STS 219/2007, 1 de Marzo de 2007

1.- El Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Iñigo, en nombre y representación de Ehun Camping, S.A., formuló demanda de menor cuantía sobre vicios de construcción, contra la entidad Nukra S.L., D. Eugenio, D. Jorge y su esposa Dª Frida, D. Alfredo y contra D. Vicente, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que: 1.- Ehun Camping, S.A. tiene derecho a ser indemnizado por los demandados de forma solidaria o mancomunada en las cuotas que determine el Juzgador por los defectos constructivos de la obra del Camping de Castro Urdiales en las cantidades que haya invertido en la reparación que se acrediten en periodo probatorio hasta la ejecución de la sentencia, condenando en su consecuencia a los demandados al abono de tales indemnizaciones.

2. - Que los demandados de forma solidaria o en las cuotas que determine S.Sª habrán de realizar las obras que queden pendientes para dejar el Camping de Castro en las debidas condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, subsanando la totalidad de los defectos constructivos existentes y que no hayan sido reparados a la fecha de la sentencia firme

3. - Condene asimismo a los demandados a la devolución de las cantidades que en exceso hubiese percibido don Jorge o Nukra, S.L. por las partidas de obra que resulten de inferior calidad a las presupuestadas y cuya reparación resulte antieconómica y aquellas que necesariamente hayan de ser demolidas.

4. - Que Ehun Camping, S.A. tiene derecho a ser indemnizado de forma solidaria o mancomunada en las cuotas que se determine por los daños causados por la deficiente y tardía entrega del camping consiste en el lucro cesante determinado por la pérdida de las rentas de arrendamiento y el deterioro comercial en la cantidad que se establezca en la sentencia o en pérdida de ejecución de sentencia o en periodo de ejecución de sentencia.

5. - Previa o simultánea a tales declaraciones, se declare que la responsabilidad de Nukra, S.L. debe ser asumida directamente por sus socios Sres. Frida y Jorge, levantando el velo de la citada sociedad y declarando la nulidad de la misma en sus relaciones con Ehun Camping S.A., con los efectos inherentes a tales declaraciones". 2.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Nukra, S.L., D. Jorge, Dª Frida y D. Alfredo, quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que: 1º.- Se desestimen íntegramente las pretensiones a la demanda contra los demandados D. Jorge, Dª Frida y D. Alfredo, decretando su absolución por no ser partes en la relación jurídica material. 2º.- Se estime en parte la demanda dirigida contra Nukra S.L., pero en el solo sentido de fallar: 1.- Su obligación de resarcir a Ehun Camping S.A., en la cantidad de 396.630 pesetas importe de la factura de Sánchez Penagos S.L., documento 47 de la demanda. 22. Su obligación de realizar o asumir el costo (que se determinaría en ejecución de sentencia) a elección de la demandada, las reparaciones necesarias para eliminar las humedades existentes en la vivienda superior. 3. Su obligación de finalizar o asumir su costo (que se determinaría en ejecución de sentencia) a elección de la demandada, los trabajos de ultimación y repaso que quedaron pendientes a 20 de diciembre de 1991 y siempre que: a) hayan sido abonados por la demandante en su momento y b) sean de la entidad descrita en la cláusula decimosexta, párrafo segundo, del contrato de 18 de enero de 1991. 3º .- Se decrete que, si se optare por asumir el costo, las cantidades resultantes, de la anterior serán deducidas si a ello hubiere lugar, de lo que se declare debe EHUN CAMPING S. A a NUKRA S.L., en virtud de la demanda reconvencional. 4º.- Se desestimen todas las demás pretensiones deducidas por la demandante contra NUKRA, S.L., declarando no ser responsabilidad de éste los desperfectos denunciados en el camping. Por Otrosí NUKRA S.L.. formuló demanda reconvencional contra EHUN CAMPING, S.A., en base a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que: 1º.- Se condene a la reconvenida a estar y pasar por los términos de los contratos de 18 de enero y 26 de septiembre de 1991 y en su consecuencia a abonar a la reconviniente el importe d e la liquidación final presentada, 55.237.872 pesetas, a lo que se asumirá el importe de la tierra vegetal extendida en el camping 7.277.088 pesetas, condenando por lo tanto a la reconvenida a pagar la total cantidad de 62.514.960 pesetas, minoradas por los descuentos que proceda hacer en virtud de las responsabilidades a que resulte obligada NUKRA, S.L., frente a EHUN CAMPING, S.A., por la demanda principal. 2º.- Se condene a la reconvenida a abonar a la reconviniente, en concepto de daños y perjuicios el importe que resulte de aplicar el 16% anual a la cantidad anterior por el periodo que medie entre el día 5 de enero de 1992 y la fecha total del pago. 3º.- Se condene a la reconvenida a las costas del presente procedimiento por haberse anteriormente negado sistemáticamente a practicar la liquidación que ahora se demanda.

3. - Por el Procurador Sr. Marino Linaje en nombre y representación de D. Eugenio, presentó escrito contestando a la demanda formulada de contrario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que acogiendo cualquiera de las excepciones de forma y fondo invocadas por esta parte, se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a su representado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

4. - El Procurador Sr. Rodríguez Muñoz en nombre y representación de D. Vicente, contestó a la demanda formulada por la parte actora y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que se desestime la demanda respecto de todos los demandados absolviéndoles en la instancia de acogerse la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda que expresamente se alega, o bien se desestime la demanda respecto de mi representado, y en ambos supuestos se condene a la Sociedad actora a que pague a mi representado el importe de las costas que se le ocasionen en este litigio.

5. - El Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Iñigo, en nombre y representación de Ehun Camping, S.A., contestó a la demanda reconvencional y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que "se desestime íntegramente la reconvención planteada por NUKRA, S.L. y subsidiariamente en caso de que S.Sª estimare que hubiere lugar al pago de alguna cantidad, la misma sea deducida con la cantidad que fuera necesaria para poder efectuar las reparaciones precisas. Así mismo reiteramos la estimación y la demanda principal y su suplico, cuya concreción en cuantía indemnizatoria y de obra a efectuar, se fijará tras la practica de la prueba o en su caso en trámite de ejecución de sentencia, y todo ello por ser de justicia que pido".

6. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Laredo, dictó sentencia en fecha 10 de junio de 1997 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Cuevas Iñigo, actuando en nombre y representación de EHUN CAMPING, S.A. contra NUKRA, S.L., representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz; D. Eugenio ; representado por el Procurador Sr. Marino Linaje; D. Jorge, Dña. Frida, D. Alfredo y D. Vicente ; todos ellos representados por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz; debo condenar y condeno a los demandados a subsanar los graves vicios constructivos que afectan al inmueble litigioso, siendo a cuenta del arquitecto D. Eugenio la reparación de los taludes, y del resto de los demandados solidariamente el cometimiento de las obras necesarias para reparar las restantes deficiencias descritas en los informes técnicos practicados en periodo probatorio. De igual modo debo declarar y declaro el derecho de la entidad demandante a ser indemnizada en las cantidades invertidas para la reparación de los defectos constructivos, condenando a D. Eugenio a satisfacer a la demandante la cantidad de 17.783.432 pesetas y a la entidad NUKRA, Dña. Frida y D. Alfredo y a D. Jorge a satisfacer solidariamente a la actora la suma de 396.670 pesetas, así como las restantes partidas satisfechas por la entidad demandante en dicho concepto, cuya determinación se difiere, al trámite de ejecución de sentencia, previa comprobación de tratarse de partidas previstas en el proyecto y pendientes de ejecución o destinadas a subsanar las deficiencias de que adolecía la obra. Declarando el derecho de la entidad demandante a ser indemnizada en las partidas de lucro cesante por la pérdida de las rentas de arrendamiento que se determinen en ejecución de sentencia desde el año 1992 inclusive hasta la fecha de la presente resolución, condenando solidariamente a los demandados a su abono; con imposición de las costas causadas en la instancia a los demandados. Que estimando la demanda reconvencional formulada por NUKRA, S.L., Dña. Frida, D. Alfredo y D. Jorge, contra Ehun Camping S.A., debió condenar a la demandante-reconvenida a satisfacer a los reconvinientes la cantidad de

62.514.960 pesetas, que deberá hacer efectiva una vez que los citados subsanen las importantes deficiencias de que adolece la obra imputables al contratista. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitados los recursos con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por NUKRA, S.L., DON Jorge, DOÑA Frida, DON Alfredo, DON Eugenio Y DON Vicente contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Laredo, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes extremos: 1.-En cuanto condena a todos los codemandados, excepto a don Eugenio a reparar los defectos derivados de encontrarse "la red de alumbrado sin mantenimiento, los registros de las farolas y armarios abiertos con el riesgo que conlleva" e "inadecuado estado general de montacargas", de cuya pretensión debemos absolver y absolvemos a dichos demandados. 2.- En cuanto condena a los demandados a satisfacer a la actora "las restantes partidas satisfechas por la entidad demandante en dicho concepto, cuya determinación se difiere al trámite de ejecución de sentencia, previa comprobación de tratarse de partidas previstas en el proyecto y pendientes de ejecución o destinadas a subsanar las deficiencias de que adolecía la obra", de cuya pretensión debemos absolver y absolvemos a dichos demandados. 3.- En cuanto concreta el derecho de la actora a ser indemnizada en las partidas de lucro cesante por la pérdida de las rentas de arrendamiento en las que se determinen en periodo de ejecución de sentencia y desde el año 1992 hasta la fecha de la sentencia de instancia, lo que se deja sin efecto para en su lugar declarar el derecho de la actora a ser indemnizada en la suma de 7.813.694 pts. por los daños y perjuicios causados, condenando a todos los demandados de forma solidaria a su pago. 4.- En el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia por la demandada principal, que se deja sin efecto para en su lugar declarar no haber lugar a hacer especial imposición de dichas costas a ninguna de las partes. En lo demás, con desestimación en otra parte de dichos recursos, debemos confirmar y confirmamos la sentencia en cuanto resuelve sobre la demanda principal, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada por dichos recursos. Y que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por EHUN CAMPING, S.A., contra referida sentencia, debemos revocar y revocamos la misma en el particular en que condena a dicha recurrente a satisfacer a doña Frida, DON Alfredo Y DON Jorge la suma de 62.514.960 pts, lo que se deja sin efecto, confirmando en lo restante la sentencia en cuanto resuelve sobre la demanda reconvencional. Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada por este recurso".

1.- El Procurador de los Tribunales D. Juan Idarreta Gabilondo (posteriormente sustituido por su compañera Dª María José Bueno Ramírez), en nombre y representación de NUKRA, S.L., D. Jorge, Dª Frida y D. Alfredo, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Santander (Sección Primera), con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Se denuncia en este motivo la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 6.4, sobre el fraude de ley, y 7.2, sobre el abuso de derecho, ambos del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo de la personalidad jurídica de las entidades mercantiles, incardinada en los preceptos citados y, en concreto, de las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12-6-1995 y 12-2-1999 entre otras. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver cuestiones objeto del debate. Se denuncia en este motivo la infracción por la sentencia recurrida del art. 1243 del Código Civil, que dispone que el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 632 de esta última, que obliga a los Jueces y Tribunales a apreciar dicha prueba según las reglas de la suma critica. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. La sentencia recurrida infringe las normas reguladoras de la sentencia, y concretamente lo dispuesto en el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incurriendo en vicio de incongruencia la existir contradicción entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia. Este motivo se plantea con carácter subsidiario respecto al anterior, para el caso de que este último sea desestimado".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 10 de octubre de 2002, se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo.

3. - La Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de Ehun Camping, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que "se desestime en su totalidad el recurso interpuesto, confirmándose en todos sus extremos la dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria de trece de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, con expresa imposición de costas de este recurso a los recurrentes".

4. - La Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Afonso Rodríguez en nombre y representación de D. Vicente, presentó escrito impugnando el recurso de casación y tras las alegaciones que estimó oportunas, termino suplicando a la Sala dicte sentencia "desestimando el primer motivo, sin perjuicio de que puedan ser estimados los otros dos motivos del recurso de casación"

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día catorce de febrero del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por la entidad mercantil Ehun Camping, S.A. se formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Nukra, S.L., don Eugenio don Jorge y su esposa doña Frida, don Alfredo y don Vicente, en cuyo suplico solicitaba sentencia por la que se declarase: 1.- Que Ehun Camping, S.A. tiene derecho a ser indemnizado por los demandados de forma solidaria o mancomunada en las cuotas que determine el Juzgador por los defectos constructivos de la obra del Camping de Castro Urdiales en las cantidades que haya invertido en la reparación que se acrediten en periodo probatorio hasta la ejecución de la sentencia, condenando en su consecuencia a los demandados al abono de tales indemnizaciones.

2. - Que los demandados de forma solidaria o en las cuotas que determine S.Sª habrán de realizar las obras que queden pendientes para dejar el Camping de Castro en las debidas condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, subsanando la totalidad de los defectos constructivos existentes y que no hayan sido reparados a la fecha de la sentencia firme

3. - Condene asimismo a los demandados a la devolución de las cantidades que en exceso hubiese percibido don Jorge o Nukra, S.L. por las partidas de obra que resulten de inferior calidad a las presupuestadas y cuya reparación resulte antieconómica y aquellas que necesariamente hayan de ser demolidas.

4. - Que Ehun Camping, S.A. tiene derecho a ser indemnizado de forma solidaria o mancomunada en las cuotas que se determine por los daños causados por la deficiente y tardía entrega del camping consiste en el lucro cesante determinado por la pérdida de las rentas de arrendamiento y el deterioro comercial en la cantidad que se establezca en la sentencia o en pérdida de ejecución de sentencia o en periodo de ejecución de sentencia.

5. - Previa o simultánea a tales declaraciones, se declare que la responsabilidad de Nukra, S.L. debe ser asumida directamente por sus socios Sres. Frida y Jorge, levantando el velo de la citada sociedad y declarando la nulidad de la misma en sus relaciones con Ehun Camping S.A., con los efectos inherentes a tales declaraciones. Por Nukra, S.L., don Jorge y doña Frida y don Alfredo, se contestó a la demanda solicitando la absolución de las personas físicas por no ser partes en la relación jurídica material y se estime frente a Nukra, S.L. en el sentido de fallar: 1. Su obligación de resarcir a Ehun Camping S.A. en la cantidad de 369.630 pesetas, importe de la factura de Sánchez Penagos, S.L.; 2. Su obligación de realizar o asumir el costo (que se determinaría en ejecución de sentencia), a elección de la demandada, las reparaciones necesarias para eliminar las humedades existentes en la vivienda superior.

3. Su obligación de finalizar o asumir su costo (que se determinaría en ejecución de sentencia) a elección de la demandada, los trabajos de ultimación y repaso que quedaron pendientes a 20 de diciembre de 1991 y siempre que: a) hayan sido abonados por la demandante en su momento, y b) sean de la entidad descrita en la cláusula decimosexta, párrafo segundo, del contrato de 18 de enero de 1991 .

Esta formuló reconvención solicitando: 1º. Se condene a la reconvenida a estar y pasar por los términos de los contratos de 18 de enero y 26 de septiembre de 1991 y en su consecuencia a abonar a la reconviniente el importe de la liquidación final presentada, 55.237.872 pesetas, a lo que se sumará el importe de la tierra vegetal extendida en el camping, 7.277.088 pesetas, condenando por lo tanto a la reconvenida a pagar la total cantidad de sesenta dos millones quinientas catorce mil novecientos sesenta pesetas (62.514.000 ptas.), minoradas por los descuentos que proceda hacer en virtud de las responsabilidades a que resulte obligada Nukra S.L. frente a Ehun Camping S.A. por la demanda principal.

2. Se condene a la reconvenida a abonar a la reconviniente, en concepto de daños y perjuicios, el importe que resulte de aplicar el 16% anual a la cantidad anterior por el periodo que medie entre el día 5 de enero de 1992 y la fecha total del pago.

Los restantes codemandados se opusieron a la demanda solicitando su absolución.

En primera y segunda instancia recayó sentencia en los términos recogidos en los antecedentes de esta resolución.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo primero del recurso denuncia infracción del art. 6.4, sobre el fraude de ley, y 7.2, sobre abuso de derecho, ambos del Código Civil, así como la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo de la personalidad jurídica de las entidades mercantiles con cita de diversas sentencias de esta Sala. Dice la sentencia recurrida que "frente a la normalidad que invoca la mercantil demandada en su constitución y desarrollo, se alza la realidad de que fue en todo momento don José Amézaga Marañón quien apareció frente a la actora como la persona capaz de asumir la obra; el hecho de que él mismo oferte diversos presupuestos a nombre de mercantiles distintas acredita que lo relevante no eran tanto esas sociedades como su intervención personal, derivada de sus conocimientos tanto por su profesión como por su relación con la actividad de camping tan es así que en principio el contrato fue meramente verbal y sólo después se documentó; para cuando esto se realiza ya está constituida la mercantil NUKRA, S.L., pero de una forma que no puede menos de tacharse fraudulenta en este contexto; precisamente don Jorge no es ni siquiera socio de la mercantil, pues sólo es su administrador, sin capital social alguno ni riesgo, por tanto en la empresa; su esposa con quien el régimen económico matrimonial es de separación de bienes, aporta tan sólo mil pesetas de capital social, cuando las obligaciones sociales eran ya al tiempo de la inscripción de la sociedad en el registro mercantil de muchísimos millones; y el otro socio, cuñado del administrador, aporta el resto del capital social, 499.000 pts.; de esta suerte, frente a la otra parte contratante y en trance de tener que responder de unas importantes responsabilidades económicas, se pretende hacer valer la figura de una sociedad mercantil que no ha tenido más actividad económica que el contrato que nos ocupa, constituida con un exiguo capital social, que no tuvo nunca una realidad pues ni siquiera tuvo obreros ni empleados con que ejecutar la obra...".

La sentencia de 29 de junio de 2006 recoge la doctrina jurisprudencial en esta materia que resume en los siguientes apartados: 1º. La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno los derechos de los demás (sentencias, entre otras, de 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006 ); 2º. Se trata de evitar, en todo caso, que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento (sentencias de 17 de octubre de 2000; 3 de junio y 19 de septiembre de 2004; 16 de marzo y 30 de mayo de 2005 ); 3º. Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales (sentencia de 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006 ) y entre ellas el pago de deudas (sentencias de 19 de mayo de 2003, 27 de octubre de 2004 )...y 4º Sin embargo siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional (sentencias de 4 de octubre de 2002 y 11 de septiembre de 2003 ), por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido.

Atendidos los datos recogidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, antes transcritos ha de estimarse que en ella se ha hecho una correcta y acertada aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas mercantiles, pues de ellos resulta evidente el animo defraudatorio que persiguió la constitución de Nukra, S.L. con la única finalidad de eludir las responsabilidades que de la ejecución de obra pudieran derivarse para la persona física que en todo momento se manifestó como contratista de la concertada, sin que conste, por otra parte, que la sociedad tenía suficiente patrimonio para hacer frente a esas posibles responsabilidades.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo segundo denuncia infracción de los arts. 1243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2006, reitera que "la revisión de la prueba pericial tiene carácter extraordinario, ya que no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido, como decía la sentencia de 6 de octubre de 2004, con numerosos precedentes (sentencias de 13 de diciembre de 2003, 19 de abril de 2004 ) en una doctrina que se mantiene sin fisuras (sentencias de 21 y 29 de abril de 2005 ) y que sólo tiene excepciones en el caso de que el Juzgador tergiverse las conclusiones periciales, falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas (sentencias de 29 de abril de 2005 que cita entre otras, las de 8 de febrero de 2002, 19 de junio de 2002, 30 de noviembre de 2004, tec.)".

Se pretende en el motivo establecer que la causa eficiente de los daños a cuya reparación se condena a los recurrentes son debidos, exclusivamente, a los efectos del proyecto realizado por el arquitecto demandado, no teniendo los defectos a ellos imputados la entidad suficiente para la causación de los daños producidos.

De las pruebas periciales practicadas en los autos resultan acreditados graves defectos en la ejecución de las obras, imputados tanto al contratista como al aparejador interviniente en las mismas; defectos que han contribuido eficazmente al estado de ruina de la obra. Como dice la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2005, "no cabe considerar como no eficiente la causa que concurriendo con otras, condiciona o completa la acción de la causa última (sentencias de 27 de enero de 1993, 13 de febrero de 1999, 10 de noviembre de 1999, 4 de septiembre de 2003 y 26 de mayo de 2005 )", supuesto que aquí se da, en que la defectuosa ejecución de los taludes y de los viales coadyuvó al arruinamiento de los mismos; igualmente la defectuosa ejecución de las redes de saneamiento y electricidad contribuyó eficazmente a su deterioro.

Pretenden los recurrentes eludir su responsabilidad en relación con las humedades apreciadas a consecuencia de la defectuosa impermeabilización de la cubierta del edificio y terrazas con olvido de que en su contestación a la demanda asumían la obligación de reparar o indemnizar el coste de las reparaciones necesarias para eliminar las humedades existentes en la vivienda superior.

Ha de mantenerse la valoración de las pruebas periciales que lleva a cabo el juzgador de instancia al no concurrir ninguno de los supuestos que, con carácter extraordinario, permiten su revisión, al no poderse calificar tal valoración como ilógica o arbitraria, ni se han tergiversado las conclusiones periciales.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Al amparo del art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo tercero denuncia infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con cita del art. 359 (sin duda por error mecanográfico, se cita el art. 659 ) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Absuelto el arquitecto codemandado respecto de determinados daños producidos, declaraba la Sala a quo no poder entrar a examinar su responsabilidad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados y no haber sido recurrido ese pronunciamiento por el actor. Consideran los recurrentes que dicho fallo se contradice con los razonamientos y fundamentos jurídicos de la propia sentencia ya que la propia Audiencia reconoce que muchos de los defectos de cuya responsabilidad se exime al arquitecto fueron debidos en gran medida a vicios del proyecto; entienden los recurrentes que en los supuestos de solidaridad, el pronunciamiento absolutorio en primera instancia en favor de alguno de los demandados no adquiere carácter de firmeza si la misma es recurrida por otro de los demandados solidarios, en virtud de cuya apelación no sólo puede absolverse a un condenado que se hubiese aquietado con la sentencia, sino también condenarse al absuelto a pesar de que aquella no hubiera sido recurrida por el actor, con base en la fuerza expansiva de la solidaridad. Cita en su apoyo las sentencias de esta Sala de 9 de junio de 1998 y 29 de junio de 1990 . Frente a la doctrina contenida en las sentencias que se citan en el recurso, establece la sentencia de 21 de abril de 1993 que "si bien el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionante, sino que la misma se haya sujeta a limitaciones que fluyen de las consideraciones siguientes: 1ª El pronunciamiento de la sentencia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique (única que estaría legitimada para recurrirlo), al deber ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado fuera de su ámbito de conocimiento, por no haberlo recurrido la parte legitimaria para ello ("tamtum devolutum quantum apellatum"), por lo que, si no obstante ello, el Tribunal de apelación por su propia y única iniciativa, vuelve a pronunciarse sobre el mismo, la sentencia que pronuncie está indudablemente afectada de vicio de incongruencia, además de desconocer la fuerza de cosa juzgada formal, que proclama el precepto anteriormente citado". La sentencia de 25 de marzo de 1994, después de recoger la misma doctrina, afirma que "nadie puede solicitar la condena de un codemandado, pues ni ha accionado contra el de modo directo, ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de signo contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica". Esta llamada legitimación contra demandado es negada por la sentencia de 21 de febrero de 1996 que, con cita de las de 21 de abril y 4 de junio de 1993, 25 de marzo de 1994 y 14 de marzo de 1995, dice que "un codemandado no puede pedir condena de un codemandado, sino su propia absolución" y en igual sentido se pronuncia la sentencia de 9 de mayo de 2001 .

Por otra parte, la lectura del acta de la vista del recurso de apelación pone de manifiesto que los ahora recurrentes sólo instaron en la segunda instancia su absolución de la demanda y la estimación total de su demanda reconvencional, sin que conste que instasen la condena del arquitecto en la parte en que el mismo resultó absuelto en la instancia.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso da lugar a la de éste con la preceptiva consecuencia de la condena en costas de los recurrentes establecida por el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español