STS 1308/2006, 18 de Diciembre de 2006

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2006:7945
Número de Recurso428/2000
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1308/2006
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil seis.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos de casación interpuestos por el Procurador D. Celso Marcos Fortín, en nombre y representación de D. Carlos Miguel, y por el Procurador D. Albito Martínez Díez, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES VIVAS y MARTÍN S.A., contra la sentencia dictada con fecha 20 de octubre de 1999 por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 325/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 728/89 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, sobre reparación de vicios ruinógenos. Ha sido parte recurrida la Comunidad de Propietarios del Garaje DIRECCION000, representada por el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de julio de 1989 se presentó demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE CENTRAL DIRECCION000, CALLE000 nº NUM000 de Móstoles, contra la mercantil Construcciones Vivas y Martín S.A. y contra D. Carlos Miguel solicitando se dictara sentencia en la que se declarase: "que los demandados realicen inmediatamente bajo la dirección técnica de arquitecto, a su costa y solidariamente, las obras de levantamiento del techo del garaje y colocación de nueva impermeabilización, dando al pavimento las caídas necesarias que impidan la formación de lagunas, reparaciones de grietas, así como todo lo demás que sea necesario para subsanar los desperfectos correspondientes del inmueble señalado con el nº NUM000 de la c/ CALLE000 de Móstoles (Madrid) o en su defecto, abonen a mi mandante la cantidad que según perito se tase en ejecución de sentencia, necesaria para la total reparación de dichos desperfectos, en concepto de reparación de daños y perjuicios, a consecuencia de la mala ejecución y los desperfectos aparecidos en el inmueble de referencia, condenándoles expresamente al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, dando lugar a los autos nº 728/89 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda: la mercantil CONSTRUCCIONES VIVAS y MARTÍN S.A. (COVIMAR) proponiendo la excepción dilatoria de falta de personalidad en la demandada y, subsidiariamente, la de defecto legal en el modo de proponer la demanda por no haberse dirigido también contra otras personas, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando la estimación de tales excepciones en el orden propuesto o, en otro caso, la desestimación de todas las pretensiones de la actora, con imposición a ésta de las costas; y D. Carlos Miguel proponiendo las excepciones de falta de jurisdicción o de competencia territorial, falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la constructora ni a los aparejadores y prescripción de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se estimaran las excepciones propuestas o, en otro caso, se absolviera a este demandado con todos los pronunciamientos favorables e imposición de costas a la actora.

TERCERO

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado sustituto del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 19 de julio de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Rodríguez Pereita, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE CENTRAL DIRECCION000 C/ CALLE000 Nº NUM000 MOSTOLES, debo de absolver y absuelvo a los codemandados CONSTRUCCIONES VIVAS y MARTÍN, SOCIEDAD ANÓNIMA y D. Carlos Miguel, de todas las pretensiones ejercidas en su contra, con imposición de costas a la actora."

CUARTO

Interpuesto por la actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 325/98 de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 1999 con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAGE CENTRAL DIRECCION000 de la CALLE000 de Móstoles, contra la sentencia de fecha 19 de julio de 1996 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda en su día interpuesta, condenamos de forma solidaria a los demandados CONSTRUCCIONES VIVAS Y MARTÍN S.A. (COVIMAR), Y A D. Carlos Miguel a la realización de obras que se interesan en el petitum de esa demanda o al abono de la cantidad correspondiente en los mismos términos igualmente interesados, todo ello con imposición de las costas procesales de la primera instancia a dichos demandados, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada."

QUINTO

Anunciados sendos recursos de casación por ambos demandados contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dichas partes, representadas por el Procurador

D. Celso Marcos Fortín, el demandado D. Carlos Miguel, y D. Domingo, la mercantil codemandada, los interpusieron ante esta Sala articulando cada recurso en dos motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881: el de la demandada CONSTRUCCIONES VIVAS MARTÍN S.A., en un motivo amparado en su ordinal 3º, por infracción del art. 687 LEC de 1881 y la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario, y en otro amparado en el ordinal 4º por infracción del art. 632 de dicha ley procesal y de la jurisprudencia; y el recurso de D. Carlos Miguel, en dos motivos amparados en el ordinal 4º del citado art. 1692, el primero por infracción de los arts. 153 y 156 LEC de 1881 y el segundo por infracción del art. 1591 CC y jurisprudencia que lo interpreta.

SEXTO

Personada la actora como recurrida por medio del Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitidos los dos recursos por Auto de 2 de julio de 2002, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación de cada recurso, solicitando su íntegra desestimación con expresa imposición de costas.

SÉPTIMO

Tras presentarse por la representación del recurrente D. Carlos Miguel un escrito adhiriéndose al recurso de casación de la mercantil codemandada, por Providencia de 6 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 29 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El litigio causante de los dos recursos de casación a examinar por esta Sala fue promovido por la comunidad de propietarios de un garaje o aparcamiento subterráneo de vehículos, compuesto de una sola planta, contra la empresa constructora y el arquitecto proyectista y director de la obra para que, con base en los arts. 1089, 1091, 1254, 1445 y, especialmente, 1591 CC, se condenara a ambos demandados a realizar a su costa y solidariamente las obras de levantamiento del techo del garaje y colocación de nueva impermeabilización, con todo lo demás necesario para subsanar los desperfectos de inmueble, o, en su defecto, a abonar a la comunidad actora la cantidad que en ejecución de sentencia se determinara como necesaria para la reparación de tales desperfectos.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda tras un razonamiento vacilante del que sólo quedaba claro que la dirección técnica de la obra había dio correcta y que la causa de los daños estaba en una plaza pública peatonal situada encima del garaje y en un salón municipal lindante con ésta.

Interpuesto recurso de apelación por la comunidad demandante, el tribunal de segunda instancia lo estimó y, revocando la sentencia apelada, acogió la demanda y condenó de forma solidaria a ambos demandados a realizar las obras interesadas en la demanda o al abono de la cantidad correspondiente en los términos igualmente interesados. Razón causal de este fallo era, de un lado, que según la prueba practicada, especialmente la pericial, había quedado acreditada tanto la realidad de los daños como la deficiente impermeabilización, o incluso la inexistencia de impermeabilización, como causa de las humedades, sin que por tanto pudiera aceptarse que esa causa fuera la falta de un adecuado mantenimiento de la plaza de uso público situada encima del garaje; y de otro, que la deficiente impermeabilización, o la inexistencia incluso de ésta, siendo así que la cubierta o parte superior del garaje daba a la vía publica, era una irregularidad de tanta entidad que resultaba imputable no sólo a la empresa promotora-constructora sino también "a la dirección técnica cuyo deber de alta supervisión y vigilancia debe extenderse a aquellos elementos constructivos de ese carácter fundamental, sin que pueda establecerse la participación concreta de cada uno de los demandados de forma separada o individual".

Contra la sentencia de apelación recurren en casación ambos demandados, por separado, al amparo del art. 1692 LEC de 1881 y articulando sus respectivos recursos en dos motivos, si bien el arquitecto recurrente también ha presentado un escrito adhiriéndose a los dos motivos del recurso de la promotora-constructora asimismo recurrente.

SEGUNDO

Esto último determina que, con carácter previo al examen de los motivos de ambos recursos, deba rechazarse de plano ese atípico escrito de adhesión de un recurrente a los motivos del otro recurrente, ya que ni en la citada LEC de 1881 por la que se regían y se rigen ambos recursos ni en la LEC de 2000 se contempla la impugnación adhesiva aprovechando el recurso de casación de otro de los litigantes.

TERCERO

Entrando ya a examinar los recursos y comenzando por el de la promotora- constructora, su motivo primero, amparado en el ordinal 3º del mencionado art. 1692, denuncia infracción del art. 687 LEC de 1881 por no haberse valorado con carácter previo a la decisión de fondo la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario, infringiéndose también la jurisprudencia de esta Sala al respecto. Según el alegato del motivo, que insiste en la posibilidad de apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio, máxime cuando se había propuesto en la contestación a la demanda para que esta fuera dirigida también contra los aparejadores de la obra, la presencia de éstos en el litigio habría sido determinante para depurar la responsabilidad por las deficiencias constructivas.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado: primero, porque ante el recurso de apelación de la actora contra la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demanda, la demandada ahora recurrente tendría que haberse adherido al amparo del art. 705 LEC de 1881 para que el tribunal de segunda instancia volviera a examinar la falta de litisconsorcio pasivo necesario propuesta en su contestación a la demanda (SSTS 22-3-05 y 23-6-06 ), pues la posibilidad de apreciar de oficio dicha excepción no autoriza a los litigantes a proponerla o no proponerla, según convenga, a lo largo del litigio (SSTS 24-5-97, 14-12-98 y 4-1-99 ); y segundo, por ser reiteradísima la doctrina de esta Sala que rechaza la existencia de litisconsorcio necesario entre los distintos partícipes en la obra cuando se demanda a alguno o a varios de ellos con base en el art. 1591 CC, incumbiéndoles en tal caso probar su propia falta de responsabilidad sin poder escudarse en que no se ha demandado a todos los partícipes (SSTS 23-5-05, 6-5-04, 6-5-03, 29-11-02 y 18-12-01 entre otras muchas).

CUARTO

También ha de ser desestimado el segundo y último motivo de este mismo recurso de la promotora-constructora porque, amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción del art. 632 de la misma ley, pretende una nueva valoración de la prueba pericial para sustituir la del tribunal sentenciador por la que conviene a la recurrente en el sentido de que la causa de las humedades estaría en la inadecuada conservación, mantenimiento y utilización del parque urbanizado que hay encima del garaje, causante a su vez de que las aguas viertan sobre la tela asfáltica sin discurrir hacia los sumideros. Semejante planteamiento es además rechazable en sí mismo porque, probada la deficiente impermeabilización e incluso la falta de impermeabilización en algunos puntos, esas otras causas señaladas en el motivo nunca eliminarían la responsabilidad de la hoy recurrente por la pésima ejecución de lo que le incumbía ni, además, evitarían las humedades aunque las condiciones de conservación del espacio situado encima del garaje fueran las adecuadas. En definitiva, esas concausas de las humedades podrán existir, pero en cualquier caso han contribuido a que se manifieste un patente e importante vicio de la construcción imputable a esta recurrente y directamente causante de las humedades.

QUINTO

Cumpliendo ahora examinar el recurso del arquitecto codemandado, su primer motivo, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 153 y 156 de la misma ley, así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegándose al respecto que la demanda tenía que haberse dirigido también contra los tres aparejadores intervinientes en la obra, ha de ser desestimado por las mismas razones que el primer motivo del otro recurso de casación y, además, por ampararse el motivo en ordinal 4º del citado art. 1692 cuando según la jurisprudencia de esta Sala tenía que haberse amparado en el ordinal 3º (SSTS 25-2-92, 4-3 y 27-4-93, 18-5-95 y 15-3-96 entre otras muchas).

SEXTO

Finalmente, el segundo y último motivo de este mismo recurso del arquitecto, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción del art. 1591 CC por no haberse exonerado a este recurrente de responsabilidad por un vicio que sería únicamente de construcción, también ha de ser desestimado porque el juicio del tribunal sentenciador sobre la entidad de la deficiencia constructiva en relación con el espacio abierto situado encima del garaje, juicio que a su vez se toma como base de la responsabilidad del arquitecto, se ajusta a la doctrina de esta Sala que, partiendo de la superior dirección de la obra como función propia del arquitecto, le asigna importantes actividades de control o vigilancia de la ejecución, así como de inspección con el consiguiente deber de dar las instrucciones y órdenes oportunas para la corrección de la labor constructiva (SSTS 25-10-04 y 5-4-01, esta última con cita de otras muchas), siendo inconcebible que si el arquitecto recurrente visitó la obra no advirtiera la falta de impermeabilización de la cubierta de un garaje que por encima quedaba a la intemperie.

SÉPTIMO

No estimándose procedente motivo alguno de ninguno de los dos recursos, debe declararse no haber lugar a los mismos y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a cada parte recurrente las costas causadas por su recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

NO HABER LUGAR A NINGUNO DE LOS DOS RECURSOS DE CASACIÓN mencionados en el encabezamiento e interpuestos contra la sentencia dictada con fecha 20 de octubre de 1999 por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 325/98, imponiendo a cada parte recurrente las costas causadas por su recurso.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marín Castán.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Encarnación Roca Trías.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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