STS 747/2007, 3 de Julio de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia dictó sentencia de 30 de septiembre de 1999 en autos de juicio de menor cuantía núm. 187/1998, cuyo fallo dice:

Fallo.

Se desestiman las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de legitimación ad causam y plus petición interpuesta por la parte demandada.

»Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de " DIRECCION000 C.B." interpuesta por la parte demandada.

»Se desestima la demanda interpuesta por D. Jose María y Doña Carina respecto a los otros dos demandados D.ª María Esther y D.ª Rosa .

»No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por la actora se interesa la declaración de nulidad del contrato de traspaso, por vicios en el consentimiento de los actores y en su virtud se condene a los demandados a satisfacer a los actores la suma de 7 000 000 pts. fijada como precio para el traspaso del negocio. Por los demandados previamente a su aparición, formalizan excepción de falta de legitimación activa de la codemandante D. ª Carina falta de legitimación "ad causam" del codemandante Jose María, plus petición y falta de legitimación pasiva, y en cuanto al fondo consideraban válido y eficaz el contrato por cuanto reunía todos los requisitos esenciales para su validez, arguyendo y profundizando en la constatación en el contrato de hallarse la licencia de apertura en trámite, cuestiones que resolvemos en los correlativos siguientes.

Segundo. En cuanto a la primera de las excepciones ha de rechazarse puesto que ha sido demostrada la cesión de la mitad del negocio que le pertenecía por la primitiva titular D.ª Elvira a favor de la demandante D.ª Carina ; en sus escritos el demandado incide mucho en la presentación extemporánea de dicho documento, y no nos manifiesta nada sobre si lo admite como legítimo, a pesar de habérsele dado traslado para ello y ni tan siquiera hace alusión en el acto de la comparecencia, por lo que por este hecho es aplicable el artículo 690 LEC cumpliendo pues el reconocimiento de tal circunstancia, máxime cuando son las propias demandadas las que en confesión implícitamente reconocen tal cambio de titularidad al contestar la décimo-sexta posición. »Tercero. En cuanto a la falta de legitimación ad causam del codemandante va íntimamente ligado a la anterior puesto que al ser cotitular el Sr. Jose María con la Sra. Carina, ejercitan la acción aquellos a quienes mancomunadamente y de forma indivisible les corresponde por lo también ha de rechazarse esta excepción.

»Cuarto. En cuanto a la excepción de plus petición también parte de la errónea base de no considerar a D.ª Carina titular y como esto no es así como hemos refutado anteriormente los actores pueden reclamar la totalidad de lo que reclaman y no solo el 50%.

»Quinto. En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de bienes " DIRECCION000 C.B." no se ha formalizado oposición por el actor, sabedor que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica distinta de los respectivos titulares, por lo que ha de estimarse esta excepción.

»Sexto. La cuestión de fondo planteada en síntesis es muy simple, pues gira en torno a la interpretación de si hubo engaño cuando las dueñas del negocio manifiestan en el contrato que la licencia municipal de apertura se halla en trámite, difiriendo las interpretaciones de actora y demandada, pues mientras la primera mantiene que la licencia de obra no tiene nada que ver con la licencia municipal de apertura, los demandados mantienen que ambas prácticamente son dos fases para la consecución de la licencia municipal de actividad. Lo bien cierto es que los actores entraron en posesión del local y lo estuvieron explotando sin impedimento alguno hasta que el 6 de febrero de 1998 se cesó en la actividad por el acuerdo administrativo dictado por el Exmo. Ayuntamiento de Valencia, por lo que los actores no tuvieron impedimento para el ejercicio de su actividad desde la fecha del contrato a la anteriormente señalada de cese. Y en cuanto a la interpretación de la citada cláusula no puede ser otra que la atinadamente mantenida por lo demandados pues ambas licencias son dos fases para la obtención de una licencia de actividad que comienza con la obtención de la licencia de obras por reformas y termina con la municipal de apertura siendo una requisito para la otra y cuando en el contrato se dice "con licencia municipal de apertura en trámite" cabe interpretar que así lo ha sido pues cuando se firma el contrato ya se había dado el primer paso para su obtención que no era otro que la solicitud de las obras de mejora, por ello no se puede tachar la conducta de insidiosa tal manifestación; quizás se hubiera podido especificar mejor pero tampoco se estimó necesario por cuanto era impensable su no concesión cuando se habían obtenido otras licencias de apertura con anterioridad a ésta. Pero es que además incluso en el contrato se previene el supuesto de no obtención de la licencia con una sanción mas adecuada a las circunstancias y que no es otra que la fijada en la cláusula sexta del contrato. Y no es necesario acudir a la jurisprudencia puesto que el artículo 1270 del Código Civil, regula al decir que el dolo para que produzca la nulidad contractual ha de ser grave y que el dolo incidental únicamente obliga a la inmediación de daños y perjuicios. Se comprende el impacto que puede producir una denegación de una licencia de obras con lo que se cercenaba el camino para la obtención de la licencia de apertura y consiguiente actividad pero el contrato ya había previsto este supuesto y una reacción mas equilibrada para las circunstancias del caso e incluso con un poco de paciencia haber continuado en la actividad con una indemnización por el cierre temporal no muy difícil de valorar. Por todo lo dicho ha de desestimarse la demanda en todas sus partes.

»Séptimo. Que no habiéndose dado lugar a todas las pretensiones esgrimidas por las partes, y pidiéndose únicamente la nulidad cuando del contrato se desprenden otras acciones aquí no ejercitadas y que se reservan a la parte actora, de conformidad a lo previsto en el art. 523 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas».

La Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia número 349/2000, de 8 de mayo de 2000, en el rollo de apelación núm. 111/1999, cuyo fallo dice:

Fallo. Se estima el recurso y con revocación de la sentencia apelada, se estima la demanda, condenando a las demandadas Sras. María Esther y Rosa a que satisfagan a los actores, Sres. Jose María y Carina, la cantidad de 7 millones de pesetas, con los intereses legales desde 20 de octubre de 1995 y éstos devolverán a aquéllas todo lo recibido según la lista de maquinaria, bienes, utensilios, mobiliarios y enseres y existencias con los frutos o ganancias obtenidas en el negocio desde 20 de octubre de 1995 a 6 de febrero de 1998; todas cuyas cantidades ilíquidas se determinarán en ejecución de sentencia. Las costas de primera instancia se imponen a dichas demandas, sin hacer condena en esta alzada. Se confirman los pronunciamientos contenidos en los dos primeros párrafos del fallo de la sentencia apelada

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Los hechos que han dado lugar a este pleito son los siguientes; la demandada Rosa (que formaba con la codemandada María Esther una comunidad de bienes con el nombre de ésta) solicitó en 26 de marzo de 1995, en el Ayuntamiento de Valencia, "licencia de obra de reforma" del local sito en Plaza Cruz de Cañamelar, 2 bajo, para destinarlo a heladería y croissantería. Las obras se realizaron sin esperar la concesión de la licencia. En el expediente abierto, con el número 407/95, se emitió informe por el arquitecto técnico municipal, con fecha 3 de mayo de 1995, en el que se dictaminó que "la obra cuya licencia se solicita no se ajusta a la normativa vigente, por cuanto se pretende realizar en la planta donde se ubican piezas habitables residenciales". De este informe se dio traslado a la solicitante, en 23 de mayo de 1995, para alegaciones que se cumplimentaron en 5 de julio de 1995. En 20 de octubre de 1995 la comunidad de bienes formada por las demandadas, formalizaron con el actor, Sr. Jose María y la Sra. Elvira (que formaban una comunidad de bienes, siendo transmitidos los derechos de ésta a la codemandante Sra. Carina en 1 de Abril de 1996 -folio

37) un contrato con la comunidad de bienes demandada, en el que se manifiesta que ésta es dueña de la industria "Café, bar La Tarongeta", en funcionamiento, con toda su maquinaria, utensilios, existencia y fondo de comercio, con "licencia municipal de apertura en tramitación", la que venden a los actores por el precio de siete millones de pesetas. En la cláusula 6ª se acuerda que la vendedora, o en su caso de que esté disuelta la sociedad (como así ocurrió en 25 de octubre de 1995 -folio 77), las demandadas personalmente "devolverán a los compradores el importe pagado por éstos, minorado en un 16'66% cada año que estos hayan disfrutado la explotación del negocio". La Alcaldía, por Resolución de 3 de diciembre de 1997, acuerda denegar la licencia de obras de reforma y ordenar el cese inmediato de la actividad. En cumplimiento de dicha Resolución, con fecha 6 de febrero de 1998, se extendió acta de cese voluntario de la actividad por la copropietaria Sra. Carina ante la Policía Local, 7ª Unidad de Distrito. La demanda se presenta mes y medio después (26-3-98), en la que se pide que se declare nulo "el contrato de traspaso celebrado entre las partes, por vicios del consentimiento (dolo)" de los demandantes", condenando a los demandados a satisfacer a los actores la suma de 7 millones de pesetas, más los intereses legales. Pese a que la Resolución de la Alcaldía antes citada de 3 de diciembre de 1997 informó, a la solicitante de la licencia, que el acto era definitivo en la vía administrativa, y que podía interponer recurso contencioso-administrativo, las alegaciones posteriores consiguieron que en 25 de mayo de 1998, dos meses después de presentada la demanda, la Alcaldía de Valencia, por Resolución de 29 de mayo de 1998 (folio 89), revocase la anterior Resolución por la que se denegó la licencia de obras, suspendiendo cautelarmente la orden de cierre del establecimiento mientras se tramitaba la licencia solicitada. La sentencia de instancia desestima las excepciones de "falta de legitimación activa, falta de legitimación ad causam y plus petición interpuesta por la parte demandada", "estima la excepción de falta de legitimación pasiva de " DIRECCION000 . C.B." desestimando la demanda respecto a los otros dos demandados. El recurso se ha centrado exclusivamente en la nulidad del contrato por la concurrencia de dolo como vicio del consentimiento.

Segundo. En primer lugar hay que decir que, aparte de la extrañeza que produce que un acto administrativo que es declarado definitivo, sin que quepa otro recurso que el contencioso administrativo, sea revocado por otro acto administrativo posterior; hay que añadir también la intrascendencia, a los fines de este pleito, de la Resolución de la Alcaldía de 20 de mayo de 1998, en virtud del principio de "perpetuatio jurisdicione", que impide al juez resolver en base a hechos ocurridos después de presentada la demandada, más aún cuando estos hechos son anómalos y por tanto impredecibles al tiempo de presentarse la demanda. Con ello se llega a la primera conclusión: la actora actuó diligentemente al firmar el acto de cese voluntario en la actividad, cumpliendo la Resolución definitiva de la Alcaldía de 3 de Diciembre de 1997.

»Tercero. El artículo 1269 del Código Civil dice que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". Hay que dilucidar, por tanto, si las demandadas contribuyeron a que se produjere este vicio del consentimiento. En primer lugar hay que decir, como certifica el Sr. Secretario del Ayuntamiento (folio 177) que el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, en su artículo 36

2. establece la necesidad de solicitar y obtener licencia de obra de adaptación o reforma del local, como trámite previo a la solicitud de licencia de apertura y funcionamiento de la actividad regulada en los artículos 40 y siguientes del Reglamento de Espectáculos, la cual tiene por objeto comprobar que las obras e instalaciones se ajustan al Proyecto previamente aprobado al conceder la licencia de obras de adaptación o reforma.

»Las demandadas no procedieron con lealtad al indicar, en el contrato en 20 de octubre de 1995, que el único obstáculo administrativo era la denegación de la licencia municipal de apertura que estaba en tramitación, en cuyo caso las demandadas devolvían el precio pagado minorado en un 16'66 % por cada año que éstos hayan disfrutado la explotación del negocio, pues el riesgo de sufrir esta minoración era mínimo, ya que se daba por supuesto que se había concedido la licencia de obras, y que por tanto el riesgo de que se produjese esta minoración consistía en que el Ayuntamiento apreciase que las obras e instalaciones realizadas no se ajustasen al proyecto previamente aprobado, al conceder la licencia de obras; algo que es comprensible que se pudiese subsanar. Pero lo que resulta incomprensible que se pueda subsanar es cuando la obra no se ajusta a la normativa vigente, como había dictaminado el arquitecto técnico municipal, en 3 de mayo de 1995, lo que no comunicaron a los actores, sino que simularon que esta clase de problema no se podía producir, al indicar que sólo estaba en trámite la licencia municipal de apertura. Este callar consciente, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989, cuando existe la "obligación de verificar una comunicación o declaración según la buena fe o las concepciones dominantes del tráfico" constituye el actuar doloso que invalida el consentimiento según el artículo 1265 del Código Civil, produciéndose la nulidad del contrato, según el artículo 1300 .

»Cuarto. Los efectos que produce la nulidad del contrato no son solamente la devolución del precio con los intereses, como se pide en la demanda, sino que, por aplicación de la norma imperativa del artículo 1303 los demandantes están obligados a devolver todo lo que han percibido según el anexo al contrato con la lista de maquinaria, bienes, utensilios, mobiliario y enseres y existencias y sus frutos, es decir las ganancias obtenidas de la explotación, como cantidades excedentes de todos los pagos y gastos, desde 20 de octubre de 1995 a 6 de febrero de 1998. Con esta declaración, no pedida en la demanda, no se produce incongruencia "extra petitum" pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 "hay que destacar la reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece que los Tribunales deben resolver todas las cuestiones sustancialmente planteadas en los escritos de alegaciones del proceso sin necesidad de ajustarse literalmente y rigurosamente a las peticiones de las partes, tomando en cuenta la relación íntima y racional entre pretensiones y resoluciones, no infringiendo el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las decisiones jurisdiccionales que contengan declaraciones sobre punto implícitamente comprendidos en las cuestiones objeto de debate, siempre que sean consecuencia lógica y legal de ellas (sentencias de 22 de julio de 1987 y 2 de diciembre de 1994 ".

»Quinto. Las costas de primera instancia se imponen a las demandadas Sras. María Esther y Rosa, según el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No procede la condena en esta alzada».

En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª María Esther y D.ª Rosa se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. Se articula en tres submotivos o apartados.

El primer apartado del motivo se articula así:

A) Indebida aplicación del principio "perpetuatio jurisdicione" (sic), en que incurre la sentencia recurrida

.

Este apartado se funda, en sustancia, en lo siguiente:

El fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida recoge el siguiente pronunciamiento: "En primer lugar hay que decir que, aparte de la extrañeza que produce que un acto administrativo que es declarado definitivo sin que quepa otro recurso que el contencioso administrativo, sea revocado por otro acto posterior; hay que añadir también la Intrascendencia, a los fines de este pleito, de la Resolución de la Alcaldía de 20 de mayo de 1998, en virtud del principio de "perpetuatio jurisdicione", que impide al juez resolver en base a los hechos ocurridos después de presentada la demanda, más aún cuando estos hechos son anómalos y por tanto impredecibles al tiempo de presentarse la demanda".

Este pronunciamiento no está avalado por ninguna cita jurisprudencial al efecto que pudiera concretar el sentir de tal principio.

El Tribunal Supremo en alguna ocasión se ha referido al principio o instituto de la "perpetuatio iurisdictionis" para determinar el juez competente, que no era otro que aquél que lo era en el momento de interposición del recurso (ATS Sala 3ª, de 7 de noviembre de 1997 ), y también lo ha aplicado para la concreción de la cuantía del litigio, "si no existe controversia entre las partes, queda definitivamente concretada en los escritos de demanda y contestación, en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionís" (STS de 27 de julio de 1992 ); por tanto, resulta igualmente aplicable a la delimitación plena del objeto de las pretensiones de las partes.

Cita la STS de 29 de septiembre de 1995 . El proceso se inicia con la interposición de la demanda y con ella su objeto queda delimitado y sometido al conocimiento judicial, aunque con la contestación se pueda concretar más, ya que las concepciones ius privatistas del proceso como cuasi contrato -litis contestatio-, relación jurídica -sea de tipo doble o triple-, están sustituidas por la configuración del proceso como derecho a la jurisdicción, a la tutela judicial efectiva.

En aplicación de aquél principio los pleitos deben resolverse habida cuenta del estado de hecho existente al ser trabada la litis en cuanto que la inicial relación jurídico procesal fija el ámbito de lo que ha de ser el proceso en base al principio dispositivo y al de justicia rogada. Su observancia supone que el juzgador viene obligado a decidir el proceso en los términos planteados por las partes (no sólo por la parte demandante), que deben mantener sus planteamientos iniciales para que exista correspondencia entre el objeto de proceso al inicio y a la hora de su resolución por el juzgador, pues está prohibido todo cambio, alteración o modificación de las pretensiones insertas en las súplicas de la demanda y de la contestación ni siquiera a través de los escritos de conclusiones y de resumen de pruebas.

Cita las STS de 13 de julio de 1989 y 31 de diciembre de 1993, que se recogen por la dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, de 21 de diciembre de 1996, "sin posibilidad de introducir una nueva o modificar una antigua pretensión o excepción, pues si ello ocurriera el órgano jurisdiccional habría de tenerlo por no puesto sin afectar para nada al deber de congruencia de la sentencia".

Según esta jurisprudencia el momento en que queda trabada la litis no sólo es el de interposición de la demanda sino también y, sobre todo, el momento en que se contesta la demanda por la parte demandada.

Según el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida es intrascendente a los fines del pleito la resolución administrativa de 29 de mayo de 1998, no del día 20 como dice la sentencia, posterior a las fechas de interposición y admisión de la demanda (20 de marzo y 7 de abril de 1998, respectivamente), pero anterior a su contestación por la recurrente, (8 de junio de 1998). La sentencia recurrida se desvía del auténtico alcance del principio aludido, en perjuicio de la oposición de las recurrentes, por la omisión de consideración de aquel hecho de trascendencia evidente como es la resolución de la Alcaldía de Valencia de 29 de mayo de 1998 a que alude el hecho cuarto del escrito de contestación a la demanda y que se dicta a raíz de un recurso administrativo de revisión formulado el 2 de marzo de 1998 con anterioridad a la formalización y admisión del escrito de demanda.

La sentencia recurrida para apoyar su conclusión relativa a la "intrascendencia" de esta resolución vierte valoraciones gratuitas; así, en su fundamento de derecho segundo, se refiere a la "extrañeza" que ocasiona el recurso formulado contra un acto administrativo que se califica de definitivo, aún cuando reconoce la propia sentencia que la resolución de la Alcaldía de 3 de diciembre de 1997, admitía la posibilidad de recurso contencioso-administrativo contra la misma y que asimismo se reconoce la posibilidad de ejercitar cualquier otro recurso o acción que se estime procedente. La misma valoración merece el aserto por el que se califica como "anómalo" el acto administrativo posterior que revoca otro anterior.

La trascendencia de la resolución de 29 de mayo de 1998 es indudable, negarle relevancia es impedir a las demandadas defenderse frente a la reclamación de la parte actora, supone ignorar los efectos de una resolución administrativa que responde a una actuación previa a la fecha de la demanda y que se ejercita según aquel ofrecimiento de recursos, tanto ante la jurisdicción contencioso-administrativa como ante la propia Administración (documento núm. 7 de la demanda).

No se acierta a vislumbrar qué de "anómalo" tiene el que las demandadas recurrieran en vía administrativa al amparo de la expresión que contenía aquella inicial resolución de la Alcaldía de 3 de diciembre de 1997, o qué hay de "extraño" en que la Administración reconsidere sus actos por vía de revisión cuando éste es un medio de impugnación reconocido en una norma de rango legal (art. 108 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

El recurso se presenta ante la Administración autora de aquella resolución administrativa con 18 días de antelación a la fecha de formulación de la demanda. Por tanto, en el momento de ser redactada por la parte actora ya se había iniciado el procedimiento o trámite dirigido a la revisión de un acto administrativo directamente esgrimido por los actores como fundamento de su reclamación, cuya copia adjuntaron como documento núm. 7, de ahí la relevancia de cualquier decisión administrativa sobre el mismo.

La relevancia del acto administrativo de 29 de mayo de 1998, a los efectos del procedimiento judicial entablado por D. Jose María y D.ª Carina no puede desconocerse, pues según la jurisprudencia antes reseñada, el momento en que queda entablada la litis no es sólo cuando se formaliza la demanda, sino también cuando ésta se concreta a través del escrito de contestación. Así, si el órgano autor de la sentencia recurrida hubiera considerado aquel eIemento fáctico, el planteamiento de la sentencia hubiera tenido distinto alcance.

En conclusión, la sentencia impugnada altera el alcance del principio de la "perpetuatio iurisdictionis", tal y como ha sido depurado por la jurisprudencia, parece extralimitado que el juzgador tenga por fijado el objeto del pleito tan sólo por lo deducido de la demanda con olvido de que nada le impide resolver en base a los hechos ocurridos después de presentada la demanda, máxime si éstos venían predeterminados por actuaciones previas a su interposición, fruto del ejercicio de los derechos de recurso que amparaban a los demandados. Sin perjuicio de remarcar que las consideraciones de extraños, anómalos o impredecibles que la resolución atacada contiene, en relación con determinados actos administrativos, no sólo resultan inadecuadas sino, más aún, violentadoras de la delimitación competencial propia de los órdenes contenciosoadministrativo y civil, dado que el órgano del que emana la sentencia impugnada parece efectuar reflexiones calificables de cuasi prejudicialidad contencioso-administrativa.

Es por todo ello por lo que estimamos que se vulnera aquella concepción del proceso como derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ).

El apartado segundo del motivo se formula así:

B) Incorrecta aplicación o infracción de la noción de dolo como causa de la nulidad contractual declarada.

Este apartado se fundamenta, en resumen, como sigue:

Como manifestó la recurrida en su escrito de contestación a la demanda, partiendo de la noción de dolo que perfila nuestro Código Civil en su art. 1269 como causa de nulidad de los contratos, la jurisprudencia plasmada, entre otras, en la STS de 26 del octubre de 1991, señala que lo esencial en dicho concepto es la conducta insidiosa del agente que induce a otro a contratar y la cumplida prueba por parte de quien lo alega (STS de 22 de febrero de 1961 ), sin olvidar que es determinante como se deduce del art. 1270 CC que reúna la nota de gravedad para determinar la nulidad del contrato.

No parece que todas y cada una de aquéllas esenciales notas concurran en el presente caso. Además, no existe identidad entre éste y el contemplado en la sentencia citada de contrario, de 27 de septiembre de 1990 .

La sentencia cuya casación se insta, no precisa con el suficiente rigor la concurrencia de los elementos necesarios para la nulidad.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Valencia establece con claridad el objeto del proceso, al señalar que, "la cuestión de fondo, en síntesis, es muy simple pues gira en torno a la interpretación de si hubo engaño cuando las dueñas del negocio manifiestan en el contrato que la licencia municipal de apertura se halla en trámite" (fundamento de derecho sexto).

La sentencia recurrida tras partir de la definición legal de dolo, entra a dilucidar "si las demandadas contribuyeron a que se produjera este vicio del consentimiento". Supone la existencia de aquel vicio del consentimiento y parte de que las demandadas actuaron deslealmente, (fundamento jurídico tercero), por la indicación de que el único obstáculo administrativo era la denegación de licencia municipal de apertura, por tanto, concluye que concurre el vicio del consentimiento.

Dicho razonamiento no viene avalado por un proceso lógico deductivo basado en las mínimas reglas a seguir por cualquier operador jurídico, adolece de la mínima acreditación de ser aquella supuesta conducta insidiosa el elemento determinante de la suscripción del contrato o causa que induce a otro a contratar, la cumplida prueba por parte de quien la alega (STS de 22 de febrero de 1961 ) y la ausencia de su gravedad.

La sentencia recurrida deduce, pero no reconoce como totalmente acreditado aquel vicio del consentimiento, sin unirlo a lo que es la causa misma del contrato, y que no es sino el desarrollo de la actividad que efectivamente llevan a cabo los actores sin perturbación de ningún tipo desde el 20 de octubre de 1995 hasta el 6 de febrero de 1998.

La sentencia recurrida deduce la conducta insidiosa de las recurrentes pues "no procedieron con lealtad al indicar que el único obstáculo administrativo era la denegación de la licencia municipal de apertura que estaba en tramitación, en cuyo caso, las demandadas devolvían el precio pagado minorado en un 16,66% por cada año que estos hayan disfrutado la explotación".

La sentencia impugnada no se pronuncia sobre la argumentación vertida tanto en primera instancia como en la vista del recurso, sobre la entidad de la solicitud de la licencia de obras de adaptación del bajo solicitada por las recurrentes, a la que se refería el hecho primero del escrito de contestación a la demanda. Así, la parte actora en su demanda pretendía otorgar a dicha solicitud de licencia de obras una trascendencia limitada única y exclusivamente a la autorización necesaria para ejecutar unas obras o construcciones concretas al margen de la solicitud de autorización para la apertura del establecimiento.

Este planteamiento de la demandante se acoge por la sentencia de la Audiencia Provincial que considera que eran menores los riesgos de denegación de la licencia de apertura que los de la licencia de obras, pues según su fundamento jurídico tercero, párrafo segundo, la posibilidad o riesgo de denegación de la licencia de apertura, consistía en que se apreciase que las obras e instalaciones realizadas no se ajustasen al proyecto previamente aprobado al conceder la licencia de obras, terminando la argumentación, mediante aquella manifestación, de que es comprensible que se pudiesen subsanar.

La recurrente no comparte esta manifestación, pues la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento y atendiendo al art. 22 del Reglamento de servicios de las Corporaciones locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, "estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles", y añade su apartado 3° que, cuando con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura si fuere procedente.

Entre la licencia de obras y la licencia de apertura existe una interdependencia o nexo procedimental evidente, reconocido reiteradamente por la jurisprudencia, que viene a justificarla en orden a prevenir la realización de obras inútiles que genera la consiguiente responsabilidad de la administración autorizante, (STS de 15 de junio de 1983 y 16 de febrero de 1980 ), reconociendo que su tramitación ha de ser temporalmente continua. Así, la licencia de apertura ha de ser anterior a la de obras (STS de 28 de octubre de 1989 y de 3 de abril de 1990 ), o bien que el otorgamiento de la licencia de obras lleva implícita la concesión de la licencia de apertura, no permitiendo a la administración desconocer la situación jurídica constituida (STS de 6 de abril de 1961 ).

La legislación actualmente vigente en el ámbito de la Comunidad Autónoma Valenciana es la Ley reguladora de la actividad urbanística de la Generalitat Valenciana, Ley 6/1994, de 15 de noviembre. Su disposición adicional cuarta, en orden al plazo para el otorgamiento de licencias, señala que las licencias para cualquier tipo de obras que, por disposición legal o reglamentaria, hayan de otorgarse junto a la correspondiente licencia de actividad, se someterán con preferencia respecto a las reglas anteriores, al régimen procedimental específico de la licencia de actividad. Que es el procedimiento regulado para aquellas actividades calificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas en la Ley de la Generalitat Valenciana 3/1989, de 2 de mayo, de actividades calificadas (arts. 1 a 6), en los que se establece el procedimiento de expedición de licencia para este tipo de actividades y en el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento general de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, para aquellas otras actividades que se sujetan a dicha norma reglamentaria.

Según la jurisprudencia, en el procedimiento establecido en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, de 30 de noviembre de 1961 y la instrucción para su aplicación (OM. de 15 de marzo de 1963), para el otorgamiento de la licencia relativas a la instalación, apertura y funcionamiento, cabe distinguir dos fases: una primera de comprobación de la compatibilidad de uso sobre el plan de ordenación urbana y otra posterior de cumplimiento de las ordenanzas municipales, pudiendo seguidamente disponer la tramitación del expediente. Ello implica un control preventivo de la legalidad de la actividad clasificada llevada a cabo en concurrencia con unidad procedimental y de acto resolutorio, en cuanto su ejercicio ha de desarrollarse sobre una edificación previa, lleva consigo un control de la legalidad urbanística respecto del uso del suelo que según el art. 178 del TRLS, de 9 de abril de 1976, y el Reglamento de disciplina urbanística de 23 de junio de 1978, ha de realizarse a través de la licencia urbanística, de suerte que en el otorgamiento de la licencia no sólo ha de comprobarse la conformidad de la actividad con la legislación sectorial sino también la licitud de emplazamiento de la actividad o del uso urbanístico, hecho éste que supone equivalente a la licencia urbanística.

Según la más consolidada doctrina administrativista, sin licencia de obras no puede otorgarse la correspondiente licencia de apertura y sin cumplimiento de los condicionantes propios de la licencia de apertura no tiene sentido la concesión de la licencia de obras solicitada para habilitar un local para desarrollar una determinada actividad que tenga la consideración de molesta, insalubre, nociva o peligrosa o deba someterse al Reglamento general de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas. Ambas licencias son dos fases para la obtención de una licencia de actividad que comienza con la obtención de la licencia de obras por reformas y concluye con la de apertura siendo una el requisito para la otra.

Por lo que se refiere a éstas últimas, el entonces Gobernador Civil de la Provincia de Valencia, remitió a todos los Ayuntamientos tras la entrada en vigor del todavía vigente Reglamento general de policía de espectáculos y actividades recreativas de 27 de agosto de 1982, una circular de 25 de mayo de 1983, con unos criterios orientativos de actuación homogénea para evitar soluciones distintas ante supuestos similares. Dicha circular obra como documento núm. 4 del escrito de contestación a la demanda, ratificada por el certificado expedido en el ramo de prueba de la parte demandada por el Subdelegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma Valenciana.

La licencia de obras solicitada por D.ª Rosa en beneficio de la comunidad de bienes de la que formaba parte, servía de inicio a la tramitación de la licencia de apertura pudiendo perfectamente declararse que se encontraba dicha licencia en trámite.

El documento núm. 2 aportado con la demanda es un informe de la oficina técnica de espectáculos públicos que no se remite única y exclusivamente a la actividad urbanística consistente en la ejecución de obras de habilitación de planta baja sino que tratándose de una obra sujeta al art. 36 del Reglamento de espectáculos públicos, contiene referencias a la compatibilidad de la actividad a desarrollar con la legalidad urbanística, su calificación y clasificación, medidas correctoras, medidas de higiene y seguridad, condicionantes de la licencia, tales como el sistema de captación y depuración de humos, punto de vertido de aire viciado, etc. Se contiene en dicho informe una clara remisión a la ordenanza municipal de usos y actividades como normativa especial de preferente aplicación sobre el plan general de ordenación urbana

En el mismo sentido, en el documento núm. 3 acompañado con la demanda, consistente en el trámite de audiencia ofrecido en la tramitación del expediente, se identifica como servicio municipal competente el de actividades en su sección de espectáculos públicos, se otorga al titular de la actividad dicho trámite de audiencia sin que en ningún momento se refiera al solicitante de la licencia de obras, dando por sentado que lo que solicitaba no era tanto una autorización sin más de unos actos constructivos u obras sino su ejecución para desarrollar en el local una concreta actividad.

Todos estos elementos alejan la concurrencia del supuesto "callar consciente" que imputa la sentencia recurrida a las recurrentes, sobre todo si, como acertadamente señala la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Valencia, en su libre apreciación de la prueba, cuando se solicita la licencia de obra de mejora a la firma del contrato ya se había dado el primer paso para la obtención de la licencia de apertura. Y añade la sentencia de instancia que dicha tramitación "quizás se hubiera podido especificar mejor pero tampoco se estimó necesario por cuanto era impensable su no concesión cuando se habían obtenido otras licencias de apertura con anterioridad a ésta".

La resolución recurrida centra el comportamiento doloso de las recurrentes en el supuesto conocimiento de la denegación de la licencia de obras solicitada por su no adecuación a la normativa vigente y lo eleva a rango de simulación.

El informe de la oficina técnica de espectáculos públicos como se deduce del documento núm. 3 acompañado con la demanda resulta "previo, a la resolución, en su caso, sobre la posible denegación". Las demandadas eran conscientes al recibir dicha notificación que dicho informe cuyo contenido desconocían en su integridad, según la Ley reguladora del Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tenía naturaleza no vinculante para la administración municipal tal como dispone su art. 83 y, por tanto, cabía todavía una resolución estimatoria de la licencia solicitada.

Las demandadas el 7 de julio de 1995 reiteran la solicitud de concesión de licencia pues la planta baja en cuestión ha quedado liberada de todo tipo de restricciones por su antigüedad según la información obtenida de la Consejería competente, lo cual permite su transformación para local comercial, la ausencia de oposición de los ocupantes de la vivienda colindante y la existencia de otras actividades desarrolladas con anterioridad (documento núm. 4 acompañado con la demanda).

Las recurrentes-demandadas, viendo como injusta aquella posible decisión administrativa denegatoria, habida cuenta de que con anterioridad en el mismo local se habían venido desarrollando sendas actividades con autorización municipal como eran la de reparación de cámaras y recauchutado de neumáticos (licencia concedida en el expediente 1160/1971) y la de venta de papel de todas clases para hostelería (concedida en el expediente 1978/1988), se acreditó junto con el escrito de alegaciones.

Es rechazable aquella consecuencia que anudaban los actores en su demanda de que sería denegada la licencia ante la imposibilidad de subsanar las normas urbanísticas y la existencia de un fin económico de sacar el máximo provecho de un negocio que incumplía claramente con la normativa vigente para su apertura, ello era simplemente una apreciación subjetiva o presunción gratuita que en ningún momento fue acreditada por la parte demandante a lo largo del procedimiento, con la trascendencia que esto último supone a efectos de acreditación del dolo, sino más bien al contrario quedan acreditadas una serie de actuaciones de mis mandantes que demuestran su confianza en la obtención del correspondiente permiso. Así, al suscribir el contrato de traspaso en ningún momento se desvinculan del trámite iniciado ante la administración municipal cuando lo pudieron hacer con una cláusula de exoneración de responsabilidad o formulas de subrogación de los adquirentes en aquella tramitación; y el hecho más importante y significativo de la actividad desplegada después de la firma del contrato de traspaso de la actividad para garantizar la obtención de la preceptiva licencia y que concluyó con la resolución de la Alcaldía de 29 de mayo de 1998 que revocó la precedente resolución por la que se venía a denegar la licencia solicitada para la habilitación del bajo para heladería croissanteria autorizando la continuación de la actividad ya desarrollada hasta el 6 de febrero de 1998.

Falta la acreditación de la gravedad que exige el art. 1270 CC a fin de poder aplicar la consecuencia de la nulidad contractual deducida por la sentencia de 8 de mayo de 2000 . La palabra grave no se contiene en los fundamento jurídicos de la sentencia recurrida. Se puede suponer aquella gravedad. Entendemos que no, sobre todo si se tiene presente que la nulidad no es la única consecuencia del actuar doloso según determina el art. 1270 CC, pues el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

La falta de gravedad del supuesto dolo la argumenta con sano juicio el titular del juzgado de primera instancia, así, las partes del contrato preveían la posibilidad de denegación de la licencia de apertura; era algo posible y probable el que no se concediese licencia de apertura para la actividad que los contratantes sabían que se desarrollaba sin disponer de la misma. La sentencia de segunda instancia reconoce que dicho riesgo era existente, pese a que cifre el mismo como de pequeña magnitud a juicio de los contratantes y en especial de los adquirentes del negocio. Por otra parte, debe remarcarse el establecimiento de mecanismos resarcitorios en el propio contrato de traspaso, en especial en su cláusula sexta .

Tanto uno como otro elemento de apreciación del carácter incidental del dolo se acoge implícitamente por la sentencia recurrida, pues reconoce que los actores asumían un obstáculo para el desarrollo de la actividad consistente en la denegación de la licencia municipal de apertura y a su vez sentaban las consecuencias asumidas de dicha denegación en la restitución del precio del contrato de traspaso con una deducción del 16,66%, consecuencia ésta más propia de un supuesto dolo incidental que del dolo grave consistente en la nulidad contractual y que, en todo caso, era acorde con el principio de libertad contractual del art. 1255 CC .

No resulta apreciable aquel vicio de la voluntad de los contratantes y en consecuencia tampoco los efectos deducidos por la sentencia recurrida que carece de la consistencia jurídica a fin de permitir revocar la sentencia de instancia sin que permita la inmediata aplicación del art. 1300 CC .

El apartado tercero del motivo se formula así:

C) Infracción del art. 523 LEC en orden a la imposición de costas en primera instancia.

El apartado se funda, en resumen, lo siguiente:

Aún en el caso de que se desestimasen los motivos que preceden contiene la sentencia un indebido criterio en cuanto a la imposición de las costas en la primera instancia pues el art. 523 LEC sigue el criterio del vencimiento, previniendo que se imponen aquellas a las partes cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

De la sentencia recurrida no puede deducirse sin más una desestimación total de las pretensiones de la parte demandada, por cuanto que ya en el momento de contestar a la demanda se manifestó en el hecho undécimo, de forma significativa que "Solo queremos hacer ver al Juzgador que curiosamente el actor en su demanda pese al hecho de anudar como consecuencia de la anulación pretendida del contrato de traspaso la devolución de lo mutuamente entregado en cumplimiento del contrato nulo y restauración de la situación primitiva, sólo exige que se repare a la parte adquirente del negocio traspasado obviando para la transmitente no ya cualquier tipo de reparación por el periodo en que ha cedido la explotación del negocio y por el uso mismo de los elementos propios para dicha explotación, sino incluso no proyecta la devolución de los mismos elementos patrimoniales que le fueron cedidos y que se enumeran en el inventarío o lista que incorporada en el anexo I del contrato de compraventa de la industria "La Tarongeta", figuran en el mismo tenor literal del documento que formaliza el nexo contractual. Sin duda ello es bastante significativo de aquella voluntad contraria a la aplicación en correctos términos jurídicos de la reparación que sienta el art. 1303 CC para el supuesto de anulación del contrato".

Aunque no se formula reconvención por las demandadas, bien puede entenderse que el pronunciamiento de la resolución dictada en segunda instancia no coincide plenamente con la pretensión de los actores y en tal medida tampoco viene a desestimar íntegramente la oposición de las recurrentes, en consecuencia, puede razonarse que la estimación de la pretensión de la parte actora por la sentencia impugnada y para el caso de que decayesen los motivos que anteceden seria más bien una estimación parcial incardinable en el art. 523.2 LEC que impone a cada parte las costas causadas a su instancia

Los actores según la sentencia recurrida obtienen un pronunciamiento a su favor y a su vez deben devolver todo lo recibido según la lista de maquinaria, bienes, utensilios, mobiliarios y enseres y existencias con los frutos o ganancias obtenidas en el negocio desde 20 de octubre de 1995 a 6 de febrero de 1998 cuyas cantidades liquidas se determinarán en ejecución de sentencia.

Termina solicitando de la Sala que «se sirva tener por presentado este escrito con sus copias de nombre de doña María Esther y doña Rosa, se me tenga por personado en la representación que acredita, entendiéndose conmigo cuantas actuaciones sucedan, y acuerde tener por interpuesto en tiempo y forma legales el recurso de casación contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2000 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación número 1111, en autos de juicio de menor cuantía número 187/98 promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia, admita a trámite el mismo, y previa sustanciación legal dicte sentencia por la que estime los motivos articulados en él, casando la sentencia recurrida y dictando otra ajustada a derecho que confirme la dictada en primera instancia, con cuantos pronunciamiento sean legalmente procedentes.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jose María y D.ª Carina se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Se sostiene en el recurso que el contrato de traspaso celebrado entre las recurrentes y lo recurridos no es nulo, pues no existe el dolo que previene el art. 1269 CC .

Dicha argumentación falta a la verdad. La recurrente D.ª María Esther solicitó, el 25 de marzo de 1994, ante el Ayuntamiento de Valencia licencia de obras de reforma del local sito en la Plaza Cruz de Cañamelar, núm. 2 bajo, para destinarlo a la actividad de heladería croissantería. Sin esperar a su resolución, las recurrentes realizan las obras necesarias para el acondicionamiento del local e inician la actividad de heladería-croissantería.

El 23 de mayo de 1995 se notifica por el Ayuntamiento a la titular de la actividad y hoy recurrente D.ª María Esther, el informe negativo de 3 de mayo de 1995 emitido por el arquitecto técnico municipal que deniega la licencia de obras solicitada, pues la obra no se ajusta a la normativa vigente, por cuanto se pretende realizar en la planta donde se ubican piezas habitables residenciales. De dicho informe se da traslado a la solicitante para alegaciones que se formulan el 7 de julio de 1995.

Las recurrentes ante la expectativa de la denegación de la licencia de obras de reforma solicitada por infracción insubsanable de las normas urbanísticas, deciden de mutuo acuerdo y con manifiesta mala fe enajenar el negocio con el único fin de sacar el máximo provecho económico posible, a un negocio que incumplía gravemente la normativa vigente.

El 20 de octubre de 1995, la comunidad de bienes formada por las recurrentes formalizan con D. Jose María y D.ª Elvira (esta última transmite sus derechos el 1 de abril de 1996 a la codemandante D.ª Carina ) un contrato de traspaso sobre la industria denominada café - bar "La Tarongeta", ubicada en el local reseñado.

En dicho contrato las recurrentes manifiestan que son dueñas de dicha industria en funcionamiento, con toda su maquinaria, utensilios, existencias y fondo de comercio, con licencia municipal de apertura en tramitación, que venden a mis representados por el precio de 7 000 000 ptas. En la estipulación sexta del contrato de traspaso, se especificaba que para el caso de que el Ayuntamiento denegara la correspondiente licencia de apertura, la vendedora o, en caso de que esté disuelta, D.ª María Esther y D.ª Rosa, personalmente, devolverán a los compradores el importe pagado por éstos en virtud del contrato de traspaso, minorado en un 16,66% por cada año que éstos hayan disfrutado de la explotación del negocio.

De las manifestaciones contenidas en el contrato referentes al trámite de la licencia de apertura solicitada, se desprende que las recurrentes se valieron de palabras y maquinaciones insidiosas para ocultar a los recorridos la ausencia de solicitud de licencia de apertura con el ánimo de lograr su consentimiento y consumar el contrato.

Un mes después de la formalización del contrato de traspaso se presentó por las recurrentes un segundo escrito de alegaciones ante el Ayuntamiento con el ánimo de demorar lo máximo posible la consabida resolución negativa del expediente, a espaldas de los recurridos, que desconocían las actuaciones que estaban llevando a cabo ante el Ayuntamiento. Con estas alegaciones perseguían mantener a los recorridos el mayor tiempo posible en el ejercicio de la actividad para exigir el cumplimiento de la estipulación 6.ª del contrato de traspaso y obtener el mayor beneficio económico posible a costa del perjuicio que se producía a los recurridos, que desconocían el engaño empleado por las recurrentes.

El 3 de diciembre de 1997 el Ayuntamiento de Valencia deniega a la recurrente D.ª Rosa la licencia de obras de reforma solicitada y ordena el cese inmediato de la actividad, que se hizo efectivo por la policía local a través de un acta de cese voluntario de actividad.

Ante la inexplicable clausura del local por la policía local es cuando los recurridos como parte perjudicada solicitan del Ayuntamiento de Valencia, copia del expediente administrativo referente al local de negocio clausurado.

Tras su estudio los recurridos se aperciben de la actitud gravemente dolosa con las que habían actuado las recurrentes, al falsear en el contrato la realidad del trámite referente a la licencia solicitada, descubren que la licencia solicitada no era la de apertura de local de negocio, como habían hecho constar en el contrato sino la licencia de obras de reforma, apercibiéndose con ello de la maliciosa actuación de las recurrentes, que valiéndose de un engaño indujeron a mis mandantes a suscribir un contrato que sin tales embustes no hubieran celebrado.

El 26 de marzo de 1998, esto es, mes y medio después de producirse el cese en la actividad, los recurridos presentan la demanda contra las recurrentes y solicitan la declaración de nulidad del contrato de traspaso celebrado entre las partes por vicios de consentimiento, motivado por el dolo empleado por las recurrentes e interesan se les condenara a satisfacer a mis representados la suma de 7 000 000 ptas. Más los intereses legales.

Dos meses después de presentada la demanda, la Alcaldía de Valencia, pese a que la resolución de 3 de diciembre de 1997, que denegaba la licencia de obras de reforma, reseñaba que el acto era definitivo en vía administrativa y que contra el mismo cabía interponer recurso contencioso administrativo, por resolución de 29 de mayo de 1998, revoca la resolución anterior y suspende cautelarmente la orden de cierre del establecimiento mientras se tramite la licencia solicitada.

Como acertadamente resuelve la sentencia recurrida, el juzgador no puede resolver con base en hechos ocurridos después de presentada la demanda, en virtud de referido principio, sobre todo si se tiene en cuenta que los hechos acaecidos con posterioridad a la presentación de la demanda son anómalos y, por tanto, impredecibles en el momento de su interposición, como ocurre en el caso que nos ocupa, al revocarse un acto administrativo definitivo y contra el cual no cabe más que el contencioso administrativo.

Se impugna la sentencia recurrida con base en la incorrecta aplicación o infracción de la noción de dolo como causa de la nulidad contractual declarada.

La concurrencia del dolo es evidente, el consentimiento prestado por los recurridos se obtuvo a consecuencia del dolo empleado por la contraparte y que acarrea que el contrato esté viciado de nulidad. Ello se deduce de un cúmulo de actuaciones de las recurrentes que demuestran el engaño, temeridad y mala fe con la que han actuado.

La única licencia solicitada en el Ayuntamiento por D.ª Rosa era la licencia de obras de reforma y no la licencia de apertura de local de negocio. Cinco meses antes de la fecha de celebración del contrato de traspaso las recurrentes conocían la negativa del Ayuntamiento a conceder la licencia de reforma, previa y preceptiva para la solicitud de la licencia de apertura de local. Pese a ello celebran el contrato de traspaso de local de negocio haciendo constar que la licencia de apertura de local de negocio estaba en trámite.

Incluyen en el contrato de traspaso una cláusula en virtud de la cual se aseguran un beneficio económico para el caso de que la licencia de apertura (que no consta ni tan siquiera solicitada) no sea concedida por el Ayuntamiento de Valencia. Así, las recurrentes devolvían el precio pagado minorado en un 16,66% por cada año que los recurridos hayan disfrutado la explotación del negocio.

Continúan personadas en el expediente administrativo de la licencia de obras de reforma, efectúan alegaciones sin que los recurridos conozcan las resoluciones del Ayuntamiento ni de las actuaciones llevadas a cabo por las mismas.

Es evidente que las demandadas no procedieron con lealtad al indicar en el contrato de traspaso, de 20 de octubre de 1995, que la licencia solicitada era la de apertura de local de negocio, cuando lo cierto es que dicha licencia no había sido solicitada y la única solicitada era la de obras, que nada tiene que ver con la de apertura que, en todo caso, únicamente, se puede solicitar una vez concedida la preceptiva licencia de obras de reforma.

Si mis representados conocen que la licencia solicitada no era la de apertura de local de negocio, sino la de obras de reforma, y que, además, había sido denegada por el Ayuntamiento, no hubieran celebrado el contrato de traspaso, por cuanto el trámite de concesión de la licencia de apertura es sencillo, ya que únicamente consiste en que el Ayuntamiento verifique que las obras e instalaciones realizadas se ajustan al proyecto previamente aprobado por el Ayuntamiento al conceder la licencia de obras y, por tanto, en cualquier momento se puede subsanar cualquier tipo de deficiencia. En cambio, no es sencillo que se conceda una licencia de obras de reforma cuando la normativa urbanística prohíbe la instalación de dicha actividad en el local en cuestión y cuando previamente a suscribir el contrato de traspaso las recurrentes conocen el informe del arquitecto técnico municipal de 3 de mayo de 1995, que dictamina que la obra no se ajusta a la normativa vigente y por tal razón deniega la solicitud.

Las recurrentes se valieron de un engaño evidente y de un callar consciente para asegurarse el consentimiento de los recurridos para la celebración del contrato de traspaso y la obtención a través de dicho engaño de un importante beneficio económico, que sin duda no hubieran conseguido de no haber faltado a la verdad y de haber cumplido con la obligación que tenían de verificar dicha comunicación según la buena fe o las concepciones dominantes del tráfico.

Por todo ello, el proceder de las recurrentes constituye el actuar doloso que invalida el consentimiento según el art. 1265 CC produciéndose la nulidad del contrato según el art. 1300 CC .

Habiéndose acreditado la temeridad y mala fe con la que han actuado las recurrentes tanto antes de iniciarse los autos de los que trae causa el presente recurso, como a lo largo de todas las instancias del procedimiento que nos ocupa, procede la expresa imposición de costas a la contraparte.

Termina solicitando de la Sala «Que tenga por presentado este escrito en tiempo abril de y verificada la oposición, impugnado el recurso de casación formulado de contrario contra la sentencia recurrida, manteniéndose la sentencia en todas sus partes».

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 12 de junio de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1. D.ª Rosa (que formaba con la codemandada María Esther una comunidad de bienes con el nombre de ésta) solicitó el 26 de marzo de 1995 del Ayuntamiento de Valencia «licencia de obra de reforma» de un local para destinarlo a heladería y croissantería.

2. Las obras se realizaron sin esperar la concesión de la licencia. En el expediente se emitió informe por el arquitecto técnico municipal, con fecha 3 de mayo de 1995, en el que se dictaminó que «la obra cuya licencia se solicita no se ajusta a la normativa vigente, por cuanto se pretende realizar en la planta donde se ubican piezas habitables residenciales». De este informe se dio traslado a la solicitante, en 23 de mayo de 1995, para alegaciones, que se cumplimentaron en 5 de julio de 1995.

3. En 20 de octubre de 1995 la comunidad de bienes formada por las demandadas formalizaron con el actor, Sr. Jose María y la Sra. Elvira (que formaban una comunidad de bienes, respecto de la cual los derechos de aquélla fueron transferidos a la codemandante Sra. Carina en 1 de abril de 1996) un contrato con la comunidad de bienes demandada, en el que se manifiesta que ésta es dueña de la industria «Café, bar La Tarongeta», en funcionamiento, con toda su maquinaria, utensilios, existencia y fondo de comercio, con «licencia municipal de apertura en tramitación», la que venden a los actores por el precio de siete millones de pesetas.

4. En la cláusula 6 .ª se acordó que para el caso de que el Ayuntamiento denegara la correspondiente licencia de apertura, la vendedora o, en caso de que estuviese disuelta la sociedad (como así ocurrió en 25 de octubre de 1995), D.ª María Esther y D.ª Rosa, personalmente, «devolverán a los compradores el importe pagado por éstos, minorado en un 16'66% cada año que estos hayan disfrutado la explotación del negocio».

5. La Alcaldía, por Resolución de 3 de diciembre de 1997, acordó denegar la licencia de obras de reforma y ordenar el cese inmediato de la actividad. En cumplimiento de dicha resolución el 6 de febrero de 1998 se extendió acta de cese voluntario de la actividad por la copropietaria Sra. Carina ante la Policía Local,

   7. ª Unidad de Distrito.

6. El 23 de marzo de 1998 D. Jose María y D.ª Carina presentaron demanda pidiendo que se declare nulo «el contrato de traspaso celebrado entre las partes, por vicios del consentimiento (dolo)» de los demandados y se los condenase a satisfacer a los actores la suma de 7 millones de pesetas, más los intereses legales.

7. Pese a que la resolución de la Alcaldía antes citada de 3 de diciembre de 1997 informó, a la solicitante de la licencia, de que el acto era definitivo en la vía administrativa, y de que podía interponer recurso contencioso-administrativo, dos meses después de presentada la demanda, la Alcaldía de Valencia, por resolución de 29 de mayo de 1998, revocó la anterior resolución por la que se había denegado la licencia de obras y suspendió cautelarmente la orden de cierre del establecimiento mientras se tramitaba la licencia solicitada.

8. El Juzgado desestimó las excepciones de "falta de legitimación activa, falta de legitimación ad causam [para el proceso] y plus petición interpuesta por la parte demandada" y desestimó la demanda respecto a las aquí recurrentes.

9. El recurso de apelación se centró exclusivamente en la nulidad del contrato por la concurrencia de dolo como vicio del consentimiento. La Audiencia revocó la sentencia de instancia y condenó a las demandadas hoy recurrentes por considerar que la resolución de la Alcaldía no podía ser considerada en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción]; y que las demandadas no procedieron con lealtad al indicar en el contrato que el único obstáculo administrativo era la denegación de la licencia municipal de apertura que estaba en tramitación, máxime cuando la obra no se ajustaba a la normativa vigente, como había dictaminado el arquitecto técnico municipal en 3 de mayo de 1995, lo que no comunicaron a los actores. Añadió que, aun cuando no se había solicitado, los demandantes estaban obligados a devolver todo lo que habían percibido según el anexo al contrato con la lista de maquinaria, bienes, utensilios, mobiliario y enseres y existencias y sus frutos.

El motivo primero y único se articula en tres apartados.

El primer apartado se introduce con la siguiente fórmula:

A) Indebida aplicación del principio "perpetuatio jurisdicione" (sic), en que incurre la sentencia recurrida

.

Este apartado se funda, en síntesis en que la aplicación del principio perpetuatio iurisdictionis que realiza la sentencia no está avalada por la jurisprudencia, pues el momento en que queda trabada la litis no sólo es el de interposición de la demanda, sino también, y sobre todo, el momento en que se contesta la demanda por la parte demandada; y la sentencia omite la consideración de un hecho de trascendencia evidente como es la resolución de la Alcaldía de Valencia de 29 de mayo de 1998 a que alude el hecho cuarto del escrito de contestación a la demanda y que se dicta a raíz de un recurso administrativo de revisión formulado el 2 de marzo de 1998 con anterioridad a la formalización y admisión del escrito de demanda.

El motivo debe ser estimado en consideración a este apartado.

El principio de la perpetuación de la jurisdicción -expresión con la que la sentencia de instancia, consignando de manera imprecisa la expresión latina, quiere expresar la invariabilidad del objeto del proceso que, una vez establecida la litispendencia (STS de 22 de diciembre 2005 ), imponen los principios de rogación y disposición- suele ser referido por la jurisprudencia, apoyándose en el tenor literal del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC] de 1881, aplicable este proceso por razones temporales, al momento de la iniciación del proceso mediante la presentación de la demanda (STS de 28 de mayo de 1997, 9 de abril de 2003, 21 de mayo de 2004, 6 de junio de 2006 y 29 de junio de 2006 ).

Sin embargo, el principio perpetuatio iurisdictionis no impide tomar en consideración (amén de otros supuestos en que rige el principio de oficialidad y verdad material), siempre que estén íntimamente ligados a los hechos discutidos, hechos posteriores a la presentación de la demanda cuando despliegan una eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso, con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda, siempre que, como recuerda la STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990, con ello no se contravenga «[...] la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales (art. 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )», tal como proclama hoy expresamente el artículo 412.2 LEC 2000 . En el caso examinado la invocación de la resolución de la Alcaldía de Valencia por la que -a instancia de los demandados, mediante solicitud presentada con anterioridad a la demanda- se revocó la denegación de la licencia de obras solicitada y necesaria para la apertura de local en función de la finalidad a la que se destinaba en el contrato constituye un hecho complementario que no implica alteración de los hechos que identifican la pretensión de la parte actora y puede ser tenido en cuenta a los efectos de calificar la conducta por parte de los transmitentes demandados, a quienes se imputa haber concertado la transmisión a ciencia y conciencia de que resultaba imposible por razones urbanísticas destinar en local a la finalidad prevista en el contrato, cosa que en definitiva no resultó cierta.

Al no entenderlo así la sentencia de apelación incurre en la infracción por incorrecta aplicación del principio de invariabilidad del objeto del proceso que se le imputa en el recurso.

El apartado segundo del motivo único de casación se introduce con la siguiente fórmula:

B) Incorrecta aplicación o infracción de la noción de dolo como causa de la nulidad contractual declarada.

Este apartado se fundamenta, en síntesis en que falta la acreditación de la gravedad que exige el art. 1270 del Código civil [CC ] a fin de poder aplicar la consecuencia de la nulidad contractual, dado que la licencia de obras está unida a la de apertura y las partes del contrato preveían la posibilidad de denegación de ésta.

El motivo debe ser estimado también en consideración a este apartado.

Esta Sala tiene declarado que el dolo contractual que determina la nulidad del negocio debe tener carácter grave (v. gr., SSTS de 29 de marzo de 1994, 12 de junio de 2003 y 19 de julio de 2006 ).

Los hechos declarados probados por la sentencia de instancia ponen de manifiesto que no puede considerarse que haya concurrido una conducta, merecedora de la calificación de grave, de ocultación a los adquirentes de la situación en que se encontraba la finca, pendiente de actos de autorización por parte de la Administración municipal para realizar la actividad prevista en el contrato, por cuanto expresamente se preveía que se hallaba pendiente de tramitación la licencia de apertura, declaración suficiente para llamar la atención de los adquirentes sobre la falta de aquellos requisitos, y no puede afirmarse que se hubiera dado a entender que la falta de licencia de apertura podía subsanarse con facilidad, desde el momento en que en el contrato se preveía la resolución y sus consecuencias para el caso de la imposibilidad de obtenerla.

En suma, no puede apreciarse la existencia una conducta insidiosa -con propósito de engaño- por parte del vendedor, dirigida a provocar la voluntad negocial, manifestada en este caso mediante la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico (conforme exige la jurisprudencia: SSTS de 11 de diciembre de 2006 y 11 de mayo de 2007 ), pues la manifestación acerca del estado de tramitación en que se hallaba la licencia de apertura y la previsión acerca de las consecuencias resolutorias que comportaba la eventualidad de que no fuera obtenida impiden afirmar que se haya producido el silencio o la omisión de circunstancias determinantes para la conclusión del contrato por parte de los adquirentes (SSTS de 15 de junio de 1995 y 28 de noviembre de 1989 ), los cuales, sabedores de la ausencia de requisitos administrativos necesarios para el funcionamiento de local, y de la posibilidad de que no pudieran ser cumplidos, podían informarse con exactitud en los servicios municipales del alcance de esta circunstancia ejerciendo el derecho de información que las normas de procedimiento administrativo reconocen a los interesados.

Al no estimarlo así la sentencia recurrida incurre en la infracción del artículo 1270 CC que se le imputa en el recurso.

El apartado tercero del motivo de casación se introduce con la siguiente fórmula:

C) Infracción del art. 523 LEC en orden a la imposición de costas en primera instancia.

El apartado se funda, en síntesis, en que no es procedente la imposición de costas, pues de la sentencia recurrida no puede deducirse una desestimación total de las pretensiones de la parte demandada, ya que en la contestación se hacía referencia a que la parte actora no reconocía una reparación por el periodo en que la transmitente había cedido la explotación del negocio y por el uso de sus elementos y no preveía la devolución de los mismos, que fue acordada en la sentencia.

Este motivo está condicionado a la desestimación de los anteriores, por lo que no es procedente su examen. SÉPTIMO. - La estimación del único motivo de casación en dos de sus apartados conduce, de conformidad con lo razonado al resolverlos, a casar la sentencia recurrida y a desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia dictada en primera instancia.

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español