STS 940/2004, 8 de Octubre de 2004

Ante los Juzgados de Primera Instancia de San Vicente de Respeig se presentó demanda interpuesta por la DIRECCION000 contra la mercantil BOP Promociones S.A., D. Pedro Enrique y D. Oscar solicitando se dictara sentencia por la que se condenase solidariamente a los demandados: "1).- A satisfacer a mi principal la suma de 2.857.875 Pts., importe del vaciado de la fosa séptica y de la obra de conexión de alcantarillado, de acuerdo con lo expuesto en el hecho tercero de la presente demanda.

2).- A ejecutar la totalidad de las reparaciones necesarias establecidas en el informe técnico aportado, previa la elaboración del pertinente proyecto técnico, que deberá necesariamente contar con estudio geotécnico del suelo y en las cuales deberán ser imprescindibles la realización de obras tendentes a evitar el aporte de agua al subsuelo, tales como impermeabilización de las terrazas, red de drenaje que bordeará el perímetro de la Urbanización y la adaptación de la actual entramado de zapatas corridas por losa continua o elementos rigidizadores.

3).- A ejecutar la reparación de todos los daños funcionales existentes tanto en fachadas de los edificios, como en las viviendas, fundamentalmente en las viviendas correspondientes a los Bloques 67 y 68, así como a cualesquiera otras dañadas, incluida el repintado de bloques y viviendas.

4).- A ejecutar la reparación de todas las grietas existentes en viviendas detalladas en los planos de daños (anexo nº 3 del informe), así como a conseguir la estanqueidad de las viviendas en fachadas frontales, laterales, cubiertas y terrazas, realizando además las obras de acabado pertinentes.

5).- A ejecutar todas las obras necesarias que en la elaboración del proyecto de reparación determine los técnicos como necesarias para garantizar la vida de los edificios, sin riesgo durante el periodo natural de los mismos, por si se derivara en la elaboración de dichos proyectos de reparación alguna deficiencia más hasta ahora no observada, y a fin de evitar un nuevo procedimiento.

6).- Para el supuesto de no realización de las obras por parte de los demandados en periodo que se fije en ejecución de Sentencia, que se les condene alternativamente al pago de las mismas, cuyo importe se fijará también en ejecución de sentencia y de acuerdo con el proyecto técnico de evaluación de daños.

7).- Al abono de las sumas satisfechas por la actora correspondiente al informe técnico realizado por I.T.C., en cantidad.

8).- Se condene a los demandados al pago solidario las costas causadas."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de dicho partido judicial, dando lugar a los autos nº 662/90 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda: D. Pedro Enrique, proponiendo las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de acción o de legitimación activa de la demandante, oponiéndose a continuación en el fondo para negar su responsabilidad y solicitando se dictara sentencia que, acogiendo las excepciones invocadas, desestimara la demanda sin entrar en el fondo o, en otro caso, desestimara íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora; D. Oscar, proponiendo las excepciones de litispendencia y falta de personalidad y legitimación activa de la demandante en cuanto a los apartados 3) y 4) de las peticiones de la demanda, oponiéndose a continuación en el fondo para negar su propia responsabilidad e interesando se dictara sentencia por la que se apreciaran conjunta o indistintamente cualesquiera de las excepciones formuladas o, subsidiariamente, de entrar en el fondo del asunto, se le absolviera de la demanda, en cualquier caso con imposición de costas a la actora; y la mercantil BOP PROMOCIONES S.A., haciendo suyas las excepciones articuladas por el demandado D. Pedro Enrique, proponiendo también la de falta de legitimación pasiva, oponiéndose a continuación en el fondo e interesando se dictara sentencia que acogiese las excepciones propuestas sin entrar en el fondo del asunto o, de rechazarlas, la absolviera de la demanda y condenara en costas a la actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 1994 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando la demanda interpuesta por D. Juan T. Navarrete Ruiz en nombre de la DIRECCION000 contra las Mercantil - BOP PROMOCIONES S.A., D. Pedro Enrique y D. Oscar debo condenar y condeno a los co- demandados en forma solidaria a:

1. Satisfacer a la parte actora la cantidad de 2.857.875 pts. importe del vaciado de la fosa séptica y de la obra de conexión del alcantarillado.

2. A ejecutar la totalidad de la reparación necesarias previa la elaboración del pertinente proyecto técnico y en las cuales será imprescindible la realización de obras tendentes a evitar el aporte de agua al subsuelo, tales como la impermeabilización de las terrazas, la construcción de una red de drenaje que bordeará el perímetro de la urbanización y toda aquella obra necesaria para evitar daños similares.

3. A ejecutar la reparación de todos los daños funcionales existentes tanto a fachadas de los edificios como en las viviendas, fundamentalmente a los Bloques 67 y 68. Se procederá también al repintado de los bloques y viviendas afectadas.

4. A ejecutar la reparación de todas las grietas existentes en las viviendas así como conseguir la estanqueidad de las viviendas.

5. A ejecutar todas las demás obras necesarias para garantizar la vida de los edificios.

6. Al abono de las sumas satisfechas por la actora respecto al informe técnico realizado por ITC.

Así mismo será condenada la demandada al pago de las costas procesales."

Interpuestos por los tres demandados contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 788/94 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante y acordado el recibimiento a prueba para la práctica de documental y confesión judicial, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 1998 con el siguiente fallo: "Que estimando los recursos de apelación interpuestos por BOP Promociones, SA, representada por el Procurador señor Ochoa Poveda, por don Pedro Enrique, representado por el Procurador señor Córdoba Almela, y por don Oscar, representado por el Procurador señor Saura Saura, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Vicente del Raspeig, con fecha 6 mayo 1994, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en cuanto a los siguientes particulares:

1. la condena del apartado primero del fallo, de la que se exceptúa al demandado don Oscar y en la que se sustituye su importe líquido por la cantidad que en ejecución de sentencia se justifique abonada por la actora por los conceptos de vaciado de fosa séptica y obra de conexión del alcantarillado, con el límite de lo reclamado en la demanda;

2. las condenas del apartado quinto del fallo y del pago de las costas procesales, que se dejan sin efecto; confirmando dicha resolución en sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia".

Anunciados sendos recursos de casación por los tres demandados contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados, pero únicamente los interpusieron ante esta Sala D. Oscar y D. Pedro Enrique, representados por los Procuradores D. Jorge Deleito García y Dª María del Carmen Otero García respectivamente, articulándolos en los siguientes motivos al amparo del art. 1692 LEC de 1881: el de ese primer demandado, en cinco motivos de los que el primero, el tercero y el quinto se amparaban en el ordinal 4º de dicho art. 1692, el cuarto en el ordinal 3º y el segundo prescindía de dicho requisito, fundándose en infracción del art. 1591 en relación con los arts. 1104 y 1137, todos del CC, y de la jurisprudencia (motivo primero), de los arts. 512, 621-2º y 3º, 580-2º, 632 y 659 LEC de 1881 y 1232 CC (motivo segundo), del art. 1591 en relación con el 1214, ambos del CC (motivo tercero), del art. 12 de la Ley 49/60 de 21 de julio (motivo cuarto) y del art. 1591 en relación con los arts. 1101 y 1107-1º, todos del CC (motivo quinto); y el recurso de D. Pedro Enrique, en cuatro motivos, amparado el primero en el ordinal 3º del ya citado art. 1692 y en su ordinal 4º los restantes, y fundados en infracción de los arts. 359 LEC de 1881 (motivo primero), 1591 CC (motivos segundo y tercero) y 1591 en relación con los arts. 1101 y 1107-I CC (motivo cuarto).

Declarada por auto de esta Sala de 6 de julio de 1998 la caducidad del recurso preparado por la mercantil codemandada, personada como recurrida la parte demandante por medio del Procurador D. Antonio A. Sánchez-Jaúregui Alcaide, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC de 1881 con la fórmula de "visto" para el recurso de D. Pedro Enrique y proponiendo la inadmisión del segundo motivo del otro recurso y admitidos ambos recursos por auto de 1 de diciembre de 1999, el recurrente, D. Pedro Enrique impugnó los dos primeros motivos del recurso del otro recurrente, mostrando su conformidad con los restantes, y la parte actora- recurrida impugnó ambos recursos interesando su desestimación, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de costas a los recurrentes.

Por Providencia de 3 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Los dos recursos de casación a examinar se interponen por el Arquitecto y el Aparejador demandados a los que la sentencia impugnada, confirmando sustancialmente la de primera instancia, condenó, junto con la promotora asimismo demandada pero que no ha llegado a interponer el recurso de casación preparado en su día, a ejecutar una serie de reparaciones y a pagar unas sumas dinerarias estimando la demanda interpuesta por una comunidad de propietarios al amparo del art. 1591 CC. El pronunciamiento condenatorio de ambos recurrentes únicamente varía en cuanto al pago de la cantidad que corresponda por vaciado de la fosa séptica y obra de conexión al alcantarillado, que la sentencia recurrida mantuvo respecto del Arquitecto pero no respecto del Aparejador por considerar el defecto en cuestión ajeno por completo al ámbito de sus competencias profesionales, y los recursos de casación de ambos demandados se articulan, al amparo del art. 1692 LEC de 1881, en cinco motivos el recurso del Aparejador y cuatro motivos el del Arquitecto.

Razones de método imponen comenzar el estudio de los recursos por el motivo cuarto del recurso de Aparejador, ya que al amparo del ordinal 3º del referido art. 1692 LEC de 1881 y citando como infringido el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda, insiste en la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de propietarios demandante para pedir la reparación de los defectos constructivos aparecidos en elementos privativos de la urbanización toda vez que el poder para pleitos aportado en su día se refería únicamente a su capacidad legal para otorgarlos en defensa de los intereses de la comunidad.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por ser jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que el Presidente de la comunidad de propietarios de un edifico afectado en su conjunto por vicios ruinógenos puede demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos (SSTS 16-11-01 y 15-4-04 por citar solamente dos), doctrina plenamente aplicable a este caso porque los daños en las viviendas de la urbanización cuya reparación se pedía en la demanda eran consecuencia de las deficiencias estructurales de la edificación en su conjunto.

Por las mismas razones de método procede examinar ahora el motivo primero del recurso del Arquitecto, formulado al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción del art. 359 de la misma ley por adolecer de incongruencia la sentencia impugnada en dos puntos de su pronunciamiento condenatorio: el que sustituye la cantidad líquida pedida en la demanda como importe de las obras de vaciado de la fosa séptica y obra de conexión al alcantarillado por la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia; y el que acuerda la reparación de todas las grietas existentes en las viviendas cuando resulta que la demanda se refería únicamente a las viviendas detalladas en los planos de daños del anexo 3 del informe acompañado con la misma.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado en ambos aspectos: en el primero, porque si bien es cierto que las facturas acompañadas con la demanda para acreditar la cantidad líquida reclamada por el referido concepto no fueron adveradas, también lo es que las muy deficientes condiciones de la fosa séptica, la urgente necesidad de conexión con la red de alcantarillado y la ejecución de las obras precisas a costa de la comunidad actora quedaron más que probadas, por lo que, acreditada la existencia del daño y su remedio por la demandante, nada impide acordar, como hace la sentencia impugnada, que la cantidad efectivamente abonada se justifique en ejecución de sentencia y que la suma a pagar por este demandado-recurrente tenga el límite del importe reclamado en la demanda, todo ello según la reiteradísima doctrina de esta Sala que pone en la propia existencia o determinación de los daños el límite de lo que no puede diferirse a ejecución de sentencia; y en el segundo aspecto, porque el motivo tiene como punto de partida una pura y simple tergiversación de lo verdaderamente pedido en la demanda, que ciertamente se refería "fundamentalmente" a las viviendas de dos de los bloques, pero también "a cualesquiera otras dañadas" (petición 3ª), y que ciertamente se refería a viviendas detalladas en los planos de daños (anexo 3 del informe), pero también a "las viviendas" en general (petición 4ª), de suerte que ninguna duda razonable planteaba la demanda en orden a que se pedía la reparación de los daños y grietas de todas la viviendas de la urbanización aunque en el momento de presentarla se hubieran manifestado especialmente en las viviendas de dos bloques.

Debe estudiarse a continuación, por plantearse como alternativo del primer apartado del motivo recién examinado, el segundo motivo del recurso del Arquitecto, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción del art. 1591 CC porque, según este recurrente, los defectos de la fosa séptica no constituirían vicio constructivo ni ruinógeno imputable a él ya que su proyecto "contemplaba la conexión de la red de saneamiento al alcantarillado, si bien, por exigencia del Promotor, con la sola finalidad de poder hacer entrega de las viviendas llevó a cabo la construcción de una fosa séptica provisional, y ello hasta que pudiera llevarse a cabo la conexión al alcantarillado municipal, que ni siquiera estaba construido en el momento de la terminación de las viviendas".

Semejante planteamiento es de todo punto inaceptable, por rayar en el absurdo, y en consecuencia el motivo ha de ser desestimado, porque dice muy poco de la profesionalidad del recurrente que éste cediera a las exigencias del promotor y firmara el certificado final de una obra no ajustada al proyecto para, luego, querer desentenderse de los múltiples problemas generados por esa solución "provisional" cuya responsabilidad quiere descargar por completo sobre el promotor olvidando sus obligaciones profesionales como superior director de la obra proyectada hasta su total terminación.

Por su relación también con el segundo apartado del motivo primero, procede estudiar ahora el tercer motivo del recurso del Arquitecto, que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y citando como infringido el art. 1591 CC, pretende, en esencia, que las reparaciones a ejecutar por los demandados se limiten a dos de los bloques de la urbanización. Para lograrlo, el alegato del motivo se extiende en una serie de consideraciones cuyo núcleo lo constituye la falta de una prueba pericial técnica que fue suplida por el tribunal mediante el informe técnico acompañado con la demanda y expresamente impugnado por el hoy recurrente, pese a lo cual éste hace continuas referencias al mismo para discutir la necesidad de una red de drenaje que bordee todo el perímetro de la urbanización.

Bien claramente se advierte que el motivo encubre una cuestión de valoración de prueba o de falta de prueba ajena del todo al precepto que se cita como infringido. Si el hoy recurrente entendía que para evitar el aporte de agua al subsuelo no era necesaria una red de drenaje que bordeara el perímetro de la urbanización sino alguna otra más sencilla y menos gravosa, bien podía haber propuesto prueba pericial al respecto, máxime dada su condición de Arquitecto. Pero lo que no puede hacer es tachar de incorrecto un pronunciamiento que supedita la construcción de la red de drenaje a lo que resulte del "pertinente proyecto técnico", cauce verdaderamente apropiado para determinar si la red de drenaje bordeará todo el perímetro de la urbanización o solamente una parte.

En cuanto a otros aspectos de tan desordenado motivo, como es la insistencia en que las reparaciones en las viviendas se limiten a las de dos bloques de la urbanización, baste señalar que en el informe de la Administración, tras la denuncia de la comunidad de propietarios, se constatan las múltiples grietas observadas "especialmente" en los bloques 67 y 68, aunque en el resto que, "parece menos afectado", "empieza a iniciarse el mismo tipo de problema", y que en la propuesta de resolución sancionadora se constatan las deficiencias más graves "sobre todo" en aquellos mismos bloques "aunque en el resto también se han producido", por todo lo cual, en suma, no se alcanzan a comprender los reproches de índole probatoria que este recurrente hace al tribunal sentenciador desde el más absoluto olvido de su propia pasividad probatoria.

Cumple ahora examinar el motivo primero del recurso del Aparejador, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción del art. 1591 en relación con los arts. 1104 y 1137, todos del CC, y de la doctrina de esta Sala sobre la responsabilidad solidaria de los partícipes en la edificación.

Tomando como punto de partida la falta de prueba o dictamen pericial, el muy extenso alegato del motivo se dedica a justificar la falta de responsabilidad de este recurrente, desde su condición de Aparejador, en los defectos cuya reparación acuerda el fallo en sus apartados segundo (aporte de agua al subsuelo), tercero (daños funcionales en las fachadas de los edificios y en las viviendas) y cuarto (grietas y defectos de estanqueidad en las viviendas), para lo cual analiza la prueba practicada desde su propia y muy personal perspectiva en relación con la conocida jurisprudencia de esta Sala que declara la responsabilidad solidaria de los partícipes en la edificación si no puede individualizarse la de cada uno, individualización que según este motivo sí es posible por ser imputables aquellos defectos principalmente al Arquitecto.

Realmente lo que pretende el motivo no es otra cosa que eludir la correcta aplicación al caso de la propia jurisprudencia que cita en su apoyo, cuya finalidad es proteger a los perjudicados por vicios ruinógenos cuando se acredite que todos los demandados han contribuido a su aparición. Que el Aparejador recurrente ofrezca ahora su propia y peculiar valoración de la prueba, cayendo en el error de dar por sentado que la urbanización estaba integrada por setenta y dos bloques cuando en realidad lo estaba por seis, que quiera trasladar al régimen de responsabilidad civil de los demandados la proporcionalidad resultante de las diferentes sanciones impuestas por la Administración a cada uno, olvidando que la mayor cuantía de la impuesta a la promotora se justifica en la resolución correspondiente por la especial relación entre ésta y la Administración al tratarse de viviendas de protección oficial, y que pretenda, en suma, exonerarse de responsabilidad por faltar prueba pericial, es tanto como desconocer el verdadero sentido de la jurisprudencia invocada, que impone a cada demandado la carga de probar su falta de responsabilidad en la ruina que a su vez haya probado el demandante (SSTS 17-3-93, 27-6-94, 19-10-98, 25-6-99, 5-11-01 y 22-7-04) o, desde otro punto de vista, adelantar el contenido de una eventual acción de repetición de este recurrente contra el otro.

En cuanto al motivo segundo de este mismo recurso del Aparejador, carente de amparo casacional y fundado en infracción de los arts. 512, 580, 632 y 659 LEC de 1881 y 1232 CC, su incumplimiento de los requisitos mínimos del recurso de casación es tan patente que, ya de entrada, se impone su desestimación, porque ni puede pretenderse de esta Sala una nueva valoración de la prueba, incluida la testifical, ni es aceptable la absoluta falta de precisión sobre si lo denunciado es un error en la valoración de la prueba o una infracción de las reglas sobre carga de la prueba, ni cabe la cita acumulada en un mismo motivo de preceptos heterogéneos referidos a pruebas de muy distinta naturaleza, como en infinidad de ocasiones ha declarado esta Sala, ni es admisible prescindir en absoluto del amparo casacional en una norma específica ni, en fin, puede olvidarse que la omisión de prueba pericial sobre el grado de responsabilidad del Aparejador recurrente sólo a éste es imputable según la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico anterior.

Lo razonado hasta ahora es suficiente para justificar la desestimación del tercer motivo del recurso del Aparejador, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción del art. 1591 en relación con el 1214, ambos del CC, porque aparte de reiterar una y otra vez, inexplicablemente, el grueso error de dar por sentado que la urbanización se componía de setenta y dos bloques cuando en realidad estaba integrada por seis, su alegato no es sino un vano empeño por negar lo evidente, es decir, la extensión de los vicios ruinógenos a bloques o elementos distintos de aquéllos en que inicialmente se manifestaron de un modo más acusado, realidad constatada no sólo en el informe acompañado con la demanda sino también en el informe de la Administración incorporado a las actuaciones en periodo probatorio.

Finalmente los motivos quinto del recurso del Aparejador y cuarto del recurso del Arquitecto, únicos pendientes de examinar y orientados ambos a impugnar la condena al pago de las sumas satisfechas por la actora por el informe técnico acompañado con la demanda, han de ser asimismo desestimados porque, formulados por igual al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 para denunciar la infracción del art. 1591 en relación con los arts. 1101 y 1107, todos del CC, se fundan en que dicho informe, anterior a la demanda y por tanto extraprocesal, no era necesario para la reclamación, de suerte que la cantidad satisfecha por su elaboración no sería repercutible en contra de los demandados; tesis que, dada la magnitud de los vicios ruinógenos que aparecieron, la prontitud con que se manifestaron y su progresión imparable, extendiéndose por una urbanización de seis bloques, resulta de todo punto insostenible porque, a la vista de todas esas circunstancias, difícilmente se podía formular una demanda ajustada a los requisitos del art. 524 LEC de 1881 sin ese previo informe técnico o, según se pretende en uno de los motivos, con solamente un acta notarial fotográfica. Ha de estarse, por tanto, al criterio mantenido por esta Sala en su sentencia de 6 de abril de 1994 y no al de la sentencia de 6 de septiembre de 1993.

No estimándose procedente motivo alguno de ninguno de los dos recursos, debe declararse no haber lugar a los mismos y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a cada recurrente las costas causadas por su recurso, con la puntualización de que el Arquitecto recurrente no será acreedor de costas por impugnación del recurso del Aparejador, al tratarse, en esencia, más de una adhesión que de una impugnación en sentido propio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español