STS 670/1995, 7 de Julio de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía núm. 332/88 a instancia de la sociedad mercantil "AERLYPER, S.A." contra la compañía mercantil "FLETAMENTOS DE BALEARES, S.A."(FLEBASA), sobre reclamación de cantidad, estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando: "...dictar en su día sentencia por la que se condene a la sociedad demandada la pago de 8.366.680 (OCHO MILLONES TRESCIENTAS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTAS OCHENTA) pesetas de principal más intereses legales desde la fecha de presentación de esta demanda así como al pago de las costas del juicio".

2. - Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos "FLETAMENTOS DE BALEARES, S.A.", contestando a la misma, estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando: "...sentencia en virtud de la cual: 1º.-Desestime íntegramente la demanda formulada por AERLYPER, S.A contra FLETAMENTOS DE BALEARES, S.A. 2º.- Imponga a AERLYPER, S.A. el pago de las costas".

3. - Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos.

4. - Tramitado el procedimiento, el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza dictó sentencia de fecha 28 de Marzo de 1.989, cuyo fallo dice literalmente: "FALLO Que, estimando parcialmente la demanda formulad a por la Procuradora Dª Magdalena Tur Pereyro en nombre y representación de la Compañía Mercantil anónima denominada "AERLYPER, S.A." contra la Compañía Mercantil "FLETAMENTOS DE BALEARES, S.A." (FLEBASA), representada procesalmente en estos autos por el Procurador D. José López, debo condenar y condeno a la mencionada entidad demandada "Flebasa" a que pague en cuanto es un deber a la parte actora la cantidad que resulte fijada en ejecución de sentencia mediante la pericia correspondiente en concepto de la reparación y revisión de la aeronave matrícula EC-BXB en los años 1.986 y 1.987 a la vista de las distintas pruebas documentales obrantes en autos señaladas en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia y con la deducción de las cantidades ya pagadas a cuenta, así como a estar y pasar por tales declaraciones, con desestimación de la demanda en sus demás pedimentos, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento de las costas causadas en esta litis".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido que sustanciada la alzada la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia con fecha de fecha 6 de diciembre de 1.991 cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO 1) Se desestima el recurso de apelación por "FLETAMENTOS DE BALEARES, S.A." contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 1.989 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 332/88 del que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la indicada resolución. 2) No procede hacer expresa declaración de costas".

Notificada la resolución anterior a las partes, el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Guinea y Gauna en nombre y representación "FLETAMENTOS DE BALEARES, S.A., formalizó recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso se haya producido indefensión para la parte.

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales que, es este último caso se haya producido indefensión a la parte.

Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción por las partes personadas se señaló para la celebración de la vista el día 20 de Junio de 1.995, a las 10'30 horas de su mañana en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

La sentencia recurrida, que acepta íntegramente los fundamentos de la dictada por el Juzgado, sienta como probados los siguientes hechos, de los que, en principio, ha de partirse: 1) A finales del año 1985 el avión EC-B X B, propiedad de la entidad demandada "Fletamentos de Baleares, S.A.", realizó un vuelo "Ferry" de Ibiza a Córdoba, quedando depositado en los talleres de la actora Aerlyper, S.A., obligándose esta entidad a reparar la aeronave y dejarla en condiciones óptimas para volar, comprometiéndose, además, a obtener los certificados necesarios a dicho fin (folio 118); 2) Con anterioridad, en 21 de octubre de 1985, Aerlyper remitió un télex a Flebasa formulando un presupuesto parcial de la reparación por importe de 5.295.000 pesetas, que fué aceptado el 18 de febrero de 1986 (folios 57 y 58); 3) El 14 de marzo del mismo año, Aerlyper se dirige nuevamente a Flebasa comunicándole la necesidad de efectuar operaciones extraordinarias de revisión no incluidas en el anterior presupuesto y que ascendían a la suma de 2.449.710 pesetas (folio 59), por lo que, en principio, el total importe presupuestado se fijó en 7.744.710 pesetas (folio 60); 4) El 17 de noviembre de 1986 Flebasa dirige nuevo télex a Aerlyper interesando le comunique la situación del avión, así como el presupuesto definitivo para su reparación con todos los certificados en regla y condiciones de pago (folio 61), contestando Aerlyper, en 23 de diciembre de 1986, mediante télex, que el presupuesto total, con todos los certificados en regla, sería de 8.470.336 pesetas, si bien a dicha suma habría que añadir los gastos del piloto para efectuar los vuelos de certificado, así como el incremento del coste de la mano de obra a partir del 1º de enero de 1987, e interesando se le remitiera, como provisión y pago a cuenta, 1.500.000 pesetas (folio 62); 5) El 30 de enero de 1987, ante la falta de contestación, Aerlyper dirige nuevo télex a Flebasa, requiriéndola para que adopte una decisión sobre una de las tres opciones que le ofrece: a) Aceptar la continuación de los trabajos con arreglo al último presupuesto y previa remesa de 1.500.000 pesetas; b) Retirar el avión, en el estado en que se encuentra, previo pago de los trabajos ya realizados, que ascendían a 6.731.584 pesetas; c) Abandonar el avión, cancelando su deuda pendiente (folio 63), a lo que contestó Flebasa, mediante télex de 11 de febrero de 1987, significando su decisión de aceptar la primera de las propuestas ofrecidas y anunciando el envío de un cheque por valor de 1.500.000 pesetas (folio 64).

Considera la Audiencia que se otorgó entre las partes un contrato de obra con suministro de materiales, consistiendo aquélla en "la reparación de la aeronave, dejándola en condiciones óptimas para volar" y existiendo el precio, aunque no se determinase de antemano su coste, variable durante la reparación por exigencias imprevistas, si resulta conforme con el valor de los materiales invertidos y con la mano de obra, según las facturas (sentencias de 25 de enero de 1909, 19 de abril de 1982, 4 de febrero de 1983 y 30 de mayo de 1987).

Sienta también: Que "en el mes de noviembre de 1987 la aeronave disponía de los certificados en regla y, por tanto, se encontraba en condiciones de vuelo"; que durante los años 1986 y 1987 Flebasa nunca se dirigió a Aerlyper denunciando incumplimiento por defectos en la obra o demora en la entrega, "pues no se había fijado plazo para ello", como demuestra la carta que, en 13 de febrero de 1988, dirigió al letrado de Aerlyper Sr. Zarraluqui, y que ninguna prueba practicó para acreditar dichos defectos. Por todo lo dicho, alegándose incumplimiento parcial en la realización y entrega de la obra y exceso en el precio, confirmó la sentencia del Juzgado que condenó a Flebasa al pago de la cantidad que resultase deber a la actora, según se fijase en ejecución de sentencia mediante pericia, pues, aunque ésta se practicó para mejor proveer en la segunda instancia, proporcionando datos suficientes para determinar la cuantía de la condena, entendió que podía constituir una "reformatio in peius" el así hacerlo, dado que no había recurrido la actora y que ello podía ir en perjuicio de la recurrente.

Recurre en casación Flebasa.

El primer motivo del recurso, al amparo del núm. 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con cita de los artículos 359 y 360 de la propia Ley Procesal, y lo hace en un doble sentido: por omisión de pronunciamiento (incongruencia omisiva), dado que la Audiencia podía haber cuantificado exactamente la cantidad objeto de la condena, sin dejar su determinación para la fase de ejecución de sentencia, a la vista del informe del perito ingeniero aeronáutico y de sus respuestas a las aclaraciones que le fueron formuladas, sin incurrir en "reformatio in peius", dado que el fallo de primera instancia no contenía suma determinada; y porque la determinación del "quantum" se deja al resultado de la pericia, sustituyendo el "imperium" del Juez, a quien corresponde la apreciación de tal prueba, por el "consilium" del Perito.

Es cierto que en la demanda se solicitaba por Aerlyper la condena de Flebasa a pagarle 8.366.680 pesetas, resto de la factura por 9.866.680 pesetas, una vez descontado el 1.500.000 pesetas entregado como provisión de fondos y a cuenta. No lo es menos que el Juzgado consideró acreditada la existencia del contrato, el cumplimiento por Aerlyper de sus obligaciones, con la terminación de las obras y las certificaciones necesarias para volar, quedando solo por resolver si la factura era excesiva, lo que dejó para ejecución de sentencia al no haberse practicado dictamen pericial, pero pareciendo, por una desafortunada redacción, que el quantum del precio sería el que determinase el perito y no, como procedía, el que concretase el Juzgado a la vista, apreciación y valoración de tal informe (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1243 del Código civil); más dicho extremo pudo solventarse pidiendo aclaración de sentencia, tanto en primera como en segunda instancia, al confirmar ésta la de aquélla, cosa que no se hizo, siendo sabido, por constituir doctrina reiterada de esta Sala, que lo que es susceptible de solventarse en aclaración de sentencia ó, incluso, en la ejecución de la misma, no tiene acceso a casación. De otra parte, la falta de lealtad procesal en el proceder de la recurrente se patentiza en el hecho de que, cuando se le puso de manifiesto la prueba pericial practicada para mejor proveer en la segunda instancia (artículo 342 de la LEC), solicitó de la Sala que no tuviese en cuenta el informe pericial por causas que, al no ser motivo del recurso, no procede examinar en este, pero que impiden el acogimiento por cuanto no puede el recurrente ir contra sus propios actos, sus propias peticiones, pidiendo primero que la Audiencia no se pronuncie y "rechace el informe pericial como definidor de la cantidad a pagar por Fletamentos de Baleares, S.A.", y luego, ante el Tribunal Supremo, plantear un motivo por omisión de pronunciamiento "dado que la Audiencia podía haber cuantificado exactamente la cantidad objeto de la condena a la vista del informe del perito y de sus respuestas a las aclaraciones que le fueron formuladas", pues tal actuar implica falta de buena fé, abuso de derecho y fraude de Ley o Procesal (artículo 7 del Código civil y 11.1 y 2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial), lo que, repetimos, obliga a rechazar el motivo, aunque en el fallo se aclare que el del juzgado, al referirse a la pericia, debe añadir previa apreciación y valoración de tal informe por el Juez, conforme a las reglas de la sana crítica, que sea él quien cuantificará el importe de la condena ó de lo debido, al encontrarnos ante un claro supuesto de los contemplados en los artículos 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre rectificación de error material cometido en la redacción del fallo, que origina oscuridad, pero no incongruencia, siendo por ello que ya la sentencia de 21 de diciembre de 1972, con cita de las de 9 de mayo de 1932, 28 de enero de 1944 y 9 de julio de 1947, establecía que tales defectos no originan el éxito de los recursos, pues pueden corregirse por medio de la aclaración establecida en el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina que se reitera en las sentencias de 28 de diciembre de 1984, 3 de junio de 1988 y 23 de febrero de 1989, apoyándose además las dos últimas en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de manera que, aclarado tal extremo no existe dejación jurisdiccional en favor del informe emitido por perito, sino la constatación del necesario auxilio de éste, dados los precisos conocimientos especializados.

Por último, nada se razona el el motivo sobre la "reformatio in peius" a que alude la sentencia recurrida y es cierto que deferir para ejecución de sentencia la determinación del "quantum" favorece a la recurrente, de manera que, careciendo de interés para que el pago se adelante, le falta legitimación para formular tal solicitud, sin que quepa duda de que debe la mayoría del importe de la obra, a la vista de que incluso fué aceptando presupuestos parciales.

Por todo lo expuesto, repetimos, el motivo ha de perecer.

El segundo motivo, con idéntico amparo procesal que el anterior, acusa infracción de los actos y garantías procesales al haberse admitido a la parte actora en periodo probatorio once documentos, entendiendo la recurrente que al así hacerlo se conculcaron los artículos 506 y 597 del la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, al no darse recurso alguno contra ello (artículo 567 de la propia Ley Procesal), hizo constar su protesta por escrito de 15 de noviembre de 1988, reiterándola en el acto de la vista ante la Audiencia, según requiere el artículo 1693.

El motivo ha de decaer por las siguientes razones: El artículo 504 establece que a la demanda o contestación han de acompañarse los documentos en que la parte interesada funde su derecho y el 506 determina los requisitos que han de exigirse a los que se presenten con posterioridad, pero tales preceptos han sido interpretados en el sentido de que la prohibición del artículo 506 afecta solo a los documentos que, conforme al artículo 504, han de acompañarse a la demanda o contestación por concernir al fondo del pleito (sentencia de 7 de febrero de 1970) y el 504 contempla estrictamente los documentos que por ser básicos de la pretensión han de ser presentados "in límine litis" en cuanto generan la causa de pedir, pero no concierne a los que desprovistos de tal significación se encaminan a combatir las alegaciones del adversario, según la doctrina jurisprudencial enseña (sentencia de 24 de octubre de 1978, que cita las de 2 de julio y 9 de diciembre de 1960, y la de 31 de octubre de 1963); en el mismo sentido, la sentencia de 27 de marzo de 1991 establece que la presentación de documentos fundamentales en que la parte basa su derecho ha de efectuarse con la demanda (artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero los demás, los que sean precisos para desvirtuar las alegaciones de la contraparte y los que no siendo fundamentales interesen a quien los presente, pueden entrar en el periodo probatorio. Y esto es lo que ocurre con los once télex presentados, pues las facturas básicas de la demanda se aportaron con ésta, con independencia de que tampoco tienen la cualidad de públicos según la definición del artículo 1216 del Código civil, ni pueden subsumirse en la enumeración del 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por último, si consta la protesta en primera instancia (escrito de 15 de noviembre de 1988), no puede afirmarse lo mismo respecto a la segunda (acta de la vista o sentencia), extremo imprescindible para la prosperabilidad, según exige el artículo 1693.

El motivo tercero, que considera existe error en la apreciación de la prueba, cita como documento de apoyo el certificado emitido por el Dr. Ingeniero Aeronáutico Jefe de la Delegación Número 6 de Material Aéreo en el Aeropuerto de Cuatro Vientos, según el cual el "Certificado de aeronavegabilidad" del avión que nos ocupa estaba "caducado por calendario el 26 de abril de 1988", lo mismo que la "licencia de estación de aeronave", demostrando, según el recurrente, que al 9 de agosto del propio año, fecha de interposición de la demanda, no se habían obtenido los certificados necesarios para volar.

El motivo carece de trascendencia, pues lo que se afirma en las sentencias de instancia, con base en el propio documento, es que en el mes de noviembre de 1987 "los certificados estaban en regla y la aeronave en condiciones de vuelo" (según la Audiencia), lo que resulta "por calendario" (según el Juzgado), de manera que para tal mes debió retirarse la nave y abonar el precio ya conocido, pero, si no se produce el pago, mal puede pretenderse que los certificados se sigan renovando, con riesgo de perderlo todo, importe de la reparación, importe de los certificados, más la cuantía de las renovaciones. Y el informe pericial ratifica lo dicho: documentación revalidada el 26 de octubre de 1987 hasta el 26 de abril de 1988 (folio 160) y buen funcionamiento el 20 de noviembre de 1987 (folio 161).

El último motivo, en fin, estima infringidos los artículos 1124, 1544 y 1258 del Código civil, pero para ello parte de que en 1987 la avioneta no se encontraba en condiciones óptimas para volar y que fué impedida su retirada por la propietaria, lo que hace decaer el motivo por hacer supuesto de la cuestión y por olvidar el derecho de retención que asistía y asiste a la actora (artículo 1600 del Código civil).

Por imperativo legal (artículos 1715, párrafo último y 1703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al no haber lugar al recurso (extremo que nada tiene que ver con la aclaración contenida en el fundamento segundo), las costas ha de imponerse a la recurrente, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, en representación procesal de Fletamentos de Baleares, S.A., contra la sentencia dictada, en 16 de diciembre de 1991, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sin perjuicio de la aclaración contenida en el fundamento segundo de esta resolución sobre que ha de ser el Juez el que, después del informe pericial, determine la cuantía de la condena en ejecución de sentencia.

Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; decretamos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.