nulo de pleno derecho, al amparo del artículo 85.2 del Tratado y del propio Reglamento 1984/83 de la Comisión, no solo no incide en incongruencia sino que viene a dar respuesta a la pretensión inicial de la parte actora en la que se fundamentan las restantes.

»Si se solicita la declaración de validez, eficacia y vigencia de un contrato, se opone por la demandada, en contestación a dicha pretensión, que el mismo no se ajusta a la normativa alegada en la demanda, la sentencia que fundamenta la desestimación de la demanda en la nulidad del contrato no incide en la citada incongruencia extra petitum; siendo por el contrario conforme a reciente y reiterada doctrina Jurisprudencial, resumida en la Sentencia del TS de 9-2-2000 (RJ 200017 ) en la que entre otras declaraciones y con cita de diversas Sentencias de dicho Tribunal se dice: "la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no es una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada"

»Segundo. En segundo lugar la parte recurrente, tras exponer la normativa reglamentaria española en la que se ampara la llamada "Red Paralela", existente al margen de la "Red Concesional" de Estaciones de Servicio, que permitió la instalación de la demandada al contar con las autorizaciones correspondientes y los requisitos exigidos reglamentariamente, impugna los argumentos contenidos en la sentencia recurrida en el fundamento quinto para establecer su juicio sobre la nulidad del contrato suscrito por las partes, al no ajustarse al Reglamento CEE n.º 1984/83 . »En primer término se alega, en relación a la duración del contrato, que en la sentencia se estima es superior a diez años, lo que resulta terminantemente prohibido por el Reglamento citado, que el de autos, al deber encuadrarse entre los realizados fuera de la Red Concesional con una Estación de Servicio perteneciente a la denominada Red Paralela, no puede estimarse que fuera uno de los que la Comisión de la CEE exigió que se modificara para ajustar su duración a lo dispuesto en el Reglamento 1984/83 de 22 de Junio, lo que implicaría su conformidad con dicho Reglamento.

»El argumento no puede prosperar, pues al margen de la distinción entre las Estaciones de Servicio de la Red Concesional o de la Red Paralela que estimamos es irrelevante a los efectos de la aplicación del Reglamento Comunitario y de la interpretación del contrato, lo cierto es que aquel establece claramente, en su artículo 12, que el artículo 10 -en el que se define el ámbito de aplicación del Reglamento en relación con las Estaciones de Servicio y la exención de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado -, es inaplicable cuando, "c) el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años. Cuando en el contrato de autos, en la cláusula Séptima, sobre la Duración, se pacta: "La eficacia de este Contrato se inicia con la fecha de su firma y se extenderá por un plazo de 10 años, a partir del primer suministro a la Estación de Servicio, efectuado por Cepsa Red, salvo que las partes hayan acordado otra cosa."

»Dicha cláusula viene a establecer, conforme a la propia interpretación de la Comisión, una duración superior a los 10 años, límite máximo de duración de la exclusividad, por cuanto difiere la fecha de su celebración e inicio de eficacia y la del primer suministro, desde el que se computa el plazo de diez años, lo que evidentemente provoca que la duración en definitiva sea superior al límite máximo contemplado en el Reglamento; motivo que originó una de las objeciones formuladas por la Comisión, y que Cepsa salvó, en relación a ciertos contratos concertados, modificando los mismos en el sentido de establecer que los firmantes de los mismos podrían anticipar su vencimiento de forma que quedaran extinguidos diez años después de la fecha de su firma.

»El hecho probado es que el de autos no fue modificado en dicho sentido, como la propia parte apelante viene a reconocer al sustentar ahora su impugnación en la consideración de que no era de los que la Comisión objetó exigiendo su adaptación a la norma de duración máxima, ya que sólo se refería a los concertados con Estaciones de Servicio de la Red Concesional, cuando el que sustenta la demanda se debe encuadrar en los de la Red Paralela. Argumentación que no se deduce en modo alguno ni de los hechos de la demanda, en los que se afirma que la Comisión Europea examinó los contratos celebrados y emitió sendas cartas de homologación informal "confort letters" que aporta con la demanda, ni de los propios términos de las cartas o de homologación en las que se afirma que los contratos objetados son los que contienen cláusulas suspensivas del inicio del cómputo de su duración, sin especificar si se refieren a Estaciones de Servicio propiedad de sus titulares o en régimen de concesión. Y sin que por otra parte estimemos que pueda distinguirse por tal motivo, por cuanto en definitiva fueran Estaciones de Servicio de una u otra red, el hecho lo que la Comisión Europea puso de relieve es que la aplicación del Reglamento impone una duración máxima del acuerdo de 10 años.

»Pero además es que aún cuando pudiera interpretarse el contrato de autos en el sentido que la demandante propone, es decir, con una duración máxima de 10 años en el acuerdo de exclusividad que es la característica o la cláusula que podría ser contraria a la libre competencia, en el contrato se contienen otras condiciones o pactos que impiden también que pueda considerarse válido y ajustado a la normativa comunitaria, cual es la fijación de precios de venta al público, lo que nos lleva al tercer motivo de la apelación.

»Tercero. El primer párrafo de la cláusula sexta 1º, del contrato examinado es del tenor literal siguiente: "Objeto: Las partes convienen de mutuo acuerdo que, a partir de la firma del presente contrato, el Titular venderá a los usuarios de la Estación de Servicio, por cuenta de Cepsa Red, en régimen de venta en garantía, la totalidad de los carburantes y combustibles que se vendan en la misma, de conformidad con los precios de venta al público, condiciones y técnicas de venta y explotación fijados por Cepsa Red. Dichos productos serán siempre suministrados al Titular, por Cepsa Red, o la sociedad que ésta designe, en régimen de depósito".

»Por otra parte, el Considerando 8º del Reglamento Comunitario, en clara armonía con el artículo 85, 1º, a) del Tratado, expone: "Considerando que el presente Reglamento debe establecer las restricciones a la competencia que puedan figurar en un acuerdo de compra exclusivo; que dichas restricciones de competencia, además del compromiso de compra exclusiva, llevan a una clara distribución de las tareas entre las partes y obligan al revendedor a centrar sus esfuerzos de venta en los productos contemplados en el contrato; que, en la medida en que se adopten únicamente para el periodo de vigencia del contrato, por lo general, tales restricciones son necesarias para conseguir las mejoras de distribución que se pretenden con la exclusividad de la compra; que las demás disposiciones restrictivas de la competencia y, en particular, las que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de reventa o de elegir a sus clientes, no pueden quedar eximidas con arreglo al presente Reglamento;".

»En la Sentencia que se recurre se estima que la cláusula antes citada es contraria al Reglamento por restringir la libertad de la demandada de fijar el precio de venta de los combustibles y carburantes que adquiría de la actora.

»La recurrente impugna dicha conclusión, partiendo de la base de que efectivamente en un régimen de reventa o de compraventa mercantil no se puede limitar la libertad del revendedor de fijar los precios, pero, sosteniendo que la relación negocial existente entre las partes no es de compraventa mercantil sino de comisión de venta en garantía, alega que al régimen de comisión le es directamente aplicable el Reglamento, ya que no dispone que las relaciones entre los operadores y los propietarios de Estaciones de Servicio deban articularse bajo un régimen de reventa; y subsidiariamente, para el caso de que no se estimara así, se sostiene que no estaría afecto por la prohibición del artículo 85,1 .º del Tratado, a la vista de la Comunicación de la Comisión relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales (DOCE, núm. 139 de 24- 12-62), al ser el comisionista un agente comercial que actúa en nombre y por cuenta de Cepsa.

»No obstante la habilidad de la argumentación, debe rechazarse la misma.

»De la lectura del Reglamento 83/84, en concreto de su artículo 10 que determina el ámbito de aplicación, en relación con los acuerdos de Estaciones de Servicio, se deduce sin lugar a dudas que está contemplando el supuesto de compraventa mercantil. Se refiere "a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a este, a una empresa vinculada a él, o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo".

»Es por tanto, claro que el Reglamento es aplicable a los contratos de venta o reventa mercantil entre operadores y titulares de estaciones de servicio, sin que en el mismo se contemplen los supuestos en que el titular de la estación de servicio opere actúe en nombre y por cuenta ajena, es decir, como mero auxiliar del operador, como ahora se alega, pues regula las relaciones y condiciones entre comerciantes individuales e independientes.

»Para calificar el contrato de autos, en lo cuestionado, es decir para dilucidar si se trata de un contrato de compraventa o análogo, al que de cumplir las condiciones del Reglamento Comunitario 1983/84 le sería inaplicable el artículo 85,1º del Tratado, o bien se trata de un contrato de otra naturaleza, de comisión o agencia también exento de dicha aplicación, según la Comunicación de la Comisión relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales (DOCE, Núm 139, de 24 de Diciembre de 1962), como ahora sostiene la parte apelante, debemos acudir a su clausulado con independencia de la propia denominación que las partes le hayan dado a los acuerdos en él contenidos.

»A estos efectos son destacables los acuerdos contenidos en una serie de cláusulas. En la Sexta del contrato, en su párrafo 6.º se conviene: "El Titular, asume el riesgo de los productos de la exclusiva, desde el momento en que los reciba de Cepsa Red, o de la sociedad que ésta designe, y los mismos traspasen la brida de conexión de los depósitos o tanques de almacenamiento existentes en la Estación de Servicio y que el Titular pone a disposición de Cepsa Red para este fin. Desde ese momento, el Titular asume la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente a Cepsa Red como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquellos y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar". En el párrafo 8.º de la misma cláusula se dice: "El Titular abonará a Cepsa Red, o a la sociedad suministradora, el importe de todas las ventas de carburantes y combustibles que realice por cuenta de Cepsa Red, a los Nueve (9) días de la fecha de su entrega en la Estación de Servicio mediante recibo negociable emitido por Cepsa Red. En la fecha del primer suministro realizado por Cepsa Red, el Titular entregará a Cepsa Red Aval Bancario por el total importe del suministro". En el 9.º se establecen las comisiones que el Titular percibirá teniendo en cuenta las cantidades que se vendan disponiéndose unas comisiones de garantía.

»De dicho clausulado se debería llegar a concluir que el de autos no es un contrato de compraventa mercantil, por cuanto lo que el titular de la estación debe abonar al operador es el importe de las ventas que realice, no el de la totalidad del carburante que se le suministra, aunque desde luego teniendo en cuenta la especial y compleja naturaleza de la relación y la propia demanda acumulada en la que lo que reclama Cepsa Red es el importe de los suministros realizados con la deducción de las comisiones, nos encontramos con que realmente en la práctica las partes han venido operando como si de un contrato de reventa o compraventa mercantil se tratara. Por otra parte no podemos encuadrar dicha relación en el ámbito del contrato de agencia caracterizado según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-6-1999 por ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten en la captación de clientela para el principal, sin asumir los riesgos de los negocios en los que participa, que soporta el comitente. La cláusula 6.ª, párrafo 6 .º, lo impide, por cuanto establece claramente que el titular de la Estación asume los riesgos de los productos que se le suministran.

»Estimamos que la relación negocial participa más de las características del contrato de concesión mercantil, o de representación exclusiva suscrito con comerciante independiente, no agente comercial, pues como la referida Sentencia del Tribunal Supremo y la propia Comunicación de la Comisión alegada por la recurrente exponen, el concesionario es comerciante independiente del concedente, actúa con capital propio, (como puede calificarse la cantidad percibida de la actora en concepto de préstamo), asume los riesgos de las operaciones comerciales que realiza, sin perjuicio de que las operaciones se lleven a cabo en interés de ambos, manifestándose su autonomía en la fase final de distribución de las mercancías a los usuarios, ya que se produce una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra el principal. Es un contrato encuadrable dentro de los de colaboración mercantil, pero no puede definirse como contrato de agencia o representación exclusiva de agentes comerciales.

»De lo anterior, puede concluirse que sería asimilable, por analogía, a los regulados o contemplados en el Reglamento 84/83, como la parte recurrente alega. Pero precisamente es dicha norma la que impide que se pueda limitar la libre fijación de precios de venta al usuario y establecer una duración superior a diez años en la exclusividad, lo que en definitiva nos conduce a desestimar el motivo de la apelación, por estimar correcta la conclusión del juzgador al respecto.

»Cuarto. Todo lo anterior implicaría la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por cuanto no ajustándose el contrato que sustenta la demanda a la normativa que lo regula, deviene necesaria la desestimación de la misma.

»También se alega por la recurrente frente a la sentencia que estima se infringe el artículo 14.2 del Reglamento 84/83 al considerar que otros suministradores reciben condiciones más favorables y que se fijan comisiones de Unidad de Suministro y no de Estación de Servicio, que dicha interpretación no es acorde con el artículo 14, que presupone la existencia de un acuerdo amparado en un Reglamento de exención por categorías que, sin embargo, como produce efectos contrarios a la libre competencia, únicamente la Comisión puede retirar el beneficio de aplicación del Reglamento y declarar prohibido el acuerdo.

»Ciertamente la Comisión tiene dicha competencia, pero, desde luego, ello no impide en modo alguno que los Tribunales puedan enjuiciar y resolver sobre los casos concretos que se les sometan, aplicando la normativa comunitaria de aplicación directa como es el Tratado y el Reglamento tan citado.

»Los argumentos que la recurrente utiliza para impugnar el razonamiento del Juzgador que no viene sino a abundar en los motivos de desestimación de la demanda, no consiguen desvirtuar el mismo por cuanto en la sentencia se realiza una lógica e imparcial valoración de la prueba practicada, cuya valoración no debe sustituirse por la de la parte que viene motivada por la lógica y lícita parcialidad derivada de sus propios intereses.

»Así, ciertamente no puede imputarse a Cepsa que las ventas que realiza a instalaciones fijas no sean lícitas, pero desde luego restringen y limitan las ventas que podría hacer la Estación de Servicio, cuando aquellas se ofrecen con mayores descuentos que los permitidos a dicha Estación por razón del contrato. Y el propio hecho alegado por la recurrente en relación con las comisiones de Unidad de Suministro, hasta que alcancen unas compras de 2 500 000 litros, referente a que se modificaron posteriormente indica precisamente la infracción del artículo 14.2 del Reglamento, como se expone en la sentencia recurrida.

»En conclusión, la sentencia dictada en la instancia debe ser confirmada íntegramente en base a sus propios fundamentos que se estiman ajustados a derecho.

»Quinto. Dado el sentir de esta resolución, por imperativo del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrán de imponerse las costas del presente recurso al apelante».

QUINTO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación: Motivo primero. «Articulado al amparo del art. 1692.1.º LEC, se denuncia la incompetencia de la jurisdicción civil para la aplicación a título principal de las normas comunitarias de defensa de la competencia y, en consecuencia, el exceso en el ejercicio de la jurisdicción por la sentencia impugnada al haber declarado la nulidad del contrato suscrito entre las partes por infracción del reglamento comunitario 1983/84

, considerándose infringida la jurisprudencia que se cita en el cuerpo del motivo.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La cuestión jurídica que se plantea es determinar si es competente la jurisdicción civil para declarar la nulidad de un contrato privado, plenamente válido y eficaz entre las partes desde un punto de vista estrictamente civil, por aplicación directa y a título principal de las normas comunitarias de defensa de la competencia, sin una previa decisión de las autoridades comunitarias o de las nacionales, sobre la concurrencia de los requisitos que configuran la infracción del art. 85.1 del Tratado y sobre la no pertinencia de una exención individual.

La doctrina tradicional de esa Sala se ha pronunciado de forma inequívoca sobre la falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer de los efectos civiles de una infracción del derecho de la competencia, sin la previa declaración por los órganos administrativos competentes, de la concurrencia de tal infracción y de la imposibilidad de la exención del acuerdo. Ello responde al peculiar reparto de competencias entre Administración y órganos judiciales en esta materia, así como a la peculiar estructura de la prohibición contenida en estos preceptos, prohibición que no es absoluta, sino susceptible de exención individual o general.

Conforme a este reparto, corresponde a las autoridades administrativas la verificación de la concurrencia de los presupuestos de hecho que determinan la prohibición y el pronunciarse, en su caso, sobre la pertinencia o no de conceder una exención individual o general del acuerdo, bajo el control de la jurisdicción del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o de la jurisdicción contencioso-administrativa en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico (art. 50 de la Ley 16/1989, de 17 de julio ). El art. 1.2 de la LDC 16/1989, de 17 de julio, expresa con claridad esta dualidad al señalar que "son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el nº 1, no están amparados por las exenciones previstas en la presente ley".

La sanción civil de nulidad (o la resolución igualmente civil sobre los daños y perjuicios derivados de un acuerdo infractor de esta legislación, tal y como precisa el art. 13.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio ) tiene como presupuesto una declaración administrativa de la Comisión o del Tribunal de Defensa de la Competencia, conforme al reparto de competencias establecido en los arts. 9 y 10 del Reglamento del Consejo n.º 17 y del RD 1882/1986, de 29 de agosto y del art. 25 c) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, LDC, de concurrencia de los requisitos de la prohibición y no susceptibilidad de exención, declaración sin la cual no es posible el que la legislación civil puede pronunciarse sobre la posible nulidad y resolver sobre los efectos de la misma en las relaciones entre las partes del acuerdo.

Cita la STS de 18 de mayo de 1985 en relación con una demanda destinada a conseguir la nulidad de un contrato por infracción de las normas de defensa de la competencia. Entendía la sentencia impugnada y lo confirma el Tribunal Supremo, que el conocimiento de la infracción de tales preceptos y de sus consecuencias correspondía al procedimiento especial establecido en la LDC de 20 de julio de 1963 .

En el mismo sentido, cita la STS de 30 de diciembre de 1993 . Esta sentencia después de afirmar el carácter administrativo de esta normativa y el carácter igualmente administrativo de los órganos comunitarios e internos competentes para su aplicación, se plantea si los órganos internos encargados de aplicar la normativa comunitaria son exclusivamente los de orden administrativo o cabe, también, su aplicación por los órganos de la jurisdicción civil. Desde el punto de vista del derecho nacional tiene carácter administrativo la aplicación de la normativa en materia de defensa de la competencia y, por tanto, el carácter privativo de la competencia administrativa para declarar las infracciones y pronunciarse sobre las exenciones, cuestión en cuyo conocimiento no podrá entrar la jurisdicción civil, ni siquiera con carácter prejudicial conforme al art. 10.1 LOPJ .

Cita la STS de 4 de noviembre de 1999, que reitera el carácter privativo y exclusivo de la competencia de la Administración para el enjuiciamiento de las conductas prohibidas por la normativa comunitaria e interna de defensa de la competencia. Cita la STS de 2 de junio de 2000, que reconoció la competencia de la jurisdicción civil para declarar directamente la nulidad de un contrato de concesión exclusiva sobre explotación de gasolinera por infracción del art. 85.1 del Tratado.

Tal reconocimiento ha sido muy limitado y, en alguna medida, excepcional, por lo que con dicha sentencia no se debe entender alterada, como la propia sentencia confirma al no manifestarse acerca de dicha alteración, la anterior línea jurisprudencial de esa Sala, no cumpliéndose, por lo demás, los requisitos que para la afirmación de la competencia jurisdiccional civil se establecen por dicha sentencia.

Tanto las sentencias impugnadas en este recurso, como la última citada del Tribunal Supremo, tratan sobre la aplicación del Reglamento 1984/83, norma que responde a lo que en derecho europeo de la competencia se conoce como Reglamento de exención por categoría. Es una norma general que tiene su fundamento en el art. 85.3 del Tratado (ahora 81.3), norma que permite a las autoridades comunitarias declarar inaplicable el art. 85.1 del Tratado (ahora 81.1 ) a cualquier acuerdo o categorías de acuerdos.

Estos Reglamentos de exención general responden a criterios de eficacia y facilitación del cumplimiento por las empresas de las normas de la competencia. Descargan a las empresas de la obligación de notificar individualmente a la Comisión acuerdos que podrían entrar en el ámbito del art. 85.1 (ahora 81.1 ) y de solicitar la exención individual de los mismos, al amparo del mismo art. 85.3 (ahora 81.3 ). Se definen categorías o tipos de acuerdos y cláusulas permitidas y prohibidas de forma que si los acuerdos empresariales se ajustan a ellas, quedan automáticamente autorizados sin necesidad de notificación, examen o decisión por parte de la Comisión a tal efecto (entre otras, sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto Cadillon de 6 de mayo de 1971, (considerando 15) y de 15 de febrero de 1996, asunto Nissan Francia).

Precisa la jurisprudencia comunitaria y así lo recoge la STS de 2 de junio de 2000 que el que un contrato no se ajuste a lo dispuesto en un Reglamento de exención por categoría no implica, sin más, el que sea nulo de pleno derecho por infracción del art. 85.1 del Tratado (ahora 81.1). El no cumplimiento del Reglamento de exención por categoría significa que el acuerdo no se beneficia de tal exención, de forma que sólo podría llegar a ser declarado nulo si se acredita la concurrencia de las condiciones establecidas en el art. 85.1 (ahora

81.1 ) para la prohibición del acuerdo y que no es susceptible de una exención individual.

La competencia para el otorgamiento de exenciones es competencia exclusiva de la Comisión, o del Tribunal de Defensa de la Competencia en el ámbito nacional, por lo que sólo a ellos corresponde apreciar si un acuerdo es o no susceptible de obtener tal autorización. Por ello, una resolución judicial que declara nulo un acuerdo por infracción del art. 85.1 del Tratado, (ahora 81.1 ) sin esperar a la previa decisión administrativa, de alguna forma invadiría tal ámbito de competencia.

Consciente de tal conflicto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas viene matizando en su jurisprudencia la tesis maximalista del efecto directo de los arts. 85 y 86 (ahora 81 y 82 ), buscando fórmulas que tratan de preservar el ámbito competencial exclusivo de la Comisión, las peculiaridades procesales de los derechos nacionales y la necesidad de preservar la uniformidad y seguridad jurídica en este ámbito tan sensible y trascendente del derecho que afecta a la actividad económica. En este sentido, cita las importantes sentencias de 6 de febrero de 1973, asunto Haecht y de 28 de febrero de 1991, asunto Delimitis.

El problema es que la Comisión no tiene competencia exclusiva para la aplicación de los arts. 85.1 y 86 del Tratado (ahora 81 y 82 ), en virtud del efecto directo de estos preceptos. Situación que como indica la sentencia dictada en el asunto Delimitis plantea el peligro de que los órganos jurisdiccionales nacionales adopten decisiones que sean incompatibles con las adoptadas por la Comisión.

Esta circunstancia obliga al juez nacional, según dicha sentencia, a adoptar las cautelas que le permita su legislación procesal para evitar este riesgo y la invasión de las competencias comunitarias. Según el Tribunal de Justicia, la única posibilidad que tienen los órganos jurisdiccionales de juzgar directamente sobre la compatibilidad de un acuerdo sin esperar a la decisión de la Comisión es, si claramente no se cumplen los requisitos del art. 85.1 y si, por consiguiente, no existe ningún riesgo de que la Comisión se pronuncie en otro sentido, el juez nacional puede continuar el procedimiento para resolver sobre el contrato controvertido.

En este sentido, la STS de 2 de junio de 2000, respetuosa con esta doctrina comunitaria, afirma expresamente su competencia por el carácter manifiesto de la incompatibilidad del contrato con el derecho comunitario de forma que "nunca podría ser objeto de una exención individual por la Comisión".

En el presente recurso las sentencias impugnadas no se pronuncian sobre la propia infracción del art.

85.1 (ahora 81.1 ) o sobre la insusceptibilidad de obtener una exención individual, al limitarse a razonar sobre la no adecuación del contrato al Reglamento 1984/83 . Las sentencias impugnadas han asumido su competencia en contra de lo previsto en el ordenamiento jurídico, provocando el riesgo que se pretende evitar por la doctrina jurisprudencial invocada. Así, la Comisión en ejercicio de sus competencias exclusivas, podría conceder al acuerdo en cuestión una exención individual con efectos retroactivos a pesar del pronunciamiento judicial que ahora se impugna. Además, según la Comisión a su petición de colaboración se indicaba al órgano judicial que la compañía demandada había sido objeto de un procedimiento ante la Comisión, que había concluido con la necesidad de introducir en los contratos determinadas modificaciones, expresadas en una carta a los gerentes de las estaciones de servicio (Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 1998 que obra en el ramo de prueba).

Como explica la comunicación se aceptaba el contrato declarado nulo por la sentencia impugnada, por lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa el presupuesto que justificaría la competencia judicial para la declaración de nulidad realizada: la claridad en la infracción de art. 85.1 del Tratado, (ahora 81.1 ) y la imposibilidad de obtener una exención individual para el contrato.

Incurre la sentencia impugnada en vicio de incompetencia al aplicar el art. 14 del Reglamento 1984/83

, precepto que atribuye expresamente a la Comisión la facultad para retirar el beneficio de la aplicación del presente reglamento si comprobase que, en un caso determinado, un acuerdo eximido en virtud del presente Reglamento produce, sin embargo, efectos incompatibles con las condiciones previstas en el art. 85.3 del Tratado CEE.

Si como establece el art. 9.1 del Reglamento Comunitario n.º 17, la Comisión es la competente en exclusiva para la aplicación del art. 85.3 del Tratado (ahora 81.3 ) y para conceder exenciones individuales o generales, esta competencia cubre, con ese mismo carácter de exclusiva, la posible retirada de las exenciones.

De estimarse el presente motivo, al haberse planteado la cuestión de la nulidad del contrato por vía de excepción, la consecuencia además de dejar a salvo el derecho de las partes a plantear esta cuestión ante las autoridades administrativas que correspondan, habría de ser la de resolver directamente sobre las pretensiones de las partes en torno al cumplimiento del contrato y sobre las que no se entró al declararse la nulidad del mismo por infracción del Reglamento 1984/83. Tal resolución, no estrictamente prevista en la ley aunque fundada en la aplicación analógica del art. 1715.3 LEC, es obligada no sólo por elementales razones de economía procesal sino por exigencias del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que se vería lesionado si no existiera un pronunciamiento sobre las pretensiones en su día articuladas.

Motivo segundo. «Articulado al amparo del art. 1692.3.º LEC infracción del art. 359 LEC al incurrir la sentencia en incongruencia por no haber resuelto todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita las SSTS de 24 de marzo de 1998 y 31 de marzo de 1998 .

La sentencia impugnada incurre en incongruencia infra petita, al haber dejado sin resolver la reclamación de cantidad correspondiente a suministros efectuados y no abonados, que se acumuló a la demanda original en la que se solicitaba el cumplimiento del contrato en relación con la obligación de exclusiva de abastecimiento.

El fallo de la sentencia de primera instancia, nada dice de la demanda acumulada en la que se articuló la referida reclamación de cantidad, limitándose a desestimar la demanda (en singular), promovida por la recurrente frente a la estación de servicio. Demanda que hay que entender como la inicial que motiva el procedimiento, pues ésta y su contestación son las únicas tenidas en cuenta por el Juzgado en los fundamentos jurídicos que sirven para fundamentar el fallo.

Todo el razonamiento judicial gira en torno a la validez del contrato suscrito con la recurrente, cuestión que fue planteada por la demandada en su oposición a la demanda inicial. Nada se dice sobre la realidad o no de la deuda reclamada o sobre las excepciones opuestas por la demandada que no negó la realidad del suministro, a la reclamación de pago que se efectuaba. Excepciones que no se fundaban en la nulidad del contrato que había servido de base para la realización de los suministros cuyo importe se reclamaba. Tal y como se deduce de la contestación a la demanda de reclamación de cantidad, luego acumulada, la entidad demandada se opuso por la falta de liquidez de la deuda, al existir, a su juicio, una relación de cuenta corriente que, además, decía, arrojaba un saldo a su favor.

Conforme a constante jurisprudencia constitucional el no dar respuesta motivada y fundada en derecho a las cuestiones esenciales suscitadas por las partes a lo largo del proceso puede extrañar una incongruencia vulneradora del art. 24.1 de la Constitución, (SSTC 168/1988, 244/1988 y 5/1990 ). El Juzgado no advirtió la existencia de la reclamación de cantidad y no resolvió esta cuestión. Cuestión que no puede entenderse implícita en la desestimación a que se contrae el fallo, pues, como se deduce de la fundamentación de la sentencia, la causa de tal desestimación obedeció exclusivamente a la consideración de la nulidad del contrato.

La declaración de nulidad, además, no obsta al pronunciamiento judicial sobre la obligación de pago reclamada, pues la nulidad de un contrato de tracto sucesivo, como es el de suministro, no supone, sin más, la extinción de la obligación de pago derivadas de prestaciones efectivamente realizadas (art. 1.303 CC ) y, en todo caso, principios esenciales, como el de interdicción del enriquecimiento injusto, obligan a resolver en derecho tal cuestión. Normas y principios que podía haber aplicado el juzgador para resolver la reclamación efectuada en virtud del principio "iura novit curia" pues, en tal caso, no se habría alterado la "causa petendi" de la reclamación de cantidad efectuada.

Motivo tercero. «Articulado al amparo del art. 1692.4 LEC se denuncia la infracción de los arts. 10, 12 y 14 del Reglamento comunitario 1984/83 de la Comisión de 22 de junio de 1983 .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia incurre en un grave error de interpretación de las consecuencias que en derecho deben derivarse de la no cumplimentación por un acuerdo de las condiciones previstas en un Reglamento de exención por categoría para que se considere no aplicable el art. 85.1 del Tratado (ahora 81.1). Según la sentencia impugnada, la consecuencia de la no adecuación de un acuerdo a las determinaciones de un Reglamento general de exención por categoría es, sin más, la nulidad del mismo por infracción del art. 85.1 del Tratado (ahora 81. 1). Las normas comunitarias y jurisprudencia que las interpretan precisan, sin embargo, que la única consecuencia que se deriva de la no adecuación del acuerdo a un Reglamento general de exención por categoría es la no obtención del beneficio de la exención general y, por tanto, el posible ejercicio de las facultades de verificación y sanción del mismo por la Comisión y demás autoridades encargadas de la aplicación del derecho de la competencia. Autoridades que podrán declarar o no la nulidad del acuerdo en función de que concurran o no los elementos que definen la prohibición contenida en el art. 85.1 del Tratado CEE (ahora 81.1 ) y que, incluso, si lo consideraran adecuado, podrían conceder una exención individual.

El Reglamento de exención general por categoría no es una norma general destinada a regular comportamientos o a precisar infracciones en esta materia, en desarrollo del art. 85.1 del Tratado (ahora 81.1 ), como erróneamente parece entender la sentencia impugnada. Es una norma de excepción de la prohibición general prevista en el art. 85.1 del Tratado, (ahora 81.1 ), que tiene su fundamento normativo en el art.

85.3 del mismo Tratado (ahora 81.3 ), que otorga a las autoridades comunitarias la facultad de excepcionar, individualmente o por categoría, determinados acuerdos de la prohibición contenida en el art. 85.1 (ahora

81.1). Para ello, como señaló el Reglamento 19/65 del Consejo, el Reglamento de exención por categoría deberá incluir una definición de las categorías de acuerdos a los que se aplique y precisar, especialmente: a) las restricciones o las cláusulas que no podrán figurar en los acuerdos; b) las cláusulas que deberán figurar en los acuerdos o las demás condiciones que hayan de ser cumplimentadas.

Los acuerdos que entren dentro de la definición de la categoría en cuestión y cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, gozan "ipso iure" del beneficio de la no aplicación del art. 85.1 del Tratado (ahora 81.1), sin necesidad de notificación individual ni de tramitación del procedimiento de autorización singular previsto en el Reglamento.

En cambio, los acuerdos que no entran exactamente dentro de la categoría contemplada o que no cumplen las condiciones establecidas por el Reglamento, no se benefician de la exención general pero no, por ello, son necesariamente nulos por infracción del art. 85.1 del Tratado (ahora 81.1). Un acuerdo que no se ajuste a un Reglamento de exención por categoría podría ser o no ser contrario al art. 85.1 del Tratado (ahora 81.1 ) en función de que concurran o no los diversos elementos que definen la infracción competencial tipificada en dicho precepto y, en todo caso, podría siempre obtener una exención individual en aplicación del art. 85.3 del Tratado (ahora 81.3 ).

Así se deduce del tenor literal del Reglamento de exención por categoría aplicado en este procedimiento. Su art. 12 inicia la enumeración de las diversas restricciones inaceptables señalando que «el art. 10 no será aplicable cuando», aparezca alguna de tales restricciones en el acuerdo. El art. 10 del Reglamento es el que declara inaplicable el art. 85.1 del Tratado, (ahora 81.1 ) a los acuerdos incluidos dentro de su ámbito de aplicación. Por tanto, al acuerdo en que se insertan alguna de las restricciones previstas en el art. 12 (las que consideró la sentencia impugnada) no se le aplica la exención del art. 10, nada más. La posible declaración de nulidad del acuerdo requerirá ulteriores razonamientos y comprobaciones relativos a la concurrencia de los elementos de la infracción tipificada en el art. 85. 1 del Tratado y la no susceptibilidad de obtención de una exención individual.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Cita la STJCE de 13 de julio de 1966 en el asunto Comisión c. Italia, según la cual la definición de una categoría no constituye más que un marco y no significa que los acuerdos que entran en ella sean todos merecedores de la prohibición; no implica tampoco que un acuerdo que forma parte de la categoría exencionada, pero que no responde a todas las condiciones de la referida definición, deba necesariamente caer en la prohibición.

Cita la sentencia del mismo Tribunal de 18 de diciembre de 1986 dictada en el asunto Vag France c. Etablissements Magne S. A. dictada en aplicación de equivalente Reglamento de exención por categoría en el sector de la distribución de vehículos.

Cita la sentencia de 5 de junio de 1997 en el asunto C41/96, a propósito del Reglamento n.º 123/85 .

Cita la STJCE de 28 de febrero de 1991 en el asunto Delimitis, según la cual el hecho de que un contrato de suministro de cerveza no cumpla los requisitos de una exención por categoría, no implica necesariamente que el conjunto del contrato esté viciado de nulidad conforme al art. 85.2 . La nulidad sólo se aplica a los elementos del acuerdo prohibidos por el art. 85.1 .

Cita la STJCE de 30 de abril de 1998, asunto Cabour SA, según la cual cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos en un Reglamento de exención sólo esta incurso en la prohibición si restringe la competencia dentro del mercado común y afecta al comercio entre los estados miembros.

El hecho de que el contrato incluyera alguna de las restricciones contempladas en el art. 12 del Reglamento 1984/83 no implicaba su nulidad como erróneamente declaró la sentencia impugnada, sólo implica la no aplicabilidad de la exención otorgada por el Reglamento general de exención por categoría, de forma que sólo podría ser declarado nulo si se acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para la concurrencia de la infracción contenida en el art. 85.1 del Tratado CEE (ahora 81.1 ) y la no susceptibilidad del mismo de obtener una exención individual. Cuestiones sobre las que nada dijo la sentencia impugnada.

Tampoco puede derivarse la nulidad del acuerdo como hace la sentencia impugnada de la aplicación del art. 14 del Reglamento 1984/83, pues dicho precepto otorga a la Comisión la facultad de retirar a un acuerdo determinado y cuando se produzcan determinadas circunstancias, el beneficio de la exención general.

Retirada del beneficio que nada tiene que ver con la nulidad, pues conforme a la práctica comunitaria, tal retirada no tiene efecto retroactivo, (asunto Tetra Pak I de 26 de julio de 1988; según las conclusiones del abogado general en este asunto la decisión de retirada de la exención surtirá efecto únicamente para el futuro).

Infringe la sentencia recurrida el art. 12 del Reglamento 1984/83, que establece el plazo máximo de 10 años de duración del acuerdo de compra exclusiva. La cuestión a resolver es determinar si es admisible o no conforme al referido Reglamento una cláusula por la que se compute el plazo de diez años a partir del inicio efectivo del suministro y no a partir de la firma del contrato. La sentencia impugnada entendió que no era posible a partir de una interpretación errónea del Reglamento, carente de cualquier fundamento normativo. Una interpretación adecuada del Reglamento conduce a una interpretación contraria.

No existe en el Reglamento ninguna norma que impida o prohíba a las partes introducir condiciones suspensivas que limiten la entrada en vigor del acuerdo o que prohíba la fijación de un plazo a partir del cual deba computarse el plazo de duración de la obligación de compra exclusiva. Circunstancia que es suficiente para entender admisibles tales condiciones y cláusulas amparadas en el principio general de libertad de contratación.

La interpretación de la sentencia de instancia que amplia los términos de una norma prohibitiva es incorrecta. Es un principio firmemente establecido en nuestro ordenamiento el que prohíbe la interpretación amplia de las normas restrictivas o prohibitivas. Por su propia naturaleza, estas normas han de interpretarse de forma estricta, conforme a sus propios términos, no incluyendo en ellas prohibiciones o restricciones no expresamente queridas por el legislador.

La interpretación favorable a la admisibilidad de tales condiciones viene amparada por el criterio del art.

3.1 CC . El espíritu y finalidad de la norma que restringe el plazo de duración es garantizar el acceso de otros proveedores al comercio al por menor como reconocen los considerandos 11 y 18 del Reglamento 1984/83 . Desde este punto de vista, lo relevante a los efectos de la exclusión de terceros es considerar el momento a partir del cual puede el comerciante proveerse, efectivamente, de los productos objeto del acuerdo y no tanto el de la firma del contrato. Su libertad de contratación y la capacidad de acudir a terceros proveedores solo queda limitada a partir del momento en que, efectivamente, puede adquirir productos para su reventa en la estación de servicio, a partir del momento en que concluida su construcción pudo comenzar su explotación.

La interpretación del juzgador en la medida en que impide la firma de contratos con anterioridad a la fecha del suministro efectivo y limitan la operatividad de la exclusiva a la fecha del inicio efectivo del suministro, conduce a resultados más restrictivos de la competencia, por lo que debería rechazarse. Una interpretación que excluyera tal posibilidad, en efecto, estaría prohibiendo, por ejemplo, la posible firma con terceras empresas de acuerdos para la compra exclusiva de productos para cuando se extinguiera el vigente que tuviera celebrado la estación de servicio. Y obligaría a ésta a no poder firmar un nuevo contrato hasta tanto no se extinguiera el anterior, algo que, es irrazonable y produce un efecto restrictivo superior, pues es obvio que un comerciante ha de velar por la continuidad de su negocio y, si no puede llegar a un acuerdo para la sustitución de su proveedor con una cierta antelación, acabará renovando su acuerdo con el anterior.

La interpretación sostenida es acorde a la propia naturaleza del contrato de suministro, como contrato complejo y continuado que está integrado por multitud de prestaciones únicas, independientes entre sí, que se repiten en el tiempo.

Si con un contrato de suministro a largo plazo el expendedor trata de garantizarse la seguridad en el abastecimiento, en el caso presente concurría un elemento más la necesidad de contar con el contrato para acceder a la propia autorización administrativa definitiva que le permitía iniciar el negocio. Desde este punto de vista, la firma del acuerdo de suministro con anterioridad a su inicio efectivo respondió a los intereses del expendedor que obtuvo con esta anticipación de la firma la posibilidad de obtener la autorización definitiva como establecía la normativa vigente. No implicando tal anticipación restricción adicional alguna, pues durante el periodo de construcción el expendedor no vio restringida su libertad de suministro, pues, no estaba en condiciones de adquirir suministro alguno al no estar la gasolinera en funcionamiento.

Por todo lo expuesto, la sentencia impugnada debió admitir como ajustada al Reglamento 1984/83 la cláusula del contrato de suministro celebrado, al no haberlo hecho así, infringió su art. 12 .

Motivo cuarto. «Articulado al amparo del art. 1692.4 LEC, se denuncia la infracción del art. 85.2 del Tratado CEE (ahora 81.2 ) y de la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la nulidad parcial de los contratos.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Aun cuando se admitiera que el efecto de la infracción de un Reglamento de exención por categoría determina, sin más, la posible aplicación de una sanción de nulidad, en todo caso, tal declaración de nulidad no podría afectar a la totalidad del negocio sino, exclusivamente, a las concretas cláusulas que fueran consideradas restrictivas de la libre competencia e infractoras del art. 85.1 de Tratado CEE (ahora 81.1 ).

La cuestión jurídica que se somete a la Sala consiste en determinar si cuando el art. 85.2 del Tratado CEE (ahora 81.2 ), sanciona con la nulidad de pleno derecho "los acuerdos o decisiones prohibidas por el presente artículo", tal nulidad debe predicarse de la totalidad del contrato o sólo de las cláusulas que contengan acuerdos restrictivos de la competencia.

Tanto el Juzgado como la Audiencia entendieron que la infracción por determinadas cláusulas (la relativa a la duración de la exclusiva de abastecimiento o a la fijación de precios) determinaban la nulidad del negocio jurídico complejo celebrado, a pesar de tener éstas un valor relativo o accesorio en relación con la totalidad del mismo.

Este planteamiento es erróneo y fundado en una interpretación incorrecta del art. 85.2 del Tratado CEE (ahora 81.2 ).

Al igual que ocurre con otras determinaciones de los tratados comunitarios, el derecho comunitario no determina el concreto alcance de la nulidad de los acuerdos que sean declarados restrictivos de la competencia por los órganos competentes para ello. Dado el carácter civil que tiene esta cuestión, serán las jurisdicciones nacionales las que, con arreglo a las determinaciones de su propio ordenamiento, determinen los concretos efectos que se prediquen de tal infracción.

Así lo reconoce una constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, conforme a la cual la determinación de los efectos de la nulidad de determinados pactos de un contrato que resulten incompatibles con el art. 85.1 del Tratado CEE (ahora 81.1 ), no es materia de derecho comunitario, sino que debe ser resuelto, en cada caso por el ordenamiento nacional (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 30 de junio de 1966, caso 56/65, de 14 de diciembre de 1983, asunto 359/82 y de 18 de diciembre de 1986, asunto 10/86). Según la última de las sentencias citadas referida, precisamente, a un problema de duración de un pacto de exclusiva, corresponde a la jurisdicción nacional determinar, conforme a las disposiciones nacionales, la extensión y consecuencias para la totalidad de la relación contractual de la nulidad de ciertas cláusulas del contrato por efecto de art. 85.2 del Tratado.

Cita la STJCE de 28 de febrero de 1991, asunto Delimitis, según la cual la nulidad solo se aplica a los elementos del acuerdo prohibidos por el art. 85.1 . El conjunto del acuerdo solo estará viciado cuando estos elementos no pueden separarse del propio acuerdo.

En lo que se refiere al ordenamiento jurídico español, no existe una determinación legal expresa que establezca las consecuencias de la infracción de la normativa administrativa en materia de competencia por determinadas cláusulas de un contrato. Tal cuestión ha sido hace tiempo resuelta por la jurisprudencia que ha establecido una importante doctrina sobre los efectos que, en relación con la total validez del negocio jurídico celebrado, deban deducirse de la infracción por algunas cláusulas de la normativa administrativa que pueda incidir en su contenido.

Afirman, con carácter general, la admisibilidad de la nulidad parcial, entre otras, la STS de 30 de marzo de 1950. En el mismo sentido, la STS de 3 de junio de 1953, el contrato con objeto múltiple y divisible puede ser válido o nulo, total o parcialmente en atención a la causa distinta que informe la diversidad de los elementos objetivos del contrato. Pueden citarse, igualmente, las STS de 10 de octubre de 1977, de 24 de noviembre de 1983 y 11 de marzo de 1985 .

A la línea jurisprudencial anterior referida a los supuestos de nulidad parcial conservadora de la validez del contrato, hay que añadir los que la doctrina denomina de nulidad parcial coactiva o imperativa, que se refieren al impacto sobre la validez del negocio jurídico del incumplimiento por parte de algunas cláusulas de normas de orden administrativo o imperativo de carácter social o tutelador de los consumidores y usuarios.

Así, es constante la jurisprudencia que mantiene la validez de los contratos de compraventa de viviendas de protección oficial por precio superior al máximo autorizado, sustituyéndose el precio convenido por el legal o imperativo (STS de 14 de enero de 1985, 20 de junio de 1985, 5 de noviembre de 1985, 10 de marzo de 1986, 22 de abril de 1988, 15 de febrero de 1991, 28 de febrero de 1991 y 24 junio de 1991 ).

El principio de limitación de la nulidad a las cláusulas infractoras de normas protectoras o tuteladoras de los consumidores está reconocido en el art. 10.4 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Los criterios anteriores sirven para apreciar el error en que incurrió la sentencia impugnada, al declarar la nulidad total del contrato complejo por la infracción por alguna de sus cláusulas de la normativa administrativa ordenadora de la libre competencia.

La legislación de defensa de la competencia es una normativa de orden administrativo e interventor, pero sobre todo una normativa protectora de los intereses de los consumidores y usuarios. La prohibición de los comportamientos colusorios y abusivos no sólo sirve a la ordenación del mercado a favor de los que intervienen en él, sino específicamente a la protección de los consumidores. El principio general consagrado en la ley de protección de los consumidores y usuarios debe aplicarse por analogía a este sector del ordenamiento, al darse los requisitos que para ello exige el art. 4 CC .

El mantenimiento de la validez del contrato depurado de las cláusulas que infringen el Reglamento de exención por categoría, es acorde a la finalidad perseguida por dicha norma y es la mejor solución a los intereses públicos que protege. No hay que olvidar que el Reglamento de exención por categoría es una dispensa general de la prohibición contenida en el art. 85.1 del Tratado en atención a las ventajas que suponen para los intereses públicos objeto de ordenación. Según el art. 85.3 del Tratado, pueden excepcionarse aquellos acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico y económico y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante. Ventajas y mejoras que se razonan adecuadamente en los considerandos del Reglamento de exención por categoría 1984/83, en lo que a la distribución de carburantes se refiere.

No es difícil de justificar el que, de no haberse incluido las cláusulas que se dijeran contrarias al Reglamento, las partes habrían celebrado el contrato. Criterio de interpretación de la voluntad de las partes que la jurisprudencia citada considera obligado, conforme a las reglas que para tal fin establece el Código civil. En la búsqueda de la voluntad presunta de las partes, parece evidente que, desde la óptica del titular de la estación de servicio, cualquier mejora en su posición contractual y mayor libertad habría sido aceptable. Desde esta perspectiva, es claro que la reducción del plazo de la exclusiva de suministro a los diez años establecidos en el Reglamento y la libertad de fijación de precios de venta, serían condiciones que, en cuanto se consideran más favorables para él, habrían sido aceptadas. La nulidad del contrato va a determinar su sustitución por otra relación equivalente con otro operador.

Desde la óptica del operador, prima sobre cualquier otra consideración la disponibilidad para su red del punto de venta constituido por la gasolinera. Aspecto esencial del negocio jurídico celebrado que no puede quedar afectado por circunstancias accesorias del negocio, como son el plazo de duración de la exclusiva o la posibilidad de imponer los precios de reventa. Como está acreditado en autos, ante una intervención de la Comisión en relación con alguno de los contratos en relación con la duración de la exclusiva, optó por su adaptación o modificación. Prefirió mantener el contrato a pesar de la afectación a la duración de la exclusiva de abastecimiento.

Resulta más ajustado a la buena fe y al equilibrio de las prestaciones respectivas (arts. 7.1 y 1289 CC ) permitir la supervivencia del contrato frente a la tesis que conduce a la nulidad y a su liquidación.

Parece desproporcionado que una simple diferencia de un año en el cómputo de la exclusiva pueda llevar a la eliminación definitiva del contrato aún en sus inicios (pues no hay que olvidar que el conflicto se inicia a los pocos años de su firma y no próximo a la conclusión del plazo de exclusiva), de cuyas ventajas y prestaciones a cargo del operador se ha venido beneficiando el expendedor, que pretende, con la invocación de su nulidad, liberarse de las obligaciones asumidas en contraprestación sin renunciar a las prestaciones que ya obtuvo.

Más equilibrado para los intereses de las partes resulta mantener la validez del contrato, de forma que pueda el operador obtener las prestaciones comprometidas por el expendedor en contraprestación por las inversiones que él ya recibió y de las que ha venido beneficiándose en el ejercicio de su actividad mercantil y que son de difícil restitución dado el carácter inmaterial y de difícil valoración de muchas de ellas (imagen de marca, servicio, asistencia técnica, etc.).

Termina solicitando de la Sala «que, habiendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones en él contenidas se sirva admitirlo teniendo por formalizado en tiempo y forma el recurso de casación interpuesto por esta parte frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén de 31 de julio de 2000 dictada en el rollo de apelación 355/99 dimanante del juicio de menor cuantía 97/98 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, lo admita y, tras su íntegra tramitación, dicte sentencia por la que declare haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia impugnada y así acuerde conforme a lo pedido en este escrito y, en particular, a) En el supuesto de estimación del motivo primero, dejar a salvo el derecho de las partes a plantear la cuestión de la nulidad del contrato por infracción del derecho de la competencia ante las autoridades que estimen competentes, resolviendo lo que proceda en cuanto al fondo conforme a las pretensiones de las partes; b) En él supuesto de estimación de los motivos segundo, tercero o cuarto, dictar nueva sentencia resolviendo lo que corresponda conforme a las pretensiones de esta parte».

SEXTO

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Estación de Servicio Polígono de Baeza, S. L., se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero (exceso de jurisdicción).

El objeto de los presentes autos es el contrato de imagen, suministro y colaboración técnica y comercial, de 2 de noviembre de 1992, suscrito entre E.S. Polígono Baeza, S. L. y Cepsa Red SA, (actualmente Cepsa Estaciones de Servicio, SA), y el addendum al referido contrato de idéntica fecha.

Cepsa en su escrito de demanda argumentó su validez y eficacia desde el punto de vista civil y desde la perspectiva del derecho comunitario de la competencia en atención a la aplicación preferente de la normativa comunitaria desde la incorporación a la denominada Comunidad Económica Europea y tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, concluyó con una serie de pedimentos encabezados con carácter preliminar con la pretensión de declarar: «que el contrato de imagen, suministro y colaboración técnica y comercial de fecha 2 de noviembre de 1992 (...) suscrito entre Es. Polígono Baeza, SL y Cepsa Estaciones de Servicio, SA y el Addendum al citado contrato de 2 de noviembre de 1992, son ajustados a derecho, están vigentes, son válidos y eficaces y por tanto, obligan a ambas partes a observar su cumplimiento.» La sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero explicita el objeto del proceso y señala que el demandado al contestar a la demanda se opuso a ella porque el contrato no se ajustaba a la normativa comunitaria.

La parte recurrente razona en su recurso de casación la falta de competencia de la jurisdicción civil para declarar la validez o nulidad de un acuerdo o contrato entre dos empresas por aplicación directa de las normas comunitarias de defensa de la competencia, sin una previa decisión de las autoridades comunitarias o nacionales de la competencia de una infracción del art. 81 del Tratado y sobre la no pertinencia de una exención individual.

Esta tesis es contraria al efecto directo y primacía del derecho comunitario sobre el ordenamiento jurídico nacional y a una jurisprudencia consolidada tanto nacional como comunitaria, sobre la aplicación por los órganos jurisdiccionales de la normativa comunitaria en materia de defensa de la competencia.

Las normas de defensa de la competencia, representadas en el ámbito comunitario por los arts. 81 y 82 del Tratado (ex arts. 85 y 86 ) y en el ámbito nacional por los arts. 1 y 6 LDC, Ley 16/1989, de 17 de julio, tienen una doble naturaleza: por un lado, forman parte del orden público económico dentro del marco constitucional de una economía de libre mercado dirigida su aplicación a los poderes públicos o administraciones con competencia en la materia para garantizar que el orden público económico y la libre competencia que propugnan no se vean vulnerados y, por otro lado, dichas normas tienen un alcance iusprivatista; prohíben conductas y prácticas susceptibles de perjudicar directamente a los intereses económicos de sujetos privados, ya sean empresas o los propios consumidores, y son precisamente los juzgados y tribunales ordinarios los encargados de tutelar los intereses privados que se vean perjudicados por la aplicación directa de dichas normas.

La comunicación 93/C 39/05 de la Comisión, de 13 de febrero de 1993, relativa a la cooperación entre ésta y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los arts. 85 y 86 del Tratado CE, señala que la Comisión es la autoridad administrativa responsable de la aplicación y orientación de la política de competencia en la Comunidad y para ello debe actuar conforme al interés público. Los órganos jurisdiccionales nacionales, por el contrario, tienen por misión proteger los derechos subjetivos de los particulares en sus relaciones mutuas. Para llevar a cabo estas distintas tareas, los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión disponen de competencias concurrentes para la aplicación de los art. 85.1 y 86 del Tratado, y en el caso de los órganos jurisdiccionales nacionales, esta competencia se deriva del efecto directo de las normas comunitarias de competencia.

En nuestro ordenamiento, la LOPJ de 1 de julio de 1985, en sus arts. 9 y 22, dispone que la jurisdicción civil conocerá de los conflictos que se diriman entre particulares en defensa de sus derechos subjetivos reconocidos legalmente.

Es, por tanto, el efecto directo que en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce a las normas comunitarias contenidas en el Tratado de la Unión Europea y en los reglamentos comunitarios el que vincula a los órganos jurisdiccionales a su aplicación en garantía y tutela de los derechos subjetivos de los particulares.

Otra característica que define el derecho comunitario es su primacía sobre el derecho interno, de modo que en la jerarquía de fuentes, prima su aplicación frente a cualquier norma interna que se oponga a sus disposiciones.

El Tribunal Supremo ha sentado un cuerpo de doctrina consolidada sobre el alcance de la competencia de los juzgados y tribunales ordinarios en la aplicación de las normas comunitarias y nacionales de la competencia, pronunciamientos que son posteriores y superadores de la tesis de la parte recurrente.

Según los arts. 81.2 del Tratado y 1 LDC los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

Los acuerdos entre empresas contrarios a la normativa de defensa de la competencia están prohibidos, son nulos de pleno derecho y son los jueces y tribunales ordinarios los encargados de declarar dicha nulidad y los efectos derivados de la infracción cometida, es decir, las consecuencias patrimoniales derivadas de una infracción de las normas de defensa de la competencia.

Esta competencia exclusiva de la jurisdicción civil se funda en la concurrencia de dos circunstancias: la consideración del juez nacional como juez llamado a aplicar y velar por la legalidad comunitaria y el reconocimiento del efecto directo del Tratado y de los reglamentos comunitarios. Así lo reconoce la STS de 2 de junio de 2000, según la cual la Comisión no dispone de competencias exclusivas para aplicar los arts. 85.1 y 86 del Tratado, comparte con los órganos nacionales su competencia para aplicar estos preceptos que producen efectos directos en las relaciones entre particulares y engendran directamente a favor del justiciable derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar. El juez nacional no tendrá competencia para ordenar que se ponga fin a una infracción en materia de competencia, ni para imponer multas a las empresas que las hayan cometido, pues corresponde a las autoridades nacionales en materia de competencia siendo sus resoluciones susceptibles de recurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, los juzgados y tribunales del orden civil sí tendrán competencia para aplicar en las relaciones entre particulares el art. 85.2 del Tratado, actualmente art. 81 que prevé expresamente la nulidad de pleno derecho -sanción civil, según el TS -.

El fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida reconoce que el contrato declarado nulo vulnera el art. 81.1 del Tratado, entre otras razones, por la cláusula sexta de fijación de los precios de venta al público de los productos suministrados a la estación de servicio.

Según el considerando octavo del reglamento de exención por categorías, la fijación de precios es una de las prácticas restrictivas más graves, no amparada ni por un reglamento de exención por categorías ni por una exención individual, al ser una de las prácticas restrictivas expresamente recogida en el art. 81.1 del Tratado.

El órgano jurisdiccional nacional tiene abierta en la resolución de estos asuntos la puerta del art. 177 del TCEE, que regula la cuestión prejudicial.

Si la parte actora-recurrente pretende ahora que sea la Comisión la que analice si el contrato es conforme o no con el art. 81 del Tratado y el reglamento CE 1984/83, para que se declare su validez o nulidad, pudo proponer a esta Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial.

Cita la STS de 15 de marzo de 2001, que analiza un contrato similar al de autos relativo a una estación de servicio y suministro de productos en exclusiva, que en su fundamento de derecho cuarto, deja clara la aplicación directa de la normativa comunitaria por el juez nacional a una relación jurídica concreta dentro del ámbito de aplicación del Reglamento comunitario de exención por categorías.

Cita la STS de 2 de marzo de 2001, sobre la rescisión de un contrato de concesión o distribución en exclusiva de vehículos automóviles que tuvo en cuenta la normativa comunitaria de directa aplicación, en concreto, el reglamento comunitario 123/1985, sobre distribución, servicios de venta y posventa de vehículos automóviles, que actúa como exención al art. 85.3 del Tratado.

Esta doctrina jurisprudencial es asumida por las Audiencias, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Séptima, de 17 de octubre de 2001, referida a una acción de nulidad por contravención del reglamento CE 1984/83 de un contrato de venta en exclusiva para estación de servicio,

Es reiterada la jurisprudencia del tribunal de Justicia comunitario referida a la facultad de los jueces nacionales de conocer y aplicar el derecho comunitario, así, destacamos: STJCE de 5 de marzo de 1998, asunto C-347/96 Solred; STJCE de 18 de marzo de 1970, Bilger 43/1969; STJCE de 15 de diciembre de 1994, caso Goettrup-Klim C-250/1992; STJCE de 28 de febrero de 1991, c?234/1989; STJCE de 30 de abril de 1998, caso Cabour, SA, C-230/1996.

Con fecha de 30 de mayo de 2001 se dictó por el Tribunal de Defensa de la Competencia resolución en el expte. 493/00 que analizó la contratación de Cepsa y Cepsa Estaciones de Servicio con sus estaciones de servicio que declara, entre otros pronunciamientos, que la entidad Cepsa Estaciones de Servicio, S. A. y la Compañía Española de Petróleos, S. A., han incurrido en una práctica prohibida por el art. 1.1 LDC, al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan bajo el régimen de comisión o agencia que no está amparada por el reglamento 1984/83, ni por el RD 157/92, a los que deben sujetarse dichas relaciones contractuales.

Esta resolución del Tribunal de defensa de la competencia sigue las pautas del Tribunal Supremo y reconoce en su fundamento de derecho cuarto que no tiene competencia para declarar la nulidad de los contratos que, en su caso, corresponderá a los órganos jurisdiccionales competentes y es competencia del juez civil establecer las consecuencias que la práctica prohibida produce.

La parte recurrente realiza una interpretación sesgada y partidista de las sentencias que cita, que no se corresponde con el sentido que los juzgadores pretendieron dar a las mismas, y en todo caso, si se interpretaran en el sentido propugnado por la parte recurrente, sería una doctrina jurisprudencial ya superada por pronunciamientos judiciales posteriores, acordes con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Comunitario.

En la STS de 30 de diciembre de 1993 citada de contrario, no se postuló que el tribunal se pronunciara sobre los efectos civiles que puede engendrar un acuerdo o contrato contrario a la normativa de defensa de la competencia, sino que se solicitó que se condenara a Campsa a cesar en los actos de posición dominante (art. 86 del Tratado, actual art. 82 ) y a indemnizar los daños y prejuicios provocados por dicha conducta. Por tanto, el supuesto de hecho es distinto, pues mientras en esta sentencia se postulaba la aplicación del art. 82 del TCE (ex art. 86 del Tratado), en los presentes autos la Audiencia Provincial de Jaén estima conforme a derecho la resolución del juzgador "a quo" al encuadrarse en el supuesto previsto en el art. 81.2 del TCE (ex art. 85 del Tratado).

Para la condena de Campsa por un abuso de posición dominante no es competente la jurisdicción civil, pues corresponde al tribunal de defensa de la competencia o, en su caso, a la Comisión, como órganos encargados de velar por el mantenimiento del orden público económico.

La citada STS de 30 de diciembre de 1993 reconoce en su fundamento de derecho segundo la integración del derecho comunitario en el derecho interno de los Estados miembros a partir del momento de su adhesión a la Comunidad, con la consecuencia de poder ser invocado por los particulares ante los órganos jurisdiccionales de su Estado que vienen obligados a aplicarlos, para lo cual, se basa en la STJCE de 30 de enero de 1974, Brt/Sabam, que reconoce el efecto directo del art. 82 del Tratado (antiguo art. 86 ) sobre las jurisdicciones nacionales.

La citada STS de 4 de noviembre de 1999 contempla también un caso diferente al presente, se refiere a un abuso de posición dominante (art. 6 LDC ) de una empresa de distribución cinematográfica que se prevalió de una posición de dominio en el mercado.

No es acertada la interpretación de la parte recurrente en relación con la exigencia de un pronunciamiento previo de las autoridades nacionales o comunitarias de la competencia, a modo de requisito previo de procedibilidad, pues no existe precepto alguno que lo exija en el ordenamiento interno y en el ámbito comunitario. El reglamento nº 17/62 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, al que se refiere la parte recurrente en su art. 1 señala que los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas a que se refiere el art. 85.1 del Tratado, y la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado, contemplada en el art. 86 del Tratado, quedarán prohibidos sin que sea necesaria una decisión previa a tal fin.

Es más en la Comunicación 93/C 39/05 de la Comisión, de 13 de febrero de 1993, relativa a la cooperación entre ésta y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado (ex art. 85 y 86 ), se recoge el efecto directo e inmediato de las normas comunitarias de la competencia en las relaciones entre particulares y su salvaguarda y tutela por los órganos jurisdiccionales nacionales como jueces llamados a aplicar el derecho comunitario en referencia expresa a la sentencia BRT del Tribunal de Justicia Comunitario (asunto Brt/Sabam), en la que se basa la STS de 30 de diciembre de 1993, a la que se ha hecho referencia.

La exigencia del referido requisito previo de procedibilidad resultaría incompatible con el efecto directo de las normas del tratado y las contenidas en los reglamentos de exención.

Las competencias de las autoridades administrativas (Comisión o Tribunal de Defensa de la Competencia) y de los órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar las normas de defensa de la competencia son diferentes, tanto en su finalidad y contenido como en el ejercicio de las mismas.

Según el punto nueve de la citada comunicación 93/C 39/05 de la Comisión, ésta ejerce sus competencias de acuerdo con las normas de procedimiento prevista en el reglamento n.º 17 mientras que las competencias de los órganos jurisdiccionales se ejercen en el marco del derecho procesal nacional.

Por tanto, no es ajustado a derecho afirmar que es presupuesto de la aplicabilidad jurisdiccional de la sanción civil de nulidad de un acuerdo infractor de la norma de competencia, la declaración administrativa que reconozca la infracción conforme al reparto competencial establecido en los arts. 9 y 10 del Reglamento del Consejo n.º 17 y del RD 1882/1986, de 29 de agosto y art. 25.c) LDC .

El art. 25 LDC señala cuáles son las competencias administrativas del Tribunal de Defensa de la Competencia en aplicación de los arts. 1 y 6 LDC, relativos a acuerdos o prácticas restrictivas de la competencia y explotación abusiva de posición dominante y el RD 295/1998, de 27 de febrero, que derogó al RD 1882/1986, de 29 de agosto, se refiere a la aplicación de las normas comunitarias de la competencia, (arts. 81 y 82 del Tratado) por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

En el ramo de prueba de la estación de servicio en periodo extraordinario de prueba (arts. 555 y siguientes de la LEC ) se acordó librar oficio a la Dirección General IV, Competencia de la Comisión de la Comunidad Europea, interesando, entre otros pronunciamientos, si el contrato objeto de litigio estaba dentro o no de la cobertura de exención por categorías que el Reglamento 1984/83 prevé para contratos de suministro en exclusiva. En el informe remitido la Comisión reconoce la aplicabilidad por los órganos jurisdiccionales del art. 81 del Tratado (ex art. 85 ) y del reglamento de exención por categorías y señala que uno de los objetivos de estos reglamentos es facilitar a las jurisdicciones nacionales la aplicación del art. 85 del Tratado.

La parte recurrente utiliza este documento probatorio, y extrae un párrafo del mismo para darle un sentido contrario al pretendido por la propia Comisión. Así, la recurrente afirma en su recurso «que la compañía demandada había sido objeto de un procedimiento ante la Comisión que había concluido con la necesidad de introducir en los contratos determinadas modificaciones, expresadas en una carta a los gerentes de las estaciones de servicio. Aun cuando la demandada no era ninguna de éstas».

Según el fundamento segundo de la sentencia recurrida de los propios términos de las cartas de homologación informal o "comfort letters" aportadas como documentos n.º 4 y 5 de la demanda, se desprende que el contrato de autos contiene cláusulas suspensivas del inicio del cómputo de su duración y es un hecho probado que no se modificó dicha cláusula.

La Comisión a la pregunta de si el contrato había sido sometido a su consideración para su convalidación conforme al reglamento CE 1984/83, manifestó en el referido informe que se examinaron una serie de contratos con estaciones de servicio que contenían disposiciones potencialmente incompatibles con el Tratado, en dos aspectos el alcance de la exclusiva y su duración.

En relación con la duración de la exclusiva se dispuso por los servicios de la Comisión que los contratos que contenían cláusulas suspensivas al establecer la entrada en vigor de la exclusiva en fecha distinta a la firma del contrato para su adecuación al Tratado requerían que la cláusula suspensiva comenzara a computarse desde la fecha de su celebración y por un máximo de diez años desde la misma.

El contrato entre E. S. Polígono Baeza, SL y Cepsa Red, S. A., no fue examinado y no se recibió ninguna carta que lo modificara como en su demanda pretendió hacer creer la actora para justificar su conformidad al reglamento CE 1984/83 .

La jurisdicción civil es plenamente competente para conocer sobre la validez o nulidad del contrato de imagen, suministro y colaboración técnica y comercial de 2 de noviembre de 1992, conforme a la normativa comunitaria de carácter imperativo que regula dichas relaciones de compra en exclusiva en estaciones de servicio y es ajustada a derecho la sentencia recurrida.

Por último, la recurrida muestra su disconformidad con la pretensión de la parte recurrente, solicita que en el supuesto de estimarse el motivo por falta de jurisdicción del art. 1692.1 LEC de 1881 no se aplicase el art. 1715.1 LEC, sino el apartado 3 .º del referido artículo previsto para un motivo casacional diferente. La pretensión de que el contrato era válido, ajustado a derecho y de obligado cumplimiento fue peticionada por la actora. En consecuencia, si ahora pretende que la validez del contrato la declare una autoridad distinta a la jurisdiccional que fue a la que inicialmente ella se dirigió ha de respetar las reglas de procedimiento legalmente establecidas (art. 1715.1 LEC ).

Al motivo segundo (incongruencia).

El juzgador "a quo" desestimó las excepciones de falta de litisconsorcio activo necesario, falta de legitimación activa y defecto legal en el modo de proponer la demanda y según el fundamento jurídico quinto de la sentencia se desestimó la demanda principal y de la acumulada pues el contrato era nulo, por tanto, no se deriva de él efecto alguno.

Al interponer el recurso de apelación contra dicha sentencia desestimatoria de todas sus pretensiones, Cepsa alegó como primer motivo el que la sentencia incurría en un vicio de incongruencia "extra petita", vulnerándose el art. 359 LEC, pues la sentencia declaraba una nulidad no solicitada por las partes, sin que en ningún momento se motivara una incongruencia omisiva o infra petita como hace ahora al recurrir en casación.

Al no impugnar en apelación, la supuesta incongruencia omisiva pues el juzgador no decidió sobre la demanda acumulada de reclamación de cantidad según la nueva tesis de la parte recurrente, se impidió al tribunal de apelación decidir sobre dicho pronunciamiento por lo que devino firme al aquietarse la actorarecurrente.

Cita la STS de 6 de noviembre de 2000, según la cual no pueden ser objeto de recurso de casación las cuestiones que pudiendo serlo no se sometieron a la consideración del tribunal de apelación.

En virtud de la acumulación conforme al art. 186 LEC, los procesos se desarrollaron en un solo juicio y se terminaron con una sola sentencia.

Como la sentencia desestimó todas las pretensiones de la actora tanto las de la demanda principal como de la acumulada, al estar basadas en un contrato declarado nulo, ello no es motivo de incongruencia como de forma reiterada declara este Tribunal.

Cita la STS de 3 de mayo de 1999, según la cual es reiteradísima la doctrina que establece que una sentencia que desestima todos los pedimentos de la demanda al absolver de los mismos a la parte demandada no puede ser estimada como incongruente.

En el mismo sentido cita la STS de 21 de julio de 2003 .

Por tanto, no existe falta de pronunciamiento sobre la supuesta reclamación de cantidad, pues la sentencia del juzgador de instancia desestimó íntegramente la demanda, al apreciar la nulidad de pleno derecho del contrato en la que la referida pretensión se fundaba y el hecho de aquietarse respecto de este pronunciamiento en el recurso de apelación que la actora interpuso contra dicha sentencia impide entrar a conocer del mismo al devenir firme dicho pronunciamiento.

La sentencia de autos absolutoria de la totalidad de pretensiones de la actora no infringe el Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, (art. 24 CE ), como apunta la recurrente.

Cita la STS de 13 de noviembre de 2001, según la cual tan sólo se menoscaba la tutela judicial efectiva cuando se dejan de contestar las pretensiones de las partes siempre que el silencio no pueda estimarse razonablemente como desestimación tácita.

Cita la STC de 17 de enero de 1994, según la cual no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 CE cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones planteadas en el proceso.

Al motivo tercero (infracción de los artículos 10, 12 y 14 del Reglamento comunitario 1984/83 ).

La parte recurrente afirma que la sentencia incurre en un grave error de interpretación de las consecuencias que en derecho se derivan del no cumplimiento por un acuerdo de las condiciones previstas en el reglamento de exención por categorías para que se considere aplicable el art. 85.1 del Tratado (ahora

81.1). Por tanto, no se impugna la interpretación de la Sala sobre la aplicación de los referidos artículos del reglamento de exención por categorías, sino las consecuencias que en derecho se derivan del no cumplimiento o adecuación al reglamento de exención por categorías, es decir, la nulidad del acuerdo al amparo del art.

81.2 del Tratado (antes art. 85.2 ) por incurrir en una infracción del art. 81.1 del Tratado (ex art. 85.1 ).

La parte recurrente realiza un razonamiento algo contradictorio, pues si efectivamente el reglamento de exención por categorías es una norma de excepción de una prohibición general prevista en el art. 81.1 del Tratado (antiguo art. 85.1 ), está reconociendo que efectivamente los acuerdos entre empresas en las que una de ellas se compromete con otra a comprarle únicamente a ésta los productos que distribuya o revenda posteriormente, similar al analizado en los presentes autos, se encuentran por regla general prohibido, pues conforme al art. 81.3 del Tratado los acuerdos que entran dentro del ámbito subjetivo del reglamento CE 1984/83 son generalmente incompatibles con lo dispuesto en el art. 81.1 del Tratado, y por ello si reúnen los requisitos del Reglamento CE 1984/83, gozarían del beneficio de exención de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado.

Por tanto, si un acuerdo no goza de la exención general prevista en el reglamento de exención por categorías, en principio dicho acuerdo estaría prohibido, al encuadrarse en el supuesto del art. 81.1 del Tratado. Y en todo caso, correspondería al juez declarar la nulidad del acuerdo por su incompatibilidad con el art. 81.1 del Tratado (antiguo art. 85 ), al no adecuarse al reglamento CE 1984/83 .

En tal sentido se pronunciaron los Servicios de la Comisión, en el informe solicitado a la Dirección General IV de Competencia, de 22 de diciembre de 1998, en el ramo de prueba de la parte hoy recurrida dentro del periodo extraordinario concedido al efecto, al señalar que uno de los objetivos de los reglamentos de exención por categorías es facilitar a las jurisdicciones nacionales la aplicación del art. 85 del Tratado. Las sentencias dictadas razonan de forma clara lógica y racional como el contrato es nulo de pleno derecho con base en el art. 85.2 del Tratado (actual art. 81.2 ), por incurrir en la prohibición del apartado 1 de dicho artículo y producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en el mercado, ante la alegación de la actora de que el contrato era válido y eficaz por gozar del beneficio de exención por categorías previsto en el Reglamento CE 1984/83, y la oposición razonada de la demandada mediante la alegación de un hecho extintivo como era la nulidad del contrato al no adecuarse al Reglamento 1984/83 .

La sentencia recurrida estima que el contrato vulnera el art. 12 del Reglamento CE 1984/83, por tener una duración más allá de los 10 años, máximo legalmente previsto para los acuerdos de exclusiva y contiene otras condiciones o pactos contrarios a la libre competencia que impiden que pueda considerarse válido y ajustado a la normativa comunitaria, como es la fijación de precios de venta al público.

El fundamento tercero de la sentencia recurrida transcribe la cláusula sexta del contrato relativa a la fijación de los precios de venta al público por Cepsa Estaciones de Servicio, S. A. y considera que dicha cláusula restringe la libertad de la demandada de fijar el precio de venta de los combustibles y carburantes adquiridos de la actora.

Esta cláusula sexta es una restricción de la competencia de tal gravedad que se encuadra en el apartado

  1. del ordinal primero del art. 81 del Tratado, que en ningún caso podría quedar excepcionada o exenta.

La recurrente confunde las competencias jurisdiccionales y las de las autoridades de la competencia en orden a la aplicación de la normativa que nos ocupa. Las normas de la competencia pueden ser aplicadas directamente tanto por los órganos judiciales como por las autoridades administrativas de la competencia, actuando cada uno de ellos en el ejercicio de sus atribuciones legalmente conferidas.

Los jueces y tribunales en su labor de salvaguarda y tutela de los derechos subjetivos en las relaciones entre particulares deberán aplicar las normas de defensa de la competencia tanto nacionales (arts. 1 y 6 LDC ) como comunitarias (art. 81 y 82 del Tratado) cuando éstas incidan en aquellas.

Son jueces comunitarios encargados de hacer respetar la legalidad comunitaria y, como reconocen tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional, así la STS de 2 de junio de 2000, es su competencia exclusiva la declaración de nulidad de pleno derecho al ser una consecuencia jurídica que deberá apreciarse individualmente al analizar el acuerdo concreto.

Tanto la Comisión como autoridad comunitaria de la competencia conforme a sus normas de procedimiento establecidas en el reglamento n.º 17 y el Tribunal de Defensa de la Competencia como autoridad nacional, son competentes para declarar las infracciones a la competencia, imponer multas, conceder exenciones individuales o retirar a un acuerdo el beneficio de exención por categorías, entre otras.

El recurrente con una interpretación forzada, se refiere al art. 24 de la Comunicación 84/C 101/02 relativa a los reglamentos 1983/83 y 1984/83, relativo a la facultad de la Comisión de revocar una exención por categorías mediante una decisión individual tomada conforme al Reglamento n.º 17 .

El juzgador en la sentencia impugnada ni pretendió ni podía hacerlo por invadir atribuciones no incluidas en su competencia, retirar el beneficio de exención por categorías, pero dentro de su potestad examinó si el contrato se adecuaba al Reglamento 1984/83. Así, el contrato infringía el art. 14.2 del referido Reglamento junto con otras infracciones relativas al plazo máximo de duración del acuerdo de exclusiva y a la fijación de precios de venta al público y apreció la nulidad del contrato.

En este motivo se insiste en que la sentencia recurrida infringe el art. 12 del reglamento CE 1984/83, que establece un plazo máximo de duración de diez años para los acuerdos de exclusiva.

La recurrente pretende sustituir la valoración racional y lógica de los hechos y de la prueba practicada por su particular interpretación.

La norma es clara, no se permiten acuerdos de suministro en exclusiva para estaciones de servicio de duración indeterminada o por plazo superior a diez años (art. 12 del reglamento CE), que, como se desprende del considerando 11 y del art. 3 del referido Reglamento que establecen un plazo máximo de duración de cinco años, constituye una excepción a la excepción.

La posición de la Comisión quedó acreditada con las cartas de homologación informal aportadas como documentos n.º 4 y 5 de la demanda. En las referidas comunicaciones la Comisión se pronuncia respecto a los contratos o acuerdos que incluyan cláusulas suspensivas de entrada en vigor de la exclusiva de suministro en momento distinto a la firma del contrato y señala que la duración de dichos contratos comienza a computarse desde la fecha de su celebración por un máximo de diez años.

La recurrente en su demanda pretendió acogerse a las referidas comunicaciones para justificar la adecuación del contrato al reglamento CE 1984/83, pero tras la desestimación de sus pretensiones en la sentencia de instancia cambia de criterio y afirma que no se aplican al contrato de autos.

Las normas que analizamos han de interpretarse en sentido estricto, al estar prohibido en nuestro ordenamiento jurídico una interpretación amplia de las normas prohibitivas o restrictivas de derechos. En consecuencia, llama la atención la afirmación de la recurrente de que es el juzgador el que realiza una interpretación de la norma prohibitiva.

Esta afirmación cae por su propio peso, frente al criterio del juzgador confirmado por la Audiencia de que la duración del contrato se computa desde su firma y que la ampliación concedida es contraria a la norma al exceder del plazo máximo. Por el contrario, la recurrente pretende que se admita como interpretación más restrictiva que la anterior, aquella que extiende la duración del contrato más allá de los diez años desde la firma del contrato.

La interpretación de la recurrente que admitiría la firma de otros contratos con anterioridad a la fecha del suministro efectivo, es contraria a la letra de la cláusula séptima del contrato: «la eficacia de este contrato se inicia con la fecha de su firma y se extenderá por un plazo de 10 años, a partir del primer suministro a la estación de servicio».

De esta cláusula queda claro que la eficacia del contrato se despliega desde su firma e imposibilita desde dicho momento el acceso de otros proveedores a la distribución de combustibles y carburantes en la estación de servicio. Se deja indeterminada la fecha de finalización que, en todo caso, excederá el plazo de diez años desde la firma del contrato.

Bastaría la concurrencia de práctica de fijación directa de precios de venta al público para que conforme a lo dispuesto en el considerando octavo del reglamento CE 1984/83, dicho contrato no quedara eximido ni fuera susceptible de una exención individual al encuadrarse en el art. 81.1 a) del Tratado.

Al motivo cuarto. (nulidad parcial).

La actora-recurrente mediante este motivo de recurso realiza una nueva interpretación subjetiva y parcial de la aplicación del art. 85.2 del Tratado.

Tanto el derecho comunitario, (art. 81.2 del Tratado) como el derecho nacional (art. 1.2 LDC ), prescriben la nulidad de pleno derecho de los acuerdos contrarios al art. 81.1 del Tratado como al art.1 LDC . En consecuencia, se trataría de una nulidad radical del negocio jurídico.

Según las sentencias dictadas la nulidad del contrato se produce por contener en su clausulado una serie de infracciones a la normativa de defensa de la competencia, relativas a la duración de la exclusiva, fijación de venta al público de los productos suministrados y aplicación de precios o condiciones menos favorables que las aplicadas a otros distribuidores o agentes que se hallen en la misma fase de distribución.

Como se apreció por el tribunal sentenciador y esta parte ha manifestado no es cierto como afirma la recurrente que dichas infracciones tengan un valor relativo o accesorio en relación con la totalidad del contrato.

La realidad es todo lo contrario, dichas infracciones y, en concreto, la fijación de precios al público de los productos suministrados por Cepsa son infracciones graves (art. 81.1 .a] Tratado) que atentan contra elementos esenciales del contrato, impiden que la estación de servicio sea suministrada por otros proveedores dentro de la libertad de competencia existente en el mercado y, lo que es más grave, le impide que ejerza libremente su actividad de distribución al por menor, al fijarle el precio a que debe vender el producto, que previamente le ha comprado, e imponerle asimismo, el margen o beneficio económico que obtendrá por dicha actividad.

El mantenimiento de este comportamiento económico en ningún caso es beneficioso para los consumidores, como pretende la parte recurrente, sino todo lo contrario, pues estos comportamientos colusorios impiden que produzca sus efectos la libre competencia en dicho punto de venta.

No se puede obviar que Cepsa Estaciones de Servicio, S. A. ya ha sido condenada por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 30 de mayo de 2001, al incurrir en sus contratos en una práctica prohibida por el art. 1.1 LDC, de fijación de precios de venta al público de los combustibles a sus distribuidores siendo intimada para que cese de forma inmediata en dicha práctica. No se puede admitir que la fijación del precio de venta sea un elemento accesorio del contrato cuando uno de los objetos esenciales del contrato es la compra de carburante y combustible para su reventa posterior y en todo acuerdo de compra, el precio es elemento esencial.

Procede la nulidad radical del contrato según la STS de 2 de junio de 2000 en un asunto similar, donde expresamente aplicó el art. 85 del Tratado para declarar la nulidad de un contrato de exclusiva en estación de servicio, cuyo fundamento de derecho séptimo, se trascribe parcialmente.

El Tribunal de Justicia en su sentencia de 25 de noviembre de 1971 (caso Béguelin), declaró que un acuerdo relevante según el art. 85.1 del Tratado está afectado de nulidad en la medida en que su objeto o sus efectos son incompatibles con la prohibición enunciada en dicho apartado y que al tener la nulidad prevista carácter absoluto no produce efectos entre los contratantes ni es oponible a terceros.

La nulidad de pleno derecho del contrato es total afecta a partes esenciales del mismo no separables sin alterar la economía del contrato.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, en el proceso no se ha entrado, porque no fue pedido por ninguna de las partes a discutir sobre las posibles consecuencias derivadas del contrato nulo en atención a la responsabilidad en contratar de cada una de las partes.

Es improcedente introducir en fase de recurso extraordinario de casación una nueva petición que impide la efectividad de principios esenciales en todo proceso civil como son el principio de bilateralidad, contradicción y prueba.

Termina solicitando de la Sala que «[t]enga por presentado este escrito, lo admita y tenga por formalizada en tiempo y forma la impugnación al recurso de casación interpuesto por Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 31 de julio de 2000

, dictada en el rollo de apelación 355/99, y tras su tramitación dicte sentencia desestimando el recurso de casación formulado y confirmando en su integridad la sentencia recurrida en casación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.»

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 12 de septiembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., interpuso demanda contra Estación de Servicio Polígono de Baeza, S. L., pidiendo la declaración de validez y eficacia del contrato de imagen, suministro, colaboración técnica y comercial de 2 de noviembre de 1992 suscrito entre las partes; la declaración de incumplimiento por la demandada por no abonar a su vencimiento las facturas de suministros de combustibles y carburantes realizados, no respetar la exclusiva de suministro en favor del actor y vender en la referida estación carburantes en disconformidad con los precios de venta al público fijados por la actora; la condena al demandado al cumplimiento del contrato; y, en caso de no ser posible la condena interesada, la declaración de resolución del contrato. En un procedimiento que fue acumulado a éste interesó la condena del demandado al abono de una cantidad por pago de suministros.

  1. El Juzgado desestimó las excepciones de falta de litisconsorcio activo necesario, defecto legal en el modo proponer la demanda y falta de legitimación activa. En cuanto al fondo, consideró que el contrato era nulo, por cuanto contenía una causa suspensiva del inicio del cómputo de duración del contrato que implicaba una duración superior a los diez años exigidos por el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 [R 84/83 ], sobre exención por categorías; e incluía otras cláusulas contrarias a la citada norma consistentes en que los precios de venta al público de carburantes y combustibles eran fijados por la actora y otros suministradores reciben condiciones más favorables.

  2. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia por entender, en síntesis, que: a) no existe la incongruencia omisiva que pretende fundarse en haberse declarado una nulidad no solicitada por las partes;

  1. la cláusula suspensiva sobre la duración del contrato establece, conforme a la interpretación que consta en autos de la Comisión Europea, una duración superior a los diez años; c) en el contrato se contienen otras condiciones o pactos que impiden también que pueda considerarse válido y ajustado a la normativa comunitaria, consistentes en la fijación de precios de venta al público por el concedente, infringiendo el R 84/83, al que debe asimilarse el contrato de concesión celebrado, que no tiene carácter de compraventa mercantil ni de agencia, así como en el otorgamiento de condiciones más favorables a otros suministradores, y fijación de condiciones por unidad de suministro y no de estación de servicio; d) que la facultad de la Comisión contemplada en el artículo 14 R 84/83 para declarar prohibido el acuerdo no obsta a la facultad de los tribunales para enjuiciar estos aspectos.

SEGUNDO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Articulado al amparo del art. 1692.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], se denuncia la incompetencia de la jurisdicción civil para la aplicación a título principal de las normas comunitarias de defensa de la competencia y, en consecuencia, el exceso en el ejercicio de la jurisdicción por la sentencia impugnada al haber declarado la nulidad del contrato suscrito entre las partes por infracción del R 83/84, considerándose infringida la jurisprudencia que se cita en el cuerpo del motivo.

El motivo se funda, en síntesis, en que la jurisprudencia sólo admite la competencia de la jurisdicción civil para declarar la nulidad de un contrato por infracción de las reglas de la competencia contenidas en la normativa comunitaria con carácter limitado y excepcional, dada la necesidad de respetar la competencia de la Comisión, en la que insiste la jurisprudencia comunitaria, y en el presente caso no se dan los presupuestos necesarios para respetar dicha competencia, consistente en la claridad en la infracción de art. 85.1 del Tratado (ahora 81.1 TCE) y la imposibilidad de obtener una exención individual para el contrato, pues la sentencia aplica el art. 14 R 84/83, que atribuye expresamente a la Comisión la facultad para retirar su aplicación a los acuerdos objeto de exención.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La más reciente jurisprudencia, como reconoce la parte recurrente, admite de manera inconcusa la competencia de los tribunales civiles para la aplicación de los preceptos reguladores de la defensa de la competencia, tanto del orden comunitario como de orden interno, en orden a la determinación de los efectos que la nulidad de los negocios jurídicos afectados pueda producir entre las partes, entre otros aspectos. Así lo hemos explicado detalladamente en la reciente STS de 22 de junio de 2006, recurso 3492/1996, siguiendo la orientación iniciada por la STS de 2 de junio de 2000, recurso 2355/1995, más favorable a la aplicación de los arts. 85 y 86 (81 y 82 TCE) por los tribunales del orden civil que la seguida en la jurisprudencia anterior. A las argumentaciones de esta SSTS nos remitimos.

Resulta evidente que este principio está subordinado a la necesidad de un acto administrativo previo cuando la validez del negocio jurídico o su ineficacia depende con carácter constitutivo de un acto administrativo habilitante o prohibitivo. No es éste, sin embargo, el caso contemplado en este proceso, pues el hecho de que la Comisión Europea esté facultada para declarar inaplicable una exención comunitaria por categorías a un determinado contrato, dada la directa aplicación de estos reglamentos por los tribunales nacionales reconocida por la jurisprudencia comunitaria y, según resulta de los antecedentes del proceso, por la propia Comisión Europea, que considera que su labor en este punto va encaminada a facilitar la actuación de los tribunales nacionales, no impide que éstos puedan obtener las debidas conclusiones en cuanto a la nulidad de un contrato por incurrir en alguna de las circunstancias que el artículo 14 R 84/83 aplicado en el presente caso considera como incompatibles con las exenciones por categorías que contempla.

CUARTO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Articulado al amparo del art. 1692.3.º LEC infracción del art. 359 LEC al incurrir la sentencia en incongruencia por no haber resuelto todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate.

El motivo se funda, en síntesis en que la sentencia impugnada incurre en incongruencia infra petita [menos de lo pedido], al haber dejado sin resolver la reclamación de cantidad, correspondiente a suministros efectuados y no abonados, que se acumuló a la demanda original en la que se solicitaba el cumplimiento del contrato en relación con la obligación de exclusiva de abastecimiento.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo son las siguientes:

  1. La cuestión planteada en este recurso de casación no aparece sometida a la consideración del tribunal de apelación, pues, según se deduce de los antecedentes obrantes en autos y particularmente de la detallada argumentación de la sentencia recurrida, la parte fundó su reproche de incongruencia omisiva en el hecho de que se había declarado una nulidad que estimaba que no había sido planteada, pero nada consta en relación con el planteamiento de una incongruencia omisiva por no haberse resuelto la pretensión

    deducida en la demanda acumulada.

    Según reiterada jurisprudencia, por respeto a los principios de contradicción y de garantía procesal, los estrechos límites que impone el carácter especial del recurso de casación impiden que puedan ser planteadas por esta vía como cuestiones nuevas, entre otras, aquellas que, pudiendo serlo, no hayan sido planteadas ante el tribunal de apelación.

  2. Aun cuando no se tuviera en consideración el anterior razonamiento, debería ser desestimado el motivo, pues la argumentación de las sentencias dictadas en ambas instancias lleva a la conclusión de que la sentencia absolutoria dictada comporta una desestimación tácita de la pretensión deducida en la demanda acumulada, por estimarla conectada con el contrato cuya nulidad determina el pronunciamiento desestimatorio. En efecto, en la exposición inicial de la sentencia de primera instancia, cuya argumentación implícitamente se acepta por la de apelación, se hace expresa referencia a la pretensión acumulada al enumerar las cuestiones que deben resolverse; y en la sentencia de apelación, al exponer el que se llama «primer motivo del recurso», se interpreta que la parte apelante solicita la desestimación de «la demanda principal y la acumulada, al tener como base un contrato nulo.»

SEXTO

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Articulado al amparo del art. 1692.4 LEC se denuncia la infracción de los arts. 10, 12 y 14 del R 84/83 .

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) la sentencia deduce la infracción del artículo 85.3 del Tratado (actual artículo 81.3 ) del hecho de que no se ajusta a un Reglamento de exención por categoría, cuando la nulidad no resulta necesariamente de esta circunstancia, sino de que concurran los diversos elementos que definen la infracción competencial tipificada en dicho precepto, según se desprende de los arts. 10 y 12 R 84/83 ; y b) La interpretación sobre el cómputo del plazo de duración del contrato constituye una interpretación restrictiva y contraria al principio de libre competencia, pues el cómputo a partir del primer suministro es razonable según la naturaleza del contrato y la finalidad de la limitación impuesta e implica consecuencias más restrictivas de la competencia.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Las razones en la que se funda la desestimación del anterior motivo, cuya fundamentación se escinde en dos aspectos, son las siguientes:

  1. La sentencia recurrida hace referencia a determinadas cláusulas del contrato que de manera evidente comportan una infracción del principio de libre competencia sancionado en el Tratado de la Comunidad siempre que no sean susceptibles de ser incluidas en una exención por categorías, puesto que se refieren, entre otros aspectos, a un pacto de suministro y distribución exclusiva y a una imposición de precios por parte del concedente al distribuidor. Las cláusulas esenciales del contrato indudablemente tienen por objeto impedir o restringir el juego de la competencia mediante la imposición al distribuidor de una obligación de compra exclusiva al concesionario y de unos precios controlados por este último en un mercado especialmente sensible a las limitaciones de la competencia mediante el dominio de hecho de unas pocas empresas suministradoras.

    El hecho de que se analice de manera prevalente si el contrato puede ser incluido dentro de la exención comunitaria por categorías no obsta, en consecuencia, al razonamiento -implícito en la sentencia recurridasobre la gravedad de las restricciones a la competencia que las expresadas cláusulas suponen y que aflora con naturalidad en el momento en que se advierte su imposibilidad de inclusión en los supuestos de exención.

  2. La cláusula sobre la duración del contrato no es la única que la sentencia recurrida considera contraria al ordenamiento comunitario sobre la competencia, por lo que la argumentación en torno a la misma es insuficiente para demostrar que no concurre el motivo de nulidad apreciado, dada la existencia de otras causas de suficiente importancia, como la imposición de precios por el concedente al distribuidor, a las que no se hace referencia desde esta perspectiva.

    Es cierto que, como pone de relieve la STS de 29 de marzo de 2007, recurso 2104/2000, esta Sala ha aceptado, en términos generales la compatibilidad de las cláusulas contractuales propias de los llamados contratos de abanderamiento con la normativa comunitaria (R 84/83) en las SSTS de 10 de noviembre de 2005 y 11 de diciembre de 2002 (y, de forma indirecta en relación con los contratos calificados como de comisión o agencia, en la STS de 11 de octubre de 2005 ). Esto no obsta, sin embargo, a la posibilidad de que, como en el presente caso, el estudio de las cláusulas concretas de cada contrato puede llevar a una conclusión contraria. En el caso examinado resulta particularmente relevante la cuestión prejudicial planteada por la Sala Tercera de este mismo Tribunal resuelta mediante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006, asunto C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra Compañía Española de Petróleos, S. A., en el sentido de que en un contrato de distribución en exclusiva de carburantes y combustibles celebrado entre un suministrador y un titular de una estación de servicio, cuando este titular asuma, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros, «[l]os artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador.»

  3. La cláusula sobre la duración del contrato resulta ciertamente contraria a la interpretación verificada por la Comisión Europea según resulta de las comunicaciones aportadas en periodo probatorio. Por otra parte, resultan muy discutibles las afirmaciones de la parte recurrente en el sentido de que es irrelevante el inicio del cómputo del plazo de duración del contrato a partir del primer suministro, cuando de la literalidad del mismo se desprende que su eficacia, y en consecuencia las limitaciones impuestas por el pacto de exclusiva, entran en vigor en el momento de su fecha; y tampoco son aceptables las afirmaciones en el sentido de que se dilata la firma de contratos con otros distribuidores para periodos sucesivos, puesto que la sentencia impugnada no vincula el cómputo de la duración del contrato al momento de la firma, sino al inicio de su eficacia con arreglo a lo pactado en él.

OCTAVO

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Articulado al amparo del art. 1692.4 LEC, se denuncia la infracción del art. 85.2 del Tratado CEE (ahora 81.2 ) y de la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la nulidad parcial de los contratos.

El motivo se funda, en síntesis, en que, correspondiendo al juez nacional según la jurisprudencia comunitaria la declaración de nulidad del contrato, debe aplicarse, en aras del principio de buena fe y equilibrio de las prestaciones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre nulidad parcial de los contratos, dado el carácter no sustancial para el conjunto del contrato de las cláusulas afectadas en la intención de los contratantes y la aplicación analógica de la normativa sobre protección de los consumidores, que responde a idéntica finalidad que la de defensa de la competencia.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

La desestimación del anterior motivo se funda en los siguientes razonamientos:

  1. No puede aceptarse que las cláusulas contractuales a las que se imputa la contravención del Derecho comunitario, las cuales afectan al alcance temporal del pacto de exclusiva y demás condiciones del contrato restrictivas de la competencia y a la libertad del concesionario para la fijación de los precios, tengan carácter accesorio en relación con el conjunto del contrato; antes bien, su trascendencia resulta evidente. Las cláusulas incompatibles con el Derecho comunitario no pueden considerarse separables (STS de 2 de junio de 2000, recurso 2355/1995, en un supuesto similar), ni sería tampoco posible obligar a las partes a renegociarlas con vistas a iniciar una relación sobre bases que serían sustancialmente distintas de las establecidas, cuando en el contrato se considera como causa de extinción el incumplimiento, por alguna de las partes, de las obligaciones asumidas, facultando a una de las partes, como alternativa a la resolución parcial, a instar la resolución de la totalidad del contrato incluso en el supuesto de que el incumplimiento afectara a uno solo de los objetos comprendidos en el mismo (cláusula octava ). La supresión de las cláusulas contrarias al Derecho comunitario alteraría por completo la economía del contrato. Los aspectos principales del incumplimiento que la actora imputa a la demandada versan sobre algunas de las cláusulas controvertidas.

  2. La cuestión planteada en este motivo no consta que lo haya sido ante el tribunal de apelación, razón por la cual, como cuestión nueva, no podría dar lugar a la estimación de un motivo de casación.

DÉCIMO

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Cepsa Estaciones de Servicio, S. A., contra la sentencia número 417 de 31 de julio de 2000, dictada por la Sección Primera de Audiencia Provincial de Jaén, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, con fecha 9 de junio de 1999, en autos de Juicio de Menor Cuantía seguidos en dicho Juzgado con el n.º 97 del año 1998, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia íntegramente, con expresa imposición de las costas del recurso ala parte apelante

    .

  2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

  4. Comuníquese esta sentencia, al mismo tiempo de su notificación a las partes, al Servicio de Defensa de la Competencia, a los efectos previstos en el art. 15.2 y.3 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, y en el art. 8.2 del Real Decreto 2295/2004, de 10 de diciembre .

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.- Juan Antonio Xiol Ríos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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