STS 1256/2007, 22 de Noviembre de 2007

Ponente:IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA
Número de Recurso:4677/2000
Número de Resolución:1256/2007
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE OBRA. La recurrente olvida que la sentencia recurrida, interpretando el contrato firmado entre las partes, y que se recoge en la escritura de 23 de febrero de 1.995, determinó que el mismo sóloprevió la alteración del precio para las modificaciones relativas a los movimientos de tierras, habiendo declarado probado, como se ha visto, que las certificaciones provisionales recogían las variaciones, ya aceptadas por las partes, desde el inicio de la obra, incluidas las excavaciones de tierra y cimentaciones, debiéndose recordar como esta Sala ha declarado que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal, por lo que el motivo debe ser desestimado, ya que si las modificaciones que permitirían el aumento de precio están incluidas en las certificaciones, si la obra no fue terminada por la contratista, y, si las certificaciones parciales no llegan al límite fijado como precio alzado, el importe a pagar por la demandada no podrá superar materialmente ese límite. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera de este Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por Doña Almudena, representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 7 de julio de 2.000 por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) en el rollo número 471/1.999, dimanante del Juicio de Menor Cuantía número 78/1.997 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Vélez-Rubio. Son parte recurrida en el presente recurso "Velad-Alhamar, S.C.A.", que actúa representada por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores de Haro Martínez, y, don Vicente, doña Patricia, don Octavio, don Ismael, doña Elsa, don Gerardo, doña María Luisa, don Eloy, doña Lina, don Cesar, doña Begoña, doña Rosario, don Bernardo, doña Julieta, don Antonio, doña Consuelo, don Alfredo

, don Ángel Jesús, doña María Rosario, don Juan Francisco, doña Rebeca, don Juan Luis, doña Leonor, don Jesús Ángel, doña Elena, don Jesús Manuel, doña Ariadna, don Juan María, doña María Inmaculada, doña Valentina, don Juan Alberto, doña Rosa, don Pedro Miguel, doña Pilar, don Alejandro, don Ángel, doña Paloma, doña Natalia, don Daniel, doña Rocío, doña Sofía, don Felix, doña Marí Trini, don Imanol, doña Alicia, doña Carmen, don Silvio, doña Mercedes, don Luis María, doña María Antonieta, don Juan Pedro, don Andrés, doña Catalina, don Esteban, doña Leticia, don Jaime, doña Marí Jose, don Ramón, doña Cristina, don Jose Pablo, doña Mónica

, don Pedro Antonio, doña Blanca, don David, y doña Marta, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores de Haro Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Vélez-Rubio conoció el Juicio de Menor Cuantía Número 78/1.997 promovido a instancia de Doña Almudena contra "Velad-Alhamar, S.C.A." y Don Vicente, Doña Patricia, Don Octavio, Don Ismael, Doña Elsa, Don Gerardo, Doña María Luisa, Don Eloy, Doña Lina, Don Cesar, Doña Begoña, Doña Rosario, Don Bernardo, Doña Julieta, Don Antonio, Doña Consuelo, Don Alfredo, Don Ángel Jesús, Doña María Rosario, Don Juan Francisco, Doña Rebeca, Don Juan Luis, Doña Leonor, Don Jesús Ángel, Doña Elena, Don Jesús Manuel, Doña Ariadna, Don Juan María, Doña María Inmaculada, Doña Valentina, Don Juan Alberto, Doña Rosa, Don Pedro Miguel, Doña Pilar, Don Alejandro, Don Ángel, Doña Paloma, Doña Natalia, Don Daniel, Doña Rocío, Doña Sofía, Don Felix, Doña Marí Trini, Don Imanol, Doña Alicia, Doña Carmen, Don Silvio, Doña Mercedes, Don Luis María, Doña María Antonieta, Don Juan Pedro, Don Andrés, Doña Catalina, Don Esteban, Doña Leticia, Don Jaime, Doña Nieves, Don Jose Manuel, Doña Marí Jose, Don Ramón, Doña Cristina, Don Jose Pablo, Doña Mónica, Don Pedro Antonio, Doña Blanca, Don David, y Doña Marta .

Por Doña Almudena se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dicte sentencia "por la que se declare: a) La obligación de los demandados a practicar la liquidación del contrato de obra a que se refiere la demanda; b) La obligación de la entidad demandada de pagar el saldo que resulte de la misma, así como los daños y perjuicios ocasionados a la actora; c) La rescisión de los contratos en virtud de los cuales la entidad demandada haya transmitido a los demás demandados las fincas sobre las que se ejecutaron las obras; d) La condena a los demandados al pago de las costas del procedimiento".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de "Velad-Alhamar, S.C.A.", se contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, que se dicte sentencia por "la que con desestimación de la demanda se absuelva de todos los pedimentos a la demandada con expresa imposición de las costas a la actora por su temeridad y mala fe evidentes". Al mismo tiempo formuló reconvención, en la que terminó por solicitar que se dicte resolución "por la que se declare resuelto desde el día 18 de septiembre de 1.996 el contrato que suscribieron mi representada y Almudena

, por incumplimiento de la actora reconvenida de las obligaciones que le incumbían y condene así mismo a ésta a abonar a mi representada la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTAS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTAS SETENTA Y TRES PESETAS (77.356.773 Ptas.) por resarcimiento de daños y perjuicios causados con su temeraria conducta y mala fe, con sus intereses legales desde la fecha antes citada y la entrega a esta parte de la letra de cambio que manifiesta la constructora tener en su poder aceptada por la representante de la Cooperativa. Todo ello, además, con imposición de las costas a la demandada reconvenida si se opusiera a la reconvención".

Por la representación procesal de Don Octavio, Don Ismael, Doña Elsa, Don Gerardo, Doña María Luisa, Don Eloy, Doña Lina, Don Cesar, Doña Begoña, Doña Rosario, Don Bernardo, Doña Julieta, Don Antonio, Doña Consuelo, Don Alfredo, Don Ángel Jesús, Doña María Rosario, Don Juan Francisco, Doña Rebeca, Don Juan Luis, Doña Leonor se contestó a la demanda, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación que se dicte resolución "por la que con desestimación de la demanda se absuelva de todos los pedimentos a la demandada, con expresa imposición de las costas a la actora por su temeridad y mala fe".

Por la representación procesal de Don Jesús Ángel, Doña Elena, Don Jesús Manuel, Doña Ariadna

, Don Juan María, Doña María Inmaculada, Doña Valentina, Don Juan Alberto, Doña Rosa, Don Pedro Miguel, Doña Pilar, Don Alejandro, Don Ángel, Doña Paloma, Doña Natalia, Don Daniel, Doña Rocío, Doña Sofía, Don Felix, Doña Marí Trini se contestó a la demanda, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación que se dicte resolución "por la que con desestimación de la demanda se absuelva de todos los pedimentos a la demandada, con expresa imposición de las costas a la actora por su temeridad y mala fe"

Por la representación procesal de Don Imanol, Doña Alicia, Doña Carmen, Don Silvio, Doña Mercedes, Don Luis María, Doña María Antonieta, Don Juan Pedro, Don Andrés, Doña Catalina, Don Esteban, Doña Leticia, Don Jaime, Doña Nieves, Don Jose Manuel, Doña Marí Jose, Don Ramón, Doña Cristina, Don Jose Pablo, Doña Mónica, Don Pedro Antonio, Doña Blanca, Don David, y Doña Marta se contestó a la demanda, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación que se dicte resolución "por la que con desestimación de la demanda se absuelva de todos los pedimentos a la demandada, con expresa imposición de las costas a la actora por su temeridad y mala fe"

Por la representación procesal de Don Vicente, Doña Patricia se contestó a la demanda, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación que se dicte resolución "por la que con desestimación de la demanda se absuelva de todos los pedimentos a la demandada, con expresa imposición de las costas a la actora por su temeridad y mala fe".

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por ésta se contestó, y tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la absolución de su representada de los pedimentos que se formulan en su contra, con expresa imposición de costas.

Con fecha 10 de septiembre de 1.999 el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice textualmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Antonio Gómez Uribe (sustituido por la Procuradora Dª. Mercedes del Aguila Hernández) en nombre y representación de Dª. Almudena contra "Velad-Alhamar, S.C.A.", Don Vicente, Doña Patricia, Don Octavio, Don Ismael, Doña Elsa, Don Gerardo, Doña María Luisa, Don Eloy, Doña Lina, Don Cesar, Doña Begoña, Doña Rosario, Don Bernardo, Doña Julieta, Don Antonio, Doña Consuelo, Don Alfredo, Don Ángel Jesús, Doña María Rosario, Don Juan Francisco, Doña Rebeca, Don Juan Luis, Doña Leonor, Don Jesús Ángel, Doña Elena, Don Jesús Manuel, Doña Ariadna, Don Juan María, Doña María Inmaculada, Doña Valentina

, Don Juan Alberto, Doña Rosa, Don Pedro Miguel, Doña Pilar, Don Alejandro, Don Ángel, Doña Paloma, Doña Natalia, Don Daniel, Doña Rocío, Doña Sofía, Don Felix, Doña Marí Trini, Don Imanol, Doña Alicia, Doña Carmen, Don Silvio, Doña Mercedes, Don Luis María, Doña María Antonieta, Don Juan Pedro, Don Andrés, Doña Catalina, Don Esteban, Doña Nieves, Don Jaime, Doña Leticia

, Don Jose Manuel, Doña Marí Jose, Don Ramón, Doña Cristina, Don Jose Pablo, Doña Mónica, Don Pedro Antonio, Doña Blanca, Don David, y Doña Marta y desestimando la reconvención formulada por la Procuradora Dª. Ana Aliaga Monzón en nombre y representación de la entidad "Velad-Alhamar, S.C.A." contra Dª Almudena debo declarar y declaro: a) Que la entidad cooperativa demandada tiene la obligación de practicar la liquidación del contrato de obra concertado entre las partes el día 23 de febrero de 1.995. b) Que la cooperativa demandada deberá pagar a la actora el saldo que resulte de la misma si fuera acreedor, debiendo incluirse en la liquidación final a practicar como crédito de la actora el importe de 35.749.294 pesetas correspondiente a las letras de cambio adeudadas y sin que la cantidad total que abone la cooperativa como precio de la obra supere la cantidad de 295.722.060 pesetas. c) Que la entidad cooperativa demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 2.181.056 pesetas en concepto de daños y perjuicios. d) La parte actora deberá abonar las costas originadas por la demanda en cuanto a las causadas a su instancia y las causadas a los demandados, con excepción de la entidad cooperativa. La cooperativa deberá abona las costas causadas a su instancia por la demanda, así como la totalidad de las costas derivadas de la reconvención."

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2.000 cuya parte dispositiva tiene el tenor literal siguiente: "Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 1.999, por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº Vélez-Rubio, en los autos sobre Obligación de practicar liquidación de contrato de obra, pago y rescisión de contratos. de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución impugnada, debiendo cada uno de los apelantes correr con las costas de su recurso deducido." Con fecha 15 de septiembre de 2.000, se dictó auto de aclaración de la sentencia, con el siguiente tenor literal "Que procede la aclaración de la sentencia nº 272, dictada en fecha 7 julio de 2.000, en el Rollo de Apelación Civil nº 471/99, en el sólo sentido que se expone en el Razonamiento Jurídico Primero de esta resolución manteniendo el resto de la misma en todo su contenido"; es decir, que las costas de la parte demandada apelada Don Vicente, y otros, son impuestas a la parte actora apelante Doña Almudena .

TERCERO

Por la representación procesal de Doña Almudena, se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en dos motivos:

Primero

Al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciando infracción por aplicación indebida del artículo 1.593 del Código Civil y doctrina legal aplicable al caso del pleito.

Segundo

Al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciando infracción por aplicación indebida del artículo 1.291 del Código Civil y doctrina legal aplicable al caso del pleito.

CUARTO

Por Auto de esta Sala de fecha de 17 de septiembre de 2.003 se admitió a trámite el recurso, y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de "Velad-Alhamar, S.C.A.", por un lado, y, de Don Vicente, Doña Patricia, Don Octavio, Don Ismael, Doña Elsa, Don Gerardo, Doña María Luisa, Don Eloy, Doña Lina, Don Cesar, Doña Begoña, Doña Rosario, Don Bernardo, Doña Julieta

, Don Antonio, Doña Consuelo, Don Alfredo, Don Ángel Jesús, Doña María Rosario, Don Juan Francisco, Doña Rebeca, Don Juan Luis, Doña Leonor, Don Jesús Ángel, Doña Elena, Don Jesús Manuel, Doña Ariadna, Don Juan María, Doña María Inmaculada, Doña Valentina, Don Juan Alberto

, Doña Rosa, Don Pedro Miguel, Doña Pilar, Don Alejandro, Don Ángel, Doña Paloma, Doña Natalia

, Don Daniel, Doña Rocío, Doña Sofía, Don Felix, Doña Marí Trini, Don Imanol, Doña Alicia, Doña Carmen, Don Silvio, Doña Mercedes, Don Luis María, Doña María Antonieta, Don Juan Pedro, Don Andrés, Doña Catalina, Don Esteban, Doña Leticia, Don Jaime, Doña Nieves, Don Jose Manuel, Doña Marí Jose, Don Ramón, Doña Cristina, Don Jose Pablo, Doña Mónica, Don Pedro Antonio, Doña Blanca, Don David, y Doña Marta se presentaron escritos de impugnación al mismo.

QUINTO

Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día quince de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El litigio del que trae causa el presente recurso de casación fue promovido por Almudena, que presentó demanda Juicio de Menor Cuantía contra "Velad-Alhamar, S.C.A." y Vicente, Patricia, Octavio, Ismael, Elsa, Gerardo, María Luisa, Eloy, Lina, Cesar, Begoña, Rosario, Bernardo, Julieta

, Antonio, Consuelo, Alfredo, Ángel Jesús, María Rosario, Juan Francisco, Rebeca, Juan Luis, Leonor, Jesús Ángel, Elena, Dn Jesús Manuel, Ariadna, Juan María, María Inmaculada, Valentina, Juan Alberto, Rosa, Pedro Miguel, Pilar, Alejandro, Ángel, Paloma, Natalia, Daniel, Rocío, Sofía, Felix, Marí Trini, Imanol, Alicia, Carmen, Silvio, Mercedes, Luis María, María Antonieta, Juan Pedro, Andrés, Catalina, Esteban, Leticia, Jaime, Nieves, Jose Manuel, Marí Jose, Ramón, Cristina, Jose Pablo, Mónica, Pedro Antonio, Blanca, David, y Marta, manifestando en la misma, en síntesis, que "Velad-Alhamar, S. C.A." suscribió con la actora un contrato de ejecución de obras el 18 de enero de 1.995

, para la ejecución de 39 viviendas unifamiliares, en Vélez-Rubio; dándose ejecución al contrato se iniciaron las obras y se fueron emitiendo las certificaciones correspondientes, habiéndose emitido, en el momento de la resolución del contrato, catorce. Desde el comienzo de las obras se produjeron incidencias a consecuencia de la defectuosa redacción del proyecto, en cálculos y mediciones, habiéndose ejecutado más unidades que las contenidas en la memoria y mediciones, lo que fue puesto de manifiesto tanto a la dirección técnica, como a la cooperativa promotora, respondiéndose a la contratista demandante que estaba prevista una liquidación final de las obras, en la que se recogerían las diferencias para su abono, no obstante lo cual, se convino que se incluyera cada mes, junto con cada certificación, un millón de pesetas más, que irían compensando las diferencias, lo que se ha efectuado en las certificaciones número uno a once. Llegado el mes de febrero de

1.996, la cooperativa demandada dejó de abonar el importe de las certificaciones, por falta de liquidez, por lo que fue necesario el libramiento de letras de cambio aceptadas por la Cooperativa por el importe de las certificaciones. Dado el mayor volumen de obra, se requería un mayor plazo de ejecución, pero la demandada "Velad-Alhamar, S. C.A.", no lo entendió así, sigue diciendo la demanda, por lo que con fecha 14 de agosto de

1.996, mediante acta notarial, se requirió a la actora para que finalizase las obras de forma inmediata, lo que fue contestado por ésta haciendo constar que las obras se ejecutaban a un ritmo normal, pero que se debían abonar las certificaciones y excesos de obra, lo que no fue respondido por "Velad-Alhamar, S.C.A.", por lo que se remitió una nueva carta, que, ahora sí, se respondió por la cooperativa, manifestando la decisión de resolver el contrato por una serie de motivos no aceptados por la actora -paralización de la obra por plazo superior a 30 días, abandono de la obra por parte de la empresa contratista, e incumplimiento contractual-, habiéndose tomado posesión de las edificaciones por la cooperativa demandada, impidiendo la finalización de las mismas. Concreta la demanda que se ha certificado obra por la contratista demandante por importe de 284.492.933 pesetas, de las cuales 226.021.034 pesetas se abonaron por transferencias, 11.000.000 más por transferencia a cuenta de los excesos que se iban construyendo, y, del resto de obra certificada se pagaron mediante letras de cambio, que fueron parcialmente devueltas, ascendiendo el total de las devueltas a 35.749.294 pesetas y con los gastos de devolución a 37.930.350 pesetas, si bien, el incremento de obra no ha podido hasta la fecha cuantificarse, dada la negativa de la cooperativa demandada, aunque el informe pericial aportado acredita que se ha recibido obra por más de 400.000.000 pesetas. Terminó la demanda, manifestando cómo se ha procedido por "Velad-Alhamar, S.C.A.", a la transmisión de las fincas a los cooperativistas lo que entiende como fraudulento, pues se ha colocado en una situación de insolvencia frente a su acreedor, por lo que solicitó la rescisión de las citadas transmisiones.

"Velad-Alhamar, S. C.A.", contestó a la demanda, oponiéndose a la misma al sustentar que sólo se han emitido once certificaciones, suscritas por la empresa y la dirección de obra, habiendo sido aceptados los planos y el proyecto por parte de la empresa constructora y, negando la existencia de un aumento de obra, señala que no es cierto que se haya alcanzado un acuerdo para la entrega de un millón de pesetas por certificación, con el que compensar el aumento de obra, sino que la finalidad de esa cantidad era compensar los gastos que se puedan ocasionar a la empresa, ya que siendo la Cooperativa titular de un crédito hipotecario, la entidad financiera se reserva una parte de la entrega del dinero hasta el momento del Certificado Final de Obra, siendo el precio alzado con un importe fijo de 295.722.060 pesetas.

Al mismo tiempo la representación procesal de "Velad-Alhamar, S.C.A.", formuló reconvención contra Almudena, alegando que las partes de forma expresa quisieron fijar con el carácter de esencial, los plazos en que debieron realizarse las obra, y llegado el 30 de abril de 1.996, las obras no estaban terminadas, no pudiendo entregarse como estaban pactadas, y ante la situación de abandono de las obras y tras una serie de requerimientos notariales, cinco meses después de la fecha previa para la finalización, se procedió por parte de "Velad-Alhamar, S.C.A.", a comunicar a Almudena, mediante conducto notarial, el acuerdo de la cooperativa de resolución del contrato en aplicación de lo pactado expresamente en el mismo, y en el ordenamiento civil, por paralización de la obra por plazo superior a treinta días (estipulación 14, apartado

c)), abandono de la obra (estipulación 14, apartado h)), incumplimiento del plazo de finalización y otros (estipulación 7), y, por contratar directamente con los cooperativistas al margen de la cooperativa, existiendo, al mismo tiempo, incumplimientos contractuales por partidas no ejecutadas conforme a proyecto, partidas de obra mal ejecutadas y mal acabadas y partidas que han sido realizadas por la propia cooperativa, habiéndose causado daños por importe de 113.335.194 pesetas, siendo la cifra pagada por la cooperativa de 259.743.639 pesetas, superior a la pactada por lo que procede la devolución de la letra entregada y el pago por la demandante de 77.356. 773 pesetas.

El resto de los codemandados, contestaron a la demanda a través de cuatro escritos, de contenido semejante, oponiéndose a la reclamación de la actora sobre la base de que no existieron más que once certificaciones de obra, que no se ha producido un mayor volumen de obra que el previsto en el proyecto, que no se cumplieron los plazos de finalización de las obras, que existen partidas no ejecutadas por la demandante, y, que no existe deuda a favor de la misma ya que el saldo es favorable a la cooperativa.

La parte actora contestó a la reconvención formulada en su contra, insistiendo en que tuvo que ejecutar un mayor volumen de obra no cumpliéndose los requisitos que se exigen para la resolución, siendo improcedentes las partidas reclamadas, habiéndose abonado únicamente por "Velad-Alhamar, S.C.A.", la cantidad de 259.743.639 pesetas.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de septiembre de 1.999, en la que, para estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención, partió de la determinación de la subsistencia del contrato, pues el actor exige que se cumpla el mismo, y la parte demandada reconviniente, sostiene que ya fue válidamente resuelto, y consideró que dado que se han librado varias letras de cambio en las que actúa como libradora la empresa constructora, aceptadas por la cooperativa demandada, que no han sido abonadas, y que tienen su causa en deudas derivadas de la obra concertada objeto de este litigio, resulta una falta de cumplimiento de la cooperativa de las obligaciones que había asumido, por lo que se desestimó la resolución contractual pretendida reconvencionalmente, así como los demás pedimentos vinculados a la misma pues, jurisprudencialmente se exige, para la efectividad de dicha pretensión, entre otros requisitos, que la parte que insta la resolución haya cumplido exactamente aquello que le incumbe. En cuanto a las peticiones de la demanda, distinguió para su tratamiento separado entre la obligación de los demandados de practicar la liquidación de obra, y la obligación de la entidad demandada de pagar el saldo que resulte de la misma, así como los daños y perjuicios causados a la actora; en cuanto a la primera de las pretensiones, fue estimada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, por aplicación de los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil, pues habiéndose establecido la validez y vigencia del contrato litigioso, ambas partes se encuentran sometidas al mismo, lo que supone la estimación de la primera de las peticiones. Debemos precisar, sin embargo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.257 del código citado, tal obligación sólo alcanzará a la cooperativa pero no a los demás demandados que no fueron parte en dicho contrato; y, en cuanto a la segunda de las pretensiones, señaló como el contrato concertado entre los litigantes tiene la naturaleza de ejecución de obra a un ajuste alzado del artículo 1.593 del Código Civil, como ambas partes admiten y resulta de la escritura de 23 de febrero de 1.995 (cláusula seis ). Si bien el precio en esta clase de contratos no puede ser modificado la legislación y la propia escritura admiten excepciones. El artículo citado lo subordina al cumplimiento de dos requisitos que son: cuando se haya hecho cambio en el plano que suponga aumento de obra y que lo autorice el propietario o comitente. Las partes en su escritura y en ejercicio de las facultades que les atribuye el artículo 1.255 del Código Civil, exigen para el aumento de precio una serie de requisitos: que las modificaciones se refieran exclusivamente a excavaciones de tierras y cimentación, dictamen favorable a la modificación por parte de la Dirección facultativa (cláusula seis ) y conformidad expresa de la cooperativa (cláusula cinco ), partiendo del supuesto de la inmutabilidad del proyecto, que la actora no cuestiona; sigue la sentencia señalando como, de las cantidades que reconoce como cobradas la parte actora, junto a los importes de las letras de cambio libradas y no cobradas, se llega a una cantidad prácticamente coincidente con el precio que concertaron (295.492.933 pesetas frente a 295.722.060 pesetas), y si bien, la actora afirma que ha existido un aumento considerable de la obra no acredita sin embargo el cumplimiento de los requisitos que permiten la modificación del precio fijado. El clausulado de la escritura exige, en su apartado cinco, que las variaciones económicas tengan la conformidad expresa de la cooperativa, circunstancia que no concurre en este caso pues aunque la actora alega la existencia de un consentimiento expreso, no existe prueba alguna de este hecho, no pudiendo considerarse como eficaz, a este efecto, el abono de 11.000.000 pesetas, pues ni constituye conformidad expresa, ni supone un exceso del precio previamente fijado, como hemos señalado en el párrafo anterior. Se exigía también en la cláusula seis que existiera un dictamen favorable a la modificación que supusiera un aumento de precio por parte de la Dirección facultativa. Tampoco este requisito está previsto, e incluso en prueba testifical efectuada en la persona de D. Imanol, arquitecto encargado de la dirección de la obra (folio 1.067), la parte actora no efectúa pregunta relativa a las posibles modificaciones del proyecto o a la conformidad de la dirección; concluyendo que, como consecuencia de la liquidación final de obra deberá incluirse en el saldo acreedor a favor de la actora el importe de las letras de cambio no pagadas y obrantes en autos, sin que la cantidad que termine abonando la cooperativa en concepto de precio puede superar el fijado en la escritura de ejecución de obra de 23 de febrero de 1.995. Terminó la sentencia condenado por los daños y perjuicios acreditados, considerando por tales únicamente los gastos de devolución de las letras de cambio impagadas, sin reconocer los derivados de la cláusula penal; y, desestimando la petición efectuada por la actora de rescisión de todos los contratos de transmisión efectuados por la entidad demandada a los cooperativistas, pues teniendo la cooperativa como finalidad la entrega de viviendas para los cooperativistas, es lógico que se procediese a su transmisión, sin que se pueda considerar fraudulenta, entendiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que no es fraudulento el ejercicio de un derecho legalmente reconocido (st. T.S. 13-5-92 ) a lo que cabe asimilar el cumplimiento del fin social de la cooperativa que viene reconocido por los artículos 129.1 y 3 de la Ley General de Cooperativas, y sin que sea admisible diferir la cesión, a la conclusión de los posibles litigios que las partes pudieran tener sobre la cuantía y la adecuada ejecución de la obra, manteniendo a los cooperativistas a la espera de recibir las casas que pretenden.

La Audiencia Provincial, aceptando los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en lo que se opongan a la de apelación, desestimó los recursos interpuestos, y, así, en cuanto al interpuesto por la cooperativa, consideró, que no resulta lógica la explicación que la Sra. Ariadna proporciona en cuanto al contrato subyacente en el libramiento de las cambiales, pago para ejecuciones futuras, pues el mismo amen de no estar pactado, resulta poco convincente, máxime dados los conflictos que dicho contrato y según resoluciones judiciales obrantes, ha dado lugar, por lo que, dado que la reconviniente no ha cumplido su obligación, no puede pretender la resolución del contrato; en cuanto a la apelación de la parte actora, en su Fundamento de Derecho Cuarto, la Sentencia textualmente señaló que: "Solicita el recurrente actor al amparo del artículo 1.593 C.C . que se satisfaga el precio del contrato de obra, teniendo en cuenta el aumento que la misma ha sufrido y sin limitación alguna. / La jurisprudencia del T.S. (Sts. 26-11-99, 16-11-99 ) ha venido señalando que en el contrato de obra, como contrato bilateral por el que una parte, comitente o dueño de la obra se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra, contratista, por la realización de una obra, produce como esencial obligación en el primero el pago de la obra, que es el fijado en el contrato si se ha presupuestado en el mismo, art. 1.544 CC, cuyo precio es aumentado cuando ha habido aumento de la obra consentido, ordenado o autorizado por el comitente, art. 1.593 C.C. Reitera el T.S. dos extremos: que la realidad del aumento de obra y el hecho de la autorización del mismo por el comitente, es una cuestión de hecho de determinación del tribunal de instancia (Sts 27 de Enero de 1.995, 15 de Marzo 1.990, 10 de junio de 1.992,...). / Como ya se señaló en el fundamento anterior resulta de la pericial practicada un aumento de obra consentido por la propiedad al librar las cambiales que luego resultaron impagadas, y ello aunque no conste la autorización escrita del dueño, pues nuestro T.S. se ha pronunciado repetidamente sobre la suficiencia de la autorización verbal siempre que se pruebe fehacientemente. De un estudio de la cláusula 6ª de la escritura de obra libremente pactada por los contratantes, al amparo del art. 1.255 C.C . y que debe obligar a ambas partes desde el momento mismo de perfeccionarse, se observa que el precio final, viene constituido por las certificaciones mensuales de obra ejecutada. No consta que en tales certificaciones se excluyeran las realizadas fuera de proyecto, no habiéndose obtenido de la pericial practicada claridad en este extremo, por el contrario tales certificaciones de obra ejecutada recogen la efectivamente realizadas incluidas en proyecto inicial o no, habiendo sido satisfechas 11 certificaciones cuyas variaciones conforme a proyecto inicial en su caso estarían ya satisfechas. Las alegaciones de la demandada no resultan aceptables, pues si bien acepta las once primeras certificaciones de obra, entre ellas existen la nº 7 (folio 68) y la nº 9 (folio 83) que no se hallan firmadas por facultativo director de obras ni con el conforme de la propiedad, no obstante haberse satisfecho su importe. No consta pues con nitidez un aumento de obra que no haya sido ya cuantificado en las certificaciones parciales, por lo que resultaría improcedente una liquidación final, fuera de los estrictos términos de las certificaciones emitidas y aceptadas por la propiedad que no superarían el límite de lo pactado en su caso como precio alzado. Recordemos que las certificaciones provisionales por su mecánica, recogen la obra ejecutada realmente con una periodicidad de un mes, recogiéndose por ende las variaciones ya aceptadas por las partes desde el inicio de la obra, incluidas las excavaciones de tierras y cimentaciones, fases iniciales de la ejecución. El importe de la certificación del mes de Febrero de 1.996 (doc. 12), según escrito firmado por las partes de 5 de marzo de 1.996 sería satisfecho a través del libramiento de tres cambiales renovables, resultando baladíes por tanto los alegatos impugnatorios de la propiedad en relación a la certificación de febrero de 1.996, pues no puede ir contra sus propios actos, aceptándola como lo demuestran el documento, nº 13 (folio 116). La limitación que pretende suprimir la apelante debe ser mantenida y ello en estricta observancia del pacta sunt servanda que tal sólo prevé la alteración del precio pactado (cláusula sexta ) en modificaciones relativas a movimientos de tierra". En cuanto a la rescisión de los contratos de venta de la Cooperativa, la sentencia de la Audiencia Provincial rechazó los argumentos de la actora, recurrente, pues se trata de una acción residual, no constando la carencia de bienes para satisfacer en su caso la deuda a la actora, añadiendo que no se dan los requisitos que se vienen exigiendo para su estimación, pues las deudas no existían hasta el momento del pronunciamiento judicial, resultando inexigibles, y, no constando el propósito defraudatorio en la celebración de los consiguientes contratos de venta, ni mala fe de los compradores tratándose tan sólo de ejercitar un derecho que como cooperativistas les correspondía y cumplir así el objetivo de la Cooperativa "Velad Alhamar S.C.A.", restándole a la actora acciones principales y no residuales frente a los cooperativistas, que pudieran en su caso ejercitar. Por último, la sentencia recurrida, desestimó la pretensión de la contratista demandante de que se le indemnizara con base en la cláusula penal a ella imputable, pues se ha producido un retraso en la conclusión de la obra, siendo necesario para la aplicabilidad de la cláusula penal el cumplimiento por la parte que la pretenda.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se formuló al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.593 del Código Civil y doctrina legal aplicable al caso del pleito.

La recurrente realiza su planteamiento sobre la base de que la sentencia recurrida infringió el artículo

1.593 del Código Civil, en el concreto punto en el que se establece como límite de la liquidación el importe total de 295.722.060 pesetas, ya que estando reconocido el aumento de la obra, así como la autorización del mismo por el comitente, debe pagarse el incremento del precio, alegándose que el límite del pago será la obra realmente ejecutada; también se argumenta que se ha producido una contradicción en la sentencia pues, por un lado señala que existe un aumento de obra consentido por la propiedad, y, por otro, que no consta de las certificaciones que se excluyeran las obras realizadas fuera de proyecto, sin que la pericial esclareciera este punto, aduciéndose que el Tribunal de apelación debió tener en cuenta que la obra certificada suma un importe superior a los doscientos ochenta y cuatro millones de pesetas, y, a cuya cantidad se ha de sumar los once millones abonados junto con las certificaciones pero no incluidos en los mismos, y, dado que el contratista no terminó las obras por expresa voluntad de la comitente, restando en ese momento obras por importe de

7.415.750 pesetas, queda patente y es evidente que la Iltra. Audiencia de Almería cae en contradicción en sus conclusiones sobre lo acreditado pericialmente, al no haber tenido en cuenta que la obra total contratada ascendía a 295.000.000 ptas. cantidad a la que hemos de restar la no ejecutada -7.415.750 ptas.- lo que arroja una cantidad bastante inferior a la que está asumida y admitida por la propia comitente, es decir la certificada - 284.000.000 ptas.- más los 11.000.000 ptas. pagados de forma adicional; datos numéricos, que, según la recurrente, demuestran, que la contratista ha ejecutado obra por importe superior a la cantidad alzada que se hizo constar en el contrato de obra.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar la recurrente está incurriendo en el vicio procesal de "hacer supuesto de la cuestión", ya que, obviando los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, intenta una nueva valoración de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional, en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos, pudiendo únicamente invocar el error de derecho en la valoración probatoria, razonando sobre la concreta infracción de alguna de las normas legales al respecto, lo que no se ha efectuado en este caso. Es decir, la parte recurrente, con ello, trata de dar un nuevo enfoque al soporte fáctico tenido en cuenta en la Sentencia de la Audiencia Provincial que expresamente fijó como "ratio decidendi" de su resolución que, si bien existe un aumento de obra, no consta que en las certificaciones que la actora presentaba al pago se excluyeran las realizadas fuera de proyecto, sino que en las mismas se incluían las obras efectivamente realizadas, estuvieran incluidas en el proyecto inicial o no, de tal modo, que la sentencia declaró que en las certificaciones provisionales se recogían las variaciones aceptadas por las partes desde el comienzo de la obra, no estando probada la existencia de un aumento de obra no certificado, sin que estos extremos hayan sido combatidos por la referida vía del error de derecho, por lo que la conclusión obtenida deviene intocable en casación, puesto que lo contrario, aparte de contrariar la naturaleza extraordinaria de dicho recurso, lo convertiría en una tercera instancia.

Del mismo modo, la recurrente olvida que la sentencia recurrida, interpretando el contrato firmado entre las partes, y que se recoge en la escritura de 23 de febrero de 1.995, determinó que el mismo sólo previó la alteración del precio para las modificaciones relativas a los movimientos de tierras, habiendo declarado probado, como se ha visto, que las certificaciones provisionales recogían las variaciones, ya aceptadas por las partes, desde el inicio de la obra, incluidas las excavaciones de tierra y cimentaciones, debiéndose recordar como esta Sala ha declarado que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal -Sentencia, entre otras, de 13 de junio de 1.997 -, por lo que el motivo debe ser desestimado, ya que si las modificaciones que permitirían el aumento de precio están incluidas en las certificaciones, si la obra no fue terminada por la contratista, y, si las certificaciones parciales no llegan al límite fijado como precio alzado, el importe a pagar por la demandada no podrá superar materialmente ese límite.

TERCERO

El segundo, y, último motivo, se formuló, del mismo modo que el anterior al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciando infracción por aplicación indebida del artículo

1.291 del Código Civil y doctrina legal aplicable al caso del pleito.

Aduce la recurrente que la sentencia ha incurrido en aplicación indebida del artículo 1.291 del Código Civil, al estar acreditado en el procedimiento que la sociedad carece de bienes, tal y como declaró el representante legal de la Cooperativa, y así resulta del Registro de la Propiedad, por lo que la sentencia recurrida ha aplicado erróneamente la doctrina jurisprudencial, ya que no es posible que la cooperativa demandada pueda cumplir con la obligación de pago. Del mismo modo, añade la recurrente, la sentencia también señala que las deudas no existían hasta el momento del pronunciamiento judicial, resultando inexigibles, lo que está en contradicción con la cita jurisprudencial expuesta en el motivo.

El motivo debe ser desestimado.

La recurrente olvida el carácter subsidiario de la acción rescisoria, conforme al artículo 1.294 del Código Civil, como esta Sala ha declarado reiteradamente -Sentencias de 24 de mayo de 2.006 y 22 de abril de

2.004 (con cita de las Sentencias de 12 de marzo de 1.984, 24 de noviembre de 1.988 y 27 de mayo de

1.992 )-, y es sabido, como señala la Sentencia de 14 de diciembre de 2.006 que esta Sala en supuestos de Sociedades Cooperativas para la construcción de viviendas para los propios cooperativistas tiene establecido que se consideran que éstos son co-promotores y que adeudan, vía enriquecimiento injusto, las cantidades no pagadas por los materiales y trabajos que se invirtieron en la construcción de las viviendas y locales (por todas la Sentencia de 19 de octubre de 2.005 (rec. 474/1.999), que menciona la Sentencia de 19 de mayo de

1.993 ). También debe significarse que, en la Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2.002, al plantearse la rescisión de las transmisiones efectuadas por la Cooperativa por fraude de acreedores, confirmó la decisión negativa de la Sentencia de segunda instancia, atendiendo a que los cooperativistas no se movieron en otro campo que en el estricto marco de sus derechos previamente adquiridos.

SEXTO

En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos acordar lo siguiente:

  1. - No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Almudena frente a la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Almería, de fecha 7 de julio de 2.000 .

  2. - Imponer las costas procesales de este recurso a dicha parte recurrente, con pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Román García Varela.- José Antonio Seijas Quintana.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.