STS, 11 de Octubre de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Octubre 2005

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1580/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Alvarez Buylla-Ballesteros en nombre y representación de la entidad Tableros y Puentes, S.A. contra la sentencia, de fecha 3 de diciembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 502/99, en el que se impugnaba Resolución del Secretario de Estado Presidente del Consejo Superior de Deportes de 31 de mayo de 1999, por la que se acuerda resolver el contrato de obras de terminación del pabellón Polideportivo M-4g en El Espinar (Segovia), por causa imputable al contratista, con incautación de la garantía e indemnización por el contratista, en su caso, de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada; se impugna también la liquidación de las mencionadas obras, la imposición de penalidades por retraso y la exigencia de su pago por la vía de apremio. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo núm. 502/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, Sección 3ª, se dictó sentencia, con fecha 3 de diciembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero.- Estimar parcialmente el presente recurso acumulado nº 502 y 887/99 interpuesto por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Alvarez en representación de Tableros y Puentes S.A. y declarar ajustada a derecho la resolución por la Administración del contrato de las obras de terminación del Pabellón Polideportivo M4-g de El Espinar (Segovia), sin que proceda la imposición de penalidades ni la pérdida de la garantía, así como tampoco la indemnización de daños y perjuicios en favor de ninguna de las partes. Segundo.- Fijar como saldo resultante por la obra realmente ejecutada en favor de la recurrente, la cantidad de 53.429,09 euros. Tercero.- No hacer una expresa condena en costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la entidad Tableros y Puentes, S.A. se preparó se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de marzo de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

Por Auto de fecha 26 de marzo de 2003, se declara desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado.

CUATRO.- El Abogado del Estado formalizó, con fecha 8 de noviembre de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

QUINTO

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el 31 de mayo de 2005, suspendiéndose el mismo por necesidades del servicio, trasladándose al 5 de octubre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de Tableros y Puentes SA interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria parcial dictada el 3 de diciembre de 2002 por la Sección tercera de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 502/1999 al que se acumuló el recurso 887/1999. Por aquella sociedad se accionó en el recurso contencioso-administrativo 5021/1999 contra la Resolución del Secretario de Estado Presidente del Consejo Superior de Deportes de 31 de mayo de 1999 por la que se acuerda resolver el contrato de obras de "Terminación del Pabellón Polideportivo M-4g en El Espinar (Segovia)" por causa imputable al contratista, con incautación de la garantía e indemnización por el contratista, en su caso, de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada. En el recurso contencioso-administrativo 887/1999 se impugna la Resolución de 7 de octubre de 1999 que aprueba la liquidación de las mencionadas obras, la imposición de penalidades por retraso y la exigencia de su pago por la vía de apremio.

Decide la sentencia declarar ajustado a derecho el acto por el que se acuerda la resolución contractual pero sin que proceda la imposición de penalidades ni la perdida de la garantía ni tampoco una indemnización de daños y perjuicios a favor de ninguna de las partes. Resuelve fijar como saldo resultante de la obra ejecutada a favor de la recurrente la suma de 53.429'09 euros.

Dedica la sentencia su PRIMER fundamento a identificar los actos impugnados que ya conocemos por el fallo que acabamos de reflejar en el párrafo precedente.

En el SEGUNDO analiza las pretensiones de la recurrente para que se dejen sin efecto las actuaciones impugnadas. Alega que el retraso en las obras no se ha producido por negligencia de la empresa sino por las ordenes y contraórdenes de la administración. Consigna que denuncia la existencia de indefensión en el trámite de audiencia del expediente.

El TERCERO reseña los alegatos de la administración acerca de que el contratista sobrepasó el plazo de ejecución. Indica, además, lo aducido en su defensa por el codemandado Banco Popular Español en razón a que fue el otorgante del aval que se pretende incautar.

En el CUARTO se fijan los hechos probados que procede transcribir literalmente en orden a un adecuado examen de los motivos del recurso: "De los datos que obran en el expediente administrativo y de la prueba practicada en el presente recurso resulta que el 31 de Julio de 1995 se firmó entre Tableros y Puentes S.A. y el Consejo Superior de Deportes un contrato para la ejecución de las obras de terminación de pabellón Polideportivo M-4g en El Espinar (Segovia), por importe de 135.450.500 pesetas y plazo de ejecución de 12 meses; el acta de replanteo que resultó viable, tuvo lugar el 21 de Agosto siguiente, debiendo comenzar las obras, y el inicio del plazo mencionado, al día siguiente; debido a que en el contrato no se especificaban las prescripciones técnicas particulares aplicables al proyecto, determinadas cuestiones, como el control de calidad, de los materiales y dimensionales, de las unidades de obras constitutivas del Presupuesto y dibujadas en el plano, no estaban debidamente definidas, ni tampoco en el programa de obras se precisaban los puntos de parada o espera para el control, a consecuencia de lo cual el plazo se alteró ante la introducción en la obra de unos controles de calidad rigurosos, no previstos en el contrato, por lo que dicho programa de obra, inicialmente válido, dejó de serlo; ello determinó el incumplimiento del plazo inicialmente pactado de 12 meses, que debían concluir el 22 de Agosto de 1996, ante lo cual los trabajos se fueron retrasando, solicitando la empresa reiteradamente la revisión de precios y la realización de un proyecto reformado, ya que algunas de las obras cuya ejecución se iba concretando por la Dirección facultativa, a cuyas decisiones debía esperar la constructora, lo que también contribuyó al retraso, o no estaban inicialmente incluidas en el contrato, o resultaban más caras de lo previsto inicialmente; ante esta situación, que no dio lugar a ninguna actuación de la Administración inmediata al transcurso del plazo, se sucedieron diversos requerimientos y solicitudes de información a la constructora que fueron respondidos por ésta sin apresurar la ejecución de las obras e insistiendo en la necesidad de que la Dirección Facultativa concretase distintas unidades de obra y en la elaboración del reformado, concertándose nuevos plazos de terminación de la obra previstos para Abril y Mayo de 1997, aceptados por la empresa que, sin embargo, no cumplió; finalmente, el 20 de Febrero de 1998, la Administración requirió a Tableros y Puentes para que le comunicase su voluntad de concluir las obras, que llevaban paradas desde Enero de este año, el plazo estimado de conclusión y la relación de unidades pendientes de definición, lo que fue respondido por la empresa poniendo de manifiesto las indefiniciones del Proyecto que fueron trasladadas por la Administración a la Dirección Facultativa, la que tras reiterar que muchas de las consideradas por la empresas como indefiniciones no eran tales, aportó información adicional, como diseño de detalles, que no figuraban en el Proyecto inicial tras lo cual la Administración instó de nuevo a la empresa a reanudar las obras, advirtiéndola de que en otro caso, iniciaría los trámites de resolución del contrato, lo que no fue atendido por la empresa que solicitó un dictamen técnico de Arquitecto, del que resultaba un incremento del presupuesto inicial del 48'65%, que envió a la Administración que, a su vez, dio traslado del mismo a Dirección Facultativa que manifestó su parecer discrepante; tal intercambio de comunicaciones poniendo de manifiesto el desacuerdo de las partes continuó en los meses siguientes, hasta que el 14 de Junio de 1998 se notificó a la empresa la incoación del expediente de resolución del contrato que, tras el dictamen del Consejo de Estado y las alegaciones de la contrata, fue terminado con la resolución impugnada en la que, además, se le comunicaba que el 29 de Junio siguiente tendría lugar la medición de las obras ejecutadas y su situación, la que tuvo lugar con asistencia de un representante de la empresa; el 20 de Septiembre siguiente se practicó la liquidación del contrato conforme a la cual se reconocía un saldo favorable a la empresa de 5.509.013 pesetas, de las que se dedujeron 3.957.898 pts, por daños y deterioros, resultando un saldo de liquidación de 1.551.115 pesetas. Este saldo, sin embargo, fue compensado con la penalización por incumplimiento que, a razón de 25.000 pts/día por 377 días de retraso se había acordado imponer a la empresa en Julio de 1997, y cuyo importe total en la liquidación, asciende a 17.450.000 pesetas, sin que llegase a exigirse su importe o a compensarse con las certificaciones de obra emitidas, salvo una de 3.380.839 pesetas, cuyo importe se deduce en la propia liquidación final, de modo que el saldo favorable a la Administración se fija a en 12.518.046 pts, cuyo importe se reclama por comunicación dirigida a Tableros y Puentes S .A. el 7 de Octubre de 1999, acto que impugnó separadamente de la Resolución del contrato, siendo acumulados ambos recursos en el presente procedimiento. Finalmente, el 29 de Octubre de 1998 se firmó el acta de recepción por resolución del contrato, en que se valoraba la obra realmente ejecutada, según liquidación de la Dirección Facultativa, en 129.964.051 pesetas, manifestando el representante de la empresa su disconformidad con dicha liquidación".

Finalmente en el QUINTO se procede a analizar las cuestiones planteadas rechazando lo primero una alegación formal sobre que no tuvo acceso a toda la documentación que, insiste la Sala de instancia, a mayor abundamiento, no se recoge en el suplico de la demanda.

Destaca que la causa de resolución por demora en la conclusión de las obras se encuentra prevista en el art. 96.3 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 13/1995 LCAP, "aplicable al contrato resuelto" resalta que "la conclusión resulta reforzada por las conclusiones del informe pericial, que pone de manifiesto que la empresa prácticamente había paralizado las obras a partir de 1998 y que no estaba dispuesta a reanudarlas a menos que se hiciera un reformado del proyecto con nuevas valoraciones en que se recogiesen sus pretensiones, lo que era rechazado por la Administración tanto por el informe en contra de la Dirección Facultativa, como porque ya se había sobrepasado en exceso el plazo contractual, de modo que la única opción de que disponía la Administración era la de resolver el contrato, formalmente por causa imputable al contratista que había incumplido el plazo".

Avanzando en sus razonamientos considera que, conforme a las sentencias de este Tribunal de 14 de diciembre de 2001 y 14 de junio de 2002, no se debe dar lugar a la pérdida de fianza y a la indemnización de daños y perjuicios cuando la culpa de la empresa queda compensada por la de la administración. Afirma que "existen otras causas imputables a la Administración que suponen el incumplimiento por ella de los términos pactados; en primer lugar, y siguiendo el informe pericial, existían defectos en el contrato y las condiciones que debía reunir, que hacían muy difícil que la empresa pudiera realizar las obras en el plazo convenido; así cabe mencionar que del contenido de los proyectos a que se refiere el art. 124 de la Ley de Contratos, la memoria es muy escueta y sin Anejo, nada justificativa de las soluciones técnicas, y el pliego de prescripciones técnicas particulares, no es tal, sino general, quedando sin definir el control de calidad, de los materiales y dimensionales, lo que influyó notablemente en la demora de los trabajos; además a lo largo de la relación contractual existieron igualmente, pese al esfuerzo del representante de la Administración para alcanzar una solución pacífica y satisfactoria para todas las partes que, a la postre no se logró, numerosas actuaciones que ponen de relieve la existencia de indefiniciones en el proyecto y de defectos en la comunicación entre la Dirección técnica y la empresa que dieron lugar, también, a un intercambio de comunicaciones entre unos y otros que prolongaron la adopción de soluciones prácticas, lo que se debió, bien a la insuficiente dotación de la Dirección Facultativa, como se dice en el informe pericial, bien a la pérdida de confianza entre aquella y los representantes de la empresa, que desembocó en una ruptura de las relaciones y consiguiente paralización de los trabajos, todo lo cual determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 143 de la Ley sobre responsabilidad del contratista en la ejecución de las obras que debe ser llevada a cabo "con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que, en interpretación técnica de éste, diera al contratista el Director facultativo de las obras".

Esta interpretación viene, además, confirmada, por otros hechos, como son la repetida concesión de nuevos plazos al contratista, la definición tardía de unidades de obra por parte de la Dirección facultativa y la falta de ejecución de las penalidades impuestas que, de ese modo carecían de toda virtualidad para el fin previsto, ya que no se hicieron efectivas hasta la liquidación, una vez resuelto el contrato y más de un año después de su imposición, pagándose entre tanto certificaciones de obra que eran requeridas por la propia Administración.

Por ello, en realidad, se trata de un incumplimiento bilateral del contrato, en el sentido admitido por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1999, en el que habrá de estarse a las consecuencias que procedan para cada parte, sin que pueda imputarse únicamente al contratista las consecuencias del incumplimiento al no deberse este, únicamente, a la culpa relevante en la actuación de la empresa.

La consecuencia de lo anterior es que no resultaba procedente ni la incautación de la fianza ni la imposición de penalizaciones ni, tampoco, la indemnización de daños y perjuicios anunciada por la Administración aunque sin reflejo en acto alguno posterior a la liquidación, ni la solicitada reconvencionalmente por la empresa, responsable de la paralización de las obras a partir de enero de 1998, ejecutadas en su mayor parte, aunque fuera del plazo contractual, indemnización que tiene su base más que en el mayor valor de la obra realmente ejecutada, en los perjuicios sufridos por el retraso en las obras, que son imputables a ambas partes, como se ha dicho, sin que se especifiquen en la demanda los concretos perjuicios alegados ni tampoco el mayor coste de la obra ejecutada, aspecto sobre el que tampoco arroja luz alguna el informe pericial, según el cual no es posible determinar una cantidad sobre bases ciertas y se basa en conjeturas más o menos fiables para determinar la suma que señala como indemnización en favor de la empresa.

Por ello, y atendiendo a la liquidación realizada, que se recoge en los hechos anteriormente relatados, procede excluir las penalizaciones impuestas, así como la retención de la certificación nº 22, imputada al abono de aquellas, y el saldo de liquidación favorable al contratista, sin la deducción de daños y deterioros, es decir, 5.509.013 pesetas, más 3.380.839 ptas., lo que supone un total de 8.889.852 pesetas, equivalente a 53.429,09 euros, sin que proceda señalar intereses en favor de la recurrente, salvo lo dispuesto en el art. 106 de la Ley de la Jurisdicción".

SEGUNDO

Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1.c) LJCA por violación de los artículos 33 y 67 y también de los arts. 632 de la LEC/1881 y arts. 24.2. y 120.3 CE al mantener que en la sentencia no se resolvió sobre la petición formulada en la demanda 502/1999 para que fuera condenada la administración a pagar la obra realmente ejecutada con su revisión de precio. Sostiene que la Sala de instancia no ha razonado ni mínimamente porqué se da por buena la liquidación practicada por la administración, ni se ha hecho en ella ninguna valoración sobre la prueba que obraba en el expediente administrativo ni tampoco sobre la practicada en sede judicial en la que esgrime que el perito señalaba como más fiable la liquidación de la recurrente que la de la administración. También aduce que no cabe entender que al denegarse los mayores costes de la obra se estaba denegando la revisión de precios.

La defensa de la Administración, que se aquietó con la sentencia al no sostener el recurso de casación inicialmente interpuesto, considera se ha cumplido suficientemente con el principio de congruencia resolviéndose todas las cuestiones planteadas.

Atendiendo a los argumentos del motivo se hace conveniente recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta patente que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio, 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004, 15 de junio de 2005), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003). Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994).

  4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996 y 208/1996). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 251/2004, de 20 de diciembre, con cita de otras muchas y la más reciente STC 85/2005, de 18 de abril, no sólo ha de ser verificable de forma clara e incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente.

Exégesis constitucional plenamente asumida por este Tribunal en múltiples Sentencias (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre de 2004, 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 15 de noviembre de 2004, 14 de junio de 2005, 20 de septiembre de 2005).

TERCERO

Es notorio que nuestra vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) aqui aplicable no establece, como tampoco lo hacía la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes), que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados. Tampoco se determina tal obligación en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

Por ello hemos de acudir a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 359 LEC/1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

CUARTO

Sentado el marco general del motivo primero sometido a nuestro debate, incongruencia y falta de motivación en la sentencia, hemos de centrar el ámbito específico de las actuaciones planteadas en el recurso contencioso-administrativo.

La demandante en instancia en el suplico del recurso contencioso administrativo 502/1999 interesaba la revocación de la Resolución de 31 de mayo de 1999 por la que se declara resuelto el contrato de las obras de "Terminación del Pabellón Polideportivo M-4g en el Espinar" peticionando que la recurrente no incumplió el contrato, por lo que la administración debe ser condenada a pagar la obra realmente ejecutada con su revisión de precios, con petición de una indemnización de 85.981.658 ptas. por el mayor coste de la obra derivado de la duración de la obra y el bajo ritmo de ejecución, cantidad que deberá ser actualizada a la fecha de su pago y demandando que se le devuelva la fianza con sus intereses. Mientras en el recurso 877/1999 que instaba se revocase y dejase sin efecto los actos de medición, liquidación y exigencia de pago por la vía de apremio, notificados con el oficio de 7 de octubre de 1999 y documentación entregada con el mismo en relación con las obras de "Terminación del Pabellón Polideportivo M-4g en el Espinar" y en su lugar se declare que no procede aplicar penalización alguna con reserva del derecho de la parte a que se liquiden las obras realmente ejecutadas y por sus mayores costes, a resultas de lo que se decida en el recurso 502/1999.

Al evacuar el trámite de conclusiones en escrito de fecha 3 de septiembre de 2002 solicitó se dictase sentencia conforme a las súplicas de las dos demandas, y la Administración demandada fuere condenada: 1º Al pago de estas sumas: a) 429.326,21 euros en concepto de saldo de liquidación de la obra realmente ejecutada, más sus intereses legales; b) 10.013,46 euros, más la revisión de precios, más los intereses legales; c) 516.769,17 euros en concepto de indemnización por mayores costes y su actualización con el IPC (salvo que la Sala acordara repetir la prueba pericial respecto a los extremos noveno y undécimo); d) 104.876.876,61 en concepto de devolución de penalidades indebidamente impuestas. 2º. A devolver la fianza.

Se constata que la Sala acepta su pretensión sobre la improcedencia de penalización alguna . Sin embargo en el uso de las facultades que le confiere el ordenamiento para valorar la prueba practicada en el proceso concluye que hubo un incumplimiento por ambas partes exponiendo prolijamente las circunstancias de una y otra parte tal cual hemos reflejado en el fundamento de derecho primero. Efectuada tal declaración razona que no puede prosperar la pretensión de una indemnización sustentada en los perjuicios sufridos por el retraso de las obras imputables a ambas partes en base a la conducta desarrollada por cada una de ellas . Finalmente concluye que en la demanda no se especificaban esos mayores perjuicios ni el mayor coste de la obra ejecutada, ni tampoco arroja luz el informe pericial, según el cual "no es posible determinar una cantidad sobre bases ciertas". Es destacable que la sentencia objeta al dictamen que se "basa en conjeturas más o menos fiables para determinar la suma que señala como indemnización a favor de la empresa".

Ha habido, por tanto, una respuesta a los aspectos planteados por la recurrentes, puede que breve en lo que se refiere al análisis del dictamen pericial practicado en sede jurisdiccional con rechazo implícito del extraprocesal aportado por la parte respecto del cual discrepaba abiertamente el perito procesal con imputación de falta de objetividad y errores en las mediciones. Sin embargo tiene la suficiente explicación para expresar los motivos que conducen a la no asunción del mismo en base a la propia ausencia de constataciones indiscutibles puestas de manifiesto por el perito procesal. Exégesis que no muestra irracionalidad alguna.

Y en cuanto a la desestimación de la pretensión de revisión de precios no solo se encuentra implícita en la desestimación de la Sala de instancia lo cual excluye la incongruencia siquiera omisiva sino que se trata de una cuestión en la que este Tribunal de Casación no puede entrar. Para ello debemos atender a que la pretensión condenatoria por el concepto revisión de precios alcanzaba la suma de 10.013,46 euros lo cual obliga a recordar lo vertido en la sentencia de 9 de marzo de 2005 acerca de que constituye doctrina reiterada que las distintas pretensiones económicas han de examinarse individualizadamente por lo que cuando no excede alguna de las partidas de veinticinco millones de pesetas, o su equivalente en euros, 150.253,03, ésta resulta inadmisible. Cada una de las pretensiones planteadas en instancia y recurridas en vía casacional tiene sustantividad propia, como evidencia la propia articulación del recurso en relación con las pretensiones deducidas por la sociedad demandante en instancia . Su acumulación en el seno de uno o dos procesos resulta por supuesto legítima, pero no es posible sumar el valor económico de las mismas a los efectos de abrir la posibilidad de casación, tal como dispone el artículo 41.2 de la LJCA. Siendo ello así, el recurso debe reputarse inadmisible pues la cuantía del litigio no permite su acceso a la casación según los términos del artículo 86.2.b) de la LJCA. Esta circunstancia puede ser apreciada por la Sala tanto en el trámite de admisión del recurso como, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.1 de la LJCA, en la sentencia, si es que -como aquí sucede- concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2 que pueden ser apreciados en este momento procesal, ya que el hecho de que se admitiese a trámite el recurso no prejuzga la definitiva solución por sentencia.

No puede prosperar el motivo.

QUINTO

Un segundo motivo se deduce al amparo del art. 88.1.c) LJCA por violación de los artículos 85.3 LJCA y 24.2 CE ya que sostiene debió practicarse nueva prueba.

Niega el Abogado del estado el derecho a la prueba al tiempo que destaca que no fue interesada de manera concluyente sin perjuicio de que era innecesaria cuando se reconoce una concurrencia de culpas.

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero).

Criterios los anteriores que conducen a que el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insista en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Vemos, pues, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta , además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio).

SEXTO

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003), criterio actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998. También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004).

Se observa, pues, que debe otorgarse a los recurrentes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003, 2 y 21 de julio de 2004). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende evidenciar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003).

Y obviamente el efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida no es o puede no ser el mismo que el de su inadmisión previa, con la especial relevancia que supone la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia (sentencias de 26 de febrero de 2001 y 3 de junio de 2003).

Existiría vulneración del derecho constitucional en el caso de que la sentencia se hubiera dictado sin la práctica de la prueba o con práctica no respetando lo acordado por el Tribunal (sentencias de 26 de enero y 9 de marzo de 2005).

A la exposición precedente hemos de adicionar que los arts. 74 y 75 LJCA 1956, o sus equivalentes arts. 60 y 61 LJCA 1998, ponen de relieve que es al juzgador de instancia a quien corresponde , a petición de parte o incluso de oficio, decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba valorando su relevancia o pertinencia para la resolución del pleito en relación con las concretas pretensiones objeto de debate ,pero eso sí explicitando las razones que conducen a la denegación de la propuesta. No hay por ello una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino las que teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo (Sentencia 20 de octubre de 2003). Cabe, por ello, denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004).

SÉPTIMO

Sobre tales premisas jurisprudenciales que desarrollan el derecho fundamental consagrado en el art. 24.2 CE se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia.

Constatamos que la llamada petición del recibimiento a prueba fue formulada en momento procesal inadecuado (escrito de conclusiones), dicha de forma no solo condicional (expresada en la manifestación literal de "salvo que se acuerde por la Sala que en diligencias finales se repita la prueba pericial respecto a los extremos noveno y undécimo") sino que incluso hubo aquietamiento con la desestimación presunta implícita en la no impugnación de la providencia de señalamiento para votación y fallo que había desatendido la pretensión vertida en el trámite de conclusiones. La prueba peticionada en tiempo y forma si fue practicada. Cuestión distinta es que la parte recurrente no estuviese de acuerdo con lo declarado por el perito en su dictamen o incluso en el acto de rendición del dictamen, momento procesal en que debía peticionar las aclaraciones que considerase oportunas. No se ha producido, en consecuencia, vulneración de la doctrina constitucional más arriba expresada.

Y menos aún vulneración del art. 85.3 LJCA por cuanto dicho precepto se refiere a la posibilidad de interesar la practica de prueba en segunda instancia cuando hubiere sido denegada o no practicada por causa no imputable a la parte en el marco del recurso de apelación, ámbito absolutamente ajeno al recurso de casación.

No se acepta el motivo.

OCTAVO

Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por violación de la disposición transitoria primera de la LCAP e indebida aplicación de los arts. 124 y 143 por cuanto se basa en unos preceptos que no son aplicables ya que el contrato de obras fue adjudicado el 2 de junio de 1995, momento de su perfección, mientras la LCAP no entro en vigor hasta el 8 de julio siguiente.

La parte recurrida considera baladí la argumentación por cuanto la nueva LCAP no innovó el ordenamiento en lo que se refiere a las consecuencias del incumplimiento contractual por el contratista. Considera que si no fuere aplicable la ley actual la consecuencia sería la misma bajo la norma derogada.

Un cuarto al amparo del art. 88.1.d) LJCA por falta de aplicación de los artículos 11,22,24,48 y 50 de la Ley de Contratos del Estado, LCE de 8 de abril de 1965 y arts. 29, 63, 65, 72, 83, 131, 146 y 149 de su Reglamento General RGC de 25 de noviembre de 1975, y cláusulas 59 y 62 del Pliego de las Administrativas Generales para la contratación de obras del estado aprobado por el Decreto de 31 de diciembre de 1970.

Un quinto al amparo del art. 88.1.d) LJCA imputa falta de aplicación de los arts. 47 y 50 de la LCE.

Sostiene el recurrente que la sentencia viola por ausencia de aplicación un conjunto de preceptos de lo que solo puede extraerse la consecuencia de la falta de legitimación de la administración para resolver el contrato.

La administración opone que acreditada la demora del contratista que triplicó el plazo máximo de realización de las obras desatendiendo incluso los requerimientos al efecto de la administración el resultado que procede es el declarado por la sentencia. Defiende por ello que la sentencia elimina las consecuencias sancionadoras en ambas direcciones, la incautación a favor de la administración y los daños y perjuicios en beneficio del contratista. Insiste en la imposibilidad de revisar las pruebas en sede casacional.

NOVENO

Se hace preciso unas consideraciones previas y un tratamiento conjunto de los tres motivos que acabamos de citar por varias razones.

Es cierto que la parte insistió en la demanda del recurso contencioso administrativo 887/1999 en que era aplicable la Ley de Contratos del Estado, LCE de 1965, por cuanto defiende que el contrato de obras fue adjudicado el 2 de junio de 1995, a tenor art. 32 LCE, mientras la LCAP de 18 de mayo de 1995 no entró en vigor, según su disposición transitoria primera, hasta el 8 de julio siguiente. Mas también lo es que en la demanda del recurso contencioso administrativo 502/1999 se decantó por invocar determinados artículos de la LCAP como fundamento de su pretensión indemnizatoria cuya inaplicación defendía en el otro recurso contencioso administrativo respecto del mismo contrato. Es evidente que la recurrente se ha movido contradictoriamente entre ambas normas legales resolviendo la Sala de instancia que era aplicable al contrato la LCAP sin que por la recurrente se explicitara las consecuencias distintas que producía la aplicación de una u otra ley cuando el marco reglamentario (RGC/1975) aplicable al contrato era el mismo, dada la demora en dictarse el Real Decreto 1098/2001, de 13 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la LCAP.

Pero lo significativo es que invoca en sede casacional la vulneración de determinadas normas por falta de aplicación que no fueron invocadas ante la Sala de la Audiencia Nacional. De aceptarse su pretensión implicaría una desnaturalización del recurso de casación, pues éste no permite reabrir el debate suscitado en instancia y menos aún introducir cuestiones nuevas sino depurar la interpretación de la norma y de la jurisprudencia invocada o aplicada por la Sala. No es el ámbito para subsanar deficiencias u omisiones acontecidas al confeccionar el escrito de demanda.

El recurso de casación no constituye medio idóneo para aducir un conjunto de preceptos de la LCE como ausentes de aplicación por la sentencia cuando dichos preceptos no fueron invocados en el escrito de demanda lo que, en su caso, si hubiera permitido entrar en el examen de su eventual inaplicación. No conviene olvidar que el recurrente sustentó su pretensión de indemnización frente a la administración en el art. 113.4 de la LCAP.

Resumamos:

1) En la demanda entablada bajo el número 502/199 se alegó indefensión por falta de aplicación de los arts. 80 y 84 de la Ley de procedimiento administrativo común, Ley 30/92, de 20 de noviembre. En lo que respecta a normas sustantivas contractuales se invocó el art. 146 LCAP en lo que atañe al precio real que debía percibir así como el art. 114.3 de la citada LCAP, los artículos 59, y 62 del PCAG, el art. 60 de la Ley General Presupuestaria, LGP, más los arts. 146, 149, 152 y 131 del RGC/1975.

2) La normativa invocada como aplicable en el cuerpo del escrito que ampara la demanda del recurso contencioso administrativo 887/1999 parte de la premisa de considerar que el contrato se rige por la LCE invocando su art. 45, así como el art. 97 de la LGP. En el citado recurso contencioso-administrativo niega la aplicación de la LCAP, en concreto de su art. 96.2, e insta la aplicación de los arts. 137, 138, 139, y 149 del RGC/1975.

En consecuencia, so pena de desnaturalizar el recurso de casación, no procede entrar en el examen de la falta de aplicación por la Sala de instancia de todos aquellos preceptos de la normativa sobre contratación pública que no fueron esgrimidos como fundamentos de la pretensión. Es decir los artículos 11, 22, 24, 47, 48 y 50 de la LCE así como los arts. 29, 63, 65, 72, 83, del RGC/1975.

DECIMO

Sentado lo anterior resta por examinar la invocada conculcación de los arts. 131, 146, 149, del RGC así como de los artículos 59 y 62 del PCAG que si fueron esgrimidos en instancia o aplicados por la sentencia impugnada.

Los preceptos reglamentos se refieren a la obligación de solventar las incidencias entre la administración y el contratista (art. 131), la limitación de la modificación de los contratos a los límites previstos legalmente (art. 146), las modificaciones del proyecto de obras por la administración a consecuencia de nuevas necesidades (art. 149).

Tras realizar una argumentación que pretende cambiar los hechos probados declarados por la sentencia, lo cual no es factible en sede casacional salvo error patente debidamente articulado, lo cierto es que se limita a argumentar solo acerca de los arts. 131 y 149 RGC . Respecto a los arts. 59 y 62 del PCAG y 146 RGC se ciñe exclusivamente a su cita al sostener debía sujetarse la reforma del proyecto que reclama al procedimiento allí establecido tras afirmar la necesidad de disponer de un proyecto completo y de realizar un replanteo, aspectos que ni han sido tratados por la sentencia ni tampoco peticionados en las demandas correspondientes.

Mantiene que hubo vulneración del art. 131 RGC por no facilitar al contratista un proyecto apto para describir la obra y tener que ir definiéndola su dirección facultativa.

Tal hecho es cierto mas fue aceptado por el contratista al concurrir a la correspondiente licitación bajo un marco legal y reglamentario, anterior a la LCAP, en que el proyecto técnico y los pliegos de prescripciones técnicas particulares o incluso la Memoria no alcanzaban el carácter que ahora ostentan. Pero, además, tal obligación no se incardina expresamente en tal norma por lo que difícil resulta su conculcación.

Respecto al art. 149 RGC sostiene que se trata de una obra que se fue definiendo sobre la marcha y con mayor volumen. La pretensión del mayor volumen supone una modificación de lo declarado probado por la Sala de instancia que no cabe aceptar. Y en cuanto a la definición sobre la marcha es cierto por cuanto la sentencia impugnada declara que la escueta memoria no definía el control de calidad de los materiales. Mas tal hecho ya hemos consignado fue aceptado por el licitador sin que pueda calificarse como modificaciones de obra. Su exigencia de mayor plazo no puede reputarse como vulnerada por cuanto la Sala de instancia pone de relieve la repetida concesión de nuevos plazos al contratista sin que por el recurrente se justificase, ni menos aún, se argumentase acerca de esa pedida prolongación.

Se rechaza el motivo.

UNDÉCIMO

Procede la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima de la posible reclamación por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tableros y Puentes SA contra la sentencia estimatoria parcial dictada el 3 de diciembre de 2002 por la Sección 3ª de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 502/1999 al que se acumuló el recurso 887/1999. Decide la sentencia declarar ajustado a derecho el acto por el que se acuerda la resolución contractual pero sin que proceda la imposición de penalidades ni la pérdida de la garantía ni tampoco una indemnización de daños y perjuicios a favor de ninguna de las partes. Resuelve fijar como saldo resultante de la obra ejecutada a favor de la recurrente la suma de 53.429,09 euros. Sentencia que se declara firme con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente fijando una cuantía máxima como honorarios de letrado de 3.000 euros, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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