STS 515/2006, 31 de Mayo de 2006

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:3388/1999
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:515/2006
Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO MERCANTIL DE SUMINISTRO. El litigio se ventila entre sujetos privados, sin intervención de la Administración autonómica, como consecuencia de un contrato mercantil de suministro, de carácter jurídico-privado, y ejercitándose una acción por cobro de lo indebido fundada en el art.1895 del Código civil. No hay controversia sobre la existencia de la obligación tributaria, sobre la pertinencia de su repercusión por la demandada en la actora, sobre la base imponible ni sobre el tipo aplicable. Es competente el orden jurisdiccional civil. La acreditación del hecho básico de la demandahabría exigido una prueba pericial contable que nunca propuso la actora. La demanda se desestima porque la documentación aportada permite descartar que la recurrente pagara a la demandada por error, ya que era sabedora de la forma de liquidación y repercusión del impuesto y por tanto de poder estar pagando por este concepto mayor cantidad que la debida. En primera instancia se desestima la demanda. Se estima parcialmente la apelación, declarándose la incompetencia del orden jurisdiccional civil. Se estima parcialmente el recurso de casación, confirmándose la sentencia de instancia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

FRANCISCO MARIN CASTANJOSE RAMON FERRANDIZ GABRIELENCARNACION ROCA TRIAS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil seis.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet y Díez- Picazo, en nombre y representación de la compañía mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO LA GUANCHA S.L., contra la sentencia dictada con fecha 12 de junio de 1999 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el recurso de apelación nº 507/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 149/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Icod de los Vinos , sobre reclamación de cantidad por cobro de lo indebido. Ha sido parte recurrida la mercantil Shell España S.A., representada por el Procurador D. Carlos José Gutiérrez Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de junio de 1997 se presentó demanda interpuesta por ESTACIÓN DE SERVICIO LA GUANCHA S.L. contra SHELL ESPAÑA S.A. solicitando se dictara sentencia por la que "se condene a la demandada a que abone a mi representada, Estación de Servicio La Guancha, S.L., la cantidad que sea determinada en ejecución de Sentencia con más los intereses devengados, y que resulte de restar a lo cobrado por parte del Shell España, S.A. a Estación de Servicio La Guancha S.L., en concepto de Impuesto Especial repercutido sobre combustible derivados del Petróleo fijado por la Ley Autonómica 5/1986 de 28 de julio , lo realmente debido por este concepto si se hubiera calculado el impuesto teniendo en cuenta el volumen que el combustible entregado en cada momento hubiera tenido a la temperatura de 15 grados centígrados, como exige la Ley, estableciéndose para el caso de que la demandada, no tuviera o aportase la documentación necesaria para su cálculo, que el mismo se lleve a efecto teniendo en cuenta la temperatura media diurna del día en Santa Cruz de Tenerife, conforme a los archivos del Servicio Meteorológico."

SEGUNDO

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Icod de los Vinos, dando lugar a los autos nº 149/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda proponiendo las excepciones de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional y falta de personalidad del actor por no acreditar el carácter o representación con que reclamaba, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se dictara sentencia en la que se acogieran las excepciones procesales invocadas o, alternativamente, entrando en el fondo, se la absolviera de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

TERCERO

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Sra. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez de la Peña y Martínez de la Peña, en nombre y representación de la Estación de Servicios La Guancha, contra Mercantil "Shell de España S.A.", representada por el Procurador Sr. González Tosco, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra; y con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

CUARTO

Interpuesto por la actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 507/98 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, denegado el recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante proponiendo la pericial no practicada en la primera instancia, desestimado el recurso de súplica interpuesto contra tal denegación, intentado recurso de casación contra el Auto desestimatorio, denegada su preparación y desestimada la queja de la misma parte ante esta Sala por la denegación preparatoria, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 12 de junio de 1999 con el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso interpuesto por la procuradora Doña Candelaria Martínez de la Peña, en nombre y representación de la entidad Estación de Servicios La Guancha, S.L., revocamos la sentencia apelada sólo en el sentido de declarar la incompetencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento de la presente litis, absolviendo en la instancia a la parte demandada, con confirmación de los restantes pronunciamientos de la indicada resolución no afectados por esta revocación."

QUINTO

Anunciado recurso de casación por la actora-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en dos motivos amparados en el art. 1692 LEC de 1881 : el primero en su ordinal 1º, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción; y el segundo en su ordinal 4º, por infracción de los arts. "185 y siguientes" del CC .

SEXTO

Personada la demandada como recurrida por medio del Procurador D. Carlos José Gutiérrez Navarro, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 6 de julio de 2000 , la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

SÉPTIMO

Por Providencia de 14 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la sociedad titular de una estación de servicio de las Islas Canarias contra la operadora mayorista que le suministraba el combustible, ejercitando acción por cobro de lo indebido fundada en que mientras la demandada satisfacía el impuesto especial de la Comunidad Autónoma sobre combustibles derivados del petróleo reconvirtiendo el número de litros a temperatura de 15º, como establecían la ley y el reglamento de dicho impuesto, en cambio se lo repercutía a la actora sin aplicar este factor de conversión, es decir aplicando el tipo sobre el volumen de combustible suministrado a temperatura ambiente, de modo que la demandada se habría venido lucrando indebidamente con la diferencia entre el impuesto satisfecho por ella y el repercutido a la demandante y satisfecho por ésta. De aquí que lo pedido en la demanda fuese la condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia, con intereses, resultante de restar a lo cobrado por la demandada a la actora, en concepto de Impuesto Especial repercutido sobre combustibles derivados del petróleo fijado por la Ley Autonómica 5/1996, de 28 de julio , lo realmente debido por este concepto si se hubiera calculado el impuesto teniendo en cuenta el volumen que el combustible entregado en cada momento habría tenido a la temperatura de 15 grados centígrados, como exigía la ley, estableciéndose, para el caso de que la demandada no tuviera o no aportase la documentación necesaria para su cálculo, que el mismo se llevara a efecto teniendo en cuenta la temperatura media diurna del día en Santa Cruz de Tenerife, conforme a los archivos del Servicio Meteorológico.

La demandada contestó a la demanda proponiendo las excepciones de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, por entender que el conocimiento del asunto correspondía al orden contencioso-administrativo, y falta de personalidad de la actora por no acreditar el carácter o representación con que reclamaba, y además se opuso en el fondo negando cualquier beneficio propio por la forma de repercutir el impuesto, según cálculo ofrecido por ella en la propia contestación, afirmando que sólo repercutió lo que pagó y, en fin, puntualizando que no se daba el error indispensable para la figura del cobro de lo indebido.

La sentencia de primera instancia rechazó las dos excepciones propuestas por la parte demandada y, entrando a conocer de la materia litigiosa, desestimó la demanda: primero, porque aun cuando hasta el 31 de diciembre de 1994 la demandada liquidó el impuesto especial sobre los volúmenes brutos de combustible a temperatura ambiente, es decir sin reconvertirlos a 15 grados centígrados, no se había probado que ingresara en la Hacienda de la Comunidad Autónoma menos cantidad que la repercutida a la actora o, dicho de otra forma, que repercutiera a la demandada más cantidad que la ingresada en la Hacienda autonómica; y segundo, porque en ningún caso concurriría el elemento del error, propio del cobro de lo indebido según el art. 1895 CC , ya que la norma tributaria era conocida por ambas partes y la documentación aportada por la propia demandante demostraba que la Federación Canaria de Detallistas de Productos Derivados del Petróleo había denunciado las presuntas irregularidades de los operadores mayoristas en la facturación.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, el tribunal de segunda instancia razonó que "si bien en lo atinente a la cuestión de fondo resuelta por la sentencia recurrida, este tribunal... pudiera llegar a coincidir con esa resolución", en realidad no debía de haberse entrado a conocer del objeto del litigio, pues la pretensión de devolución de cantidades repercutidas en exceso habría de ser resuelta, según la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, dada la naturaleza "de derecho público y de naturaleza tributaria" de la relación entre el sujeto pasivo del impuesto y el sujeto repercutido, citando el tribunal de apelación en su apoyo el art. 5 de la Ley 5/1986 del Impuesto Especial de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre combustibles derivados del petróleo, el art. 122 del RD 1999/1981, de 20 de agosto, por el que se aprobó el Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas (coincidente a su vez con el art. 117 del RD 391/1996 que lo sustituyó), el art. 20 de la Ley Orgánica 8/1980 de Financiación de las Comunidades Autónomas y la disposición transitoria 13ª de la Ley 7/1984 de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias , así como el informe al respecto de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias aportado por la propia parte actora con su demanda.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación la parte demandante mediante dos motivos amparados en el art. 1692 LEC de 1881, el primero en su ordinal 1º y el segundo en su ordinal 4º .

SEGUNDO

El motivo primero, aunque en su enunciado reproduzca el contenido del ordinal 1º del art. 1692 LEC , es decir "abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción", se funda muy claramente en esto último, ya que impugna la sentencia recurrida por haber declarado que el conocimiento del objeto del litigio corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En su desarrollo argumental la parte recurrente examina todas y cada una de las disposiciones citadas por el tribunal sentenciador y concluye que en todo caso exigirían un acto administrativo cuya impugnación sirviera de presupuesto al proceso contencioso-administrativo. A continuación la parte recurrente analiza la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, en la que especialmente se funda la impugnada, para destacar que lo que se desprende de la misma es precisamente la necesidad de actos emanados de la Administración para que pueda acudirse a la vía contencioso-administrativa. Finalmente, cita en su apoyo las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 7 de julio y 17 de noviembre de 1989 , a varios autores de la doctrina científica y, también, las sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 1995 y 12 de febrero y 25 de junio de 1992 .

La respuesta al motivo así planteado pasa por destacar que no se discute por las partes la procedencia del impuesto ni de su repercusión a la demandante, como tampoco cuál fuera la base imponible o el tipo aplicable. Es decir, ambas litigantes han estado conformes desde un principio en que el impuesto había de liquidarse sobre el volumen de litros reconvertido a 15 grados centígrados. Por otra parte, no está en cuestión la vigencia por aquel entonces de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, cuyo artículo 20.1a ) atribuía a los órganos económico-administrativos de dichas Comunidades el conocimiento de las reclamaciones en materia tributaria cuando se tratara de tributos propios de las mismas Comunidades; de la Ley 7/1984, de 11 de diciembre, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuya Disposición Transitoria 13ª atribuía al Consejero de Hacienda las reclamaciones que se suscitaran en el ámbito de los tributos propios de dicha Comunidad Autónoma en las materias de gestión, liquidación, recaudación e inspección de los mismos; ni del Reglamento de Procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de agosto, cuyo artículo 122 incluía en su ámbito de regulación las reclamaciones tendentes a hacer efectivos o impugnar actos de repercusión tributaria obligatoria o el reembolso de tributos satisfechos por sustitutos del contribuyente.

En cuanto a la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo citada por la resolución recurrida como más pertinente al caso, es decir la de 2 de marzo de 1998 en recurso de apelación, no de casación, nº 1121/1992, tiene como presupuesto un acto administrativo de autorrepercusión del IVA por una Diputación Provincial con ocasión del pago de una certificación de obra, y lo que declara es, de un lado, que lo producido en el caso "fue una controversia entre el sujeto pasivo y el sujeto repercutido sobre la cuantía del IVA, controversia derivada de la distinta determinación de la base imponible, como consecuencia de la diferencia de opinión acerca de si las obras estaban o no exentas del IGTE"; y de otro, que según el art. 26 del Reglamento del IVA de 1985 las controversias sobre la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía, se consideraban de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa.

Esto último, a su vez, coincide en gran medida con lo declarado por la jurisprudencia de esta Sala de lo Civil en sentencias de 3 de noviembre de 1995, 27 de septiembre de 2000, 20 de marzo y 2 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002 , al considerar de ámbito administrativo, y por tanto atribuibles en su caso al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, las controversias, como materia principal del pleito, sobre existencia o no de la obligación tributaria y fijación de su cuantía mediante determinación de la base imponible y tipo aplicable.

Ahora bien, de las normas anteriormente citadas no debe desconocerse que el artículo 20.1a) de la Ley Orgánica 8/1980 se refiere al "conocimiento de las reclamaciones interpuestas contra los actos dictados por las respectivas Administraciones en materia tributaria". En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala de lo Civil, la sentencia de 12 de febrero de 1992 declaró la competencia del orden civil para conocer de un litigio consecuencia de un contrato privado, en el que no intervenía la Administración y en el que lo debatido no era la obligación tributaria en sí misma sino la permisibilidad de su repercusión; la de 25 de junio de 1992 hizo otro tanto al razonar que "los Tribunales de lo contencioso-administrativo tienen una función revisora de los actos administrativos, constituyendo estos actos el presupuesto procesal indispensable", así como que la relación jurídica en discusión era en el caso un contrato mercantil de suministro; la sentencia de 5 de marzo de 2001 adoptó la misma solución porque "si bien la obligación de abonar el impuesto encuentra su apoyo en preceptos de carácter fiscal, lo debatido en la litis no es la inexcusabilidad de tal abono, sino la permisibilidad de su repercusión", no debatiéndose en el caso la aplicabilidad de uno u otro tipo por razones de índole fiscal "sino exclusivamente en atención a lo dispuesto por las propias partes en sus acuerdos, contrato y demás actos concluyentes"; la de 19 de diciembre de 2003, sobre un caso de reclamación de derramas por una Junta de Compensación, rechazó la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo porque "en el desarrollo de todas o de alguna de estas actuaciones de naturaleza evidentemente no pública, sino privada, pueden surgir conflictos cuyo conocimiento necesariamente corresponderá a la jurisdicción civil"; y en fin, la sentencia de 2 de noviembre de 2005 considera cuestión civil, atribuida por tanto a la jurisdicción de tal orden, el enriquecimiento injusto derivado de una intrusión minera aunque la resolución administrativa sobre la existencia de la intrusión y sus dimensiones vincule ciertamente al orden jurisdiccional civil. Por último, no deben desconocerse los pronunciamientos al respecto del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en sus sentencias de 7 de julio y 17 de noviembre de 1989 atribuyendo la competencia en ambos casos al correspondiente Juzgado del orden civil; identificando como problema clave de los respectivos conflictos si la invocación de normas tributarias, en cuanto fundamento acumulado de una pretensión única de pago de cantidad, alteraba la regla de atribución al orden jurisdiccional civil del concomiendo de los negocios civiles (art. 9.23 LOPJ ); declarando al respecto que la repercusión del tributo, no obstante estar reconocida por una norma de Derecho tributario y por tanto público, era en los respectivos casos un derecho privado que se ejercitaba entre particulares, surgido como consecuencia de un contrato privado de compraventa; razonando que el derecho de repercusión, aunque con origen mediato en la Ley Fiscal, había surgido en ambos casos con motivo de una relación jurídico-privada establecida entre las partes, adquiriendo un cierto grado o carácter de accesoriedad al derecho principal del vendedor frente al comprador; y concluyendo que la incorporación de fundamentos jurídicos tributarios en el contenido de la pretensión no oscurecía la competencia del orden civil, pues el Juez de este orden debía tener en cuenta todas las normas jurídicas del caso, incluidas las tributarias.

Pues bien, de examinar el presente motivo con arreglo a todo lo antedicho resulta que procede estimarlo, porque a la evidencia de que el litigio se ventila entre sujetos privados (dos sociedades mercantiles) sin intervención, ni interés alguno siquiera, de la Administración autonómica correspondiente, como consecuencia de un contrato mercantil de suministro, de carácter por tanto jurídico-privado, y ejercitándose explícitamente en la demanda una acción por cobro de lo indebido fundada en el artículo 1895 del Código civil , se une que no hay controversia alguna entre las partes sobre la existencia misma de la obligación tributaria, sobre la pertinencia de su repercusión por la demandada en la actora, sobre la base imponible ni sobre el tipo aplicable, versando en definitiva el litigio sobre un posible lucro de la demandada al repercutir en la actora una cantidad mayor que la ingresada por aquélla en la Hacienda autonómica, es decir, por una determinada conducta en la ejecución del contrato y que por tanto afecta únicamente a quienes son partes en el mismo.

TERCERO

La estimación del primer motivo del recurso determina, pese a la dicción literal del art. 1715.1-1º LEC de 1881 , claramente aplicable cuando se aprecie abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción pero no defecto como es el caso, que esta Sala deba conocer del fondo, bien examinando como órgano de casación el motivo segundo del recurso, fundado en infracción del los artículos 1895 y siguientes del Código civil (por mero error de transcripción, "185 y siguientes" en el escrito de interposición), si se entendiera que los razonamientos del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida equivalen a una confirmación de la sentencia de primera instancia de haber correspondido la materia al orden civil, bien como órgano que asume la instancia y entonces valora el desarrollo argumental de ese motivo segundo como alegaciones de la parte recurrente para tal eventualidad. En cualquier caso no es procedente ahora ni a nada conduce devolver las actuaciones al tribunal de apelación para que se pronuncie sobre la materia del litigio en cuanto atribuida al orden civil, como en otras ocasiones ha hecho esta Sala (p. ej. SSTS 27-7-03 y 25-11-04 ), porque tal solución redundaría en dilaciones indebidas desde el momento en que en el litigio causante de este recurso de casación ha habido pronunciamiento de fondo en primera instancia, aceptación de este pronunciamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación, un motivo de casación exclusivamente dedicado a rebatir tal pronunciamiento y, en fin, contestación de la otra parte litigante a dicho motivo, ya se tome como verdadero motivo de casación, ya como alegaciones sobre el fondo por vía de impugnación del recurso de casación. Se impone, así, la solución seguida por otras sentencias de esta Sala, como las de 2 de junio de 1989, 26 de marzo de 1991, 6 de octubre de 1997 y 30 de mayo de 1998 , ya que, además, en el recurso acaba pidiéndose la estimación de la demanda por esta Sala y sin embargo, a diferencia de lo que sucede con el motivo sobre el fondo del asunto, no se articula por la recurrente ninguno fundado en indebida denegación de la prueba pericial en segunda instancia cuya eventual estimación diera lugar a una retroacción de actuaciones. En definitiva, de los escritos de interposición del recurso y de impugnación del mismo se desprende con toda claridad que las dos partes están conformes en que, de ser competente el orden jurisdiccional civil, esta Sala resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, como prevé el art. 1715.1-3º LEC de 1881 .

Entrando a conocer por tanto del objeto del litigio, se comparte la fundamentación de la sentencia de primera instancia para desestimar la demanda. En primer lugar, porque la acreditación del hecho básico de la demanda, determinante de la competencia del orden jurisdiccional civil, es decir que la mayorista demandada repercutía a la detallista demandante mayor cantidad que la ingresada por aquélla en la Hacienda autonómica, habría exigido una prueba pericial contable sobre la muy voluminosa documentación incorporada a las actuaciones, ya que a los cálculos de la actora oponía la demandada los suyos propios, según los cuales hasta el 31 de diciembre de 1994 ella misma habría liquidado el impuesto a la Hacienda autonómica sin aplicar la reconversión a 15 grados centígrados, resultando ambas partes igualmente perjudicadas, y a partir de tal fecha lo habría liquidado con ese factor de reducción pero aplicándolo también a su repercusión en la actora, por lo que en nada se habría beneficiado, siendo la confrontación de los cálculos ofrecidos por una y otra parte una materia que excede de los conocimientos propios del juzgador y necesitada por ello de una prueba pericial que nunca propuso la actora, por más que sí pidiera la ampliación de la propuesta en su momento por la parte contraria; prueba que nunca llegó a practicarse y por cuya omisión la parte actora no ha articulado motivo alguno de casación amparado en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 tendente a que las actuaciones se retrotraigan para su práctica, pese a que sí lo ha hecho sobre el fondo del asunto. Lejos de ello, en su momento optó por pedir el recibimiento a prueba en segunda instancia, recurrió en súplica su denegación y, en lugar de esperar a recurrir en casación la sentencia de apelación articulando un motivo específico al respecto, pretendió recurrir autónomamente el Auto desestimatorio de la súplica, error de parte que dio lugar a que el tribunal de apelación no tuviera por preparado ese recurso autónomo y a que esta Sala desestimara la queja de la misma parte mediante Auto de 13 de octubre de 1998 en el cual reconocía, sin embargo, la posibilidad de impugnar la denegación del recibimiento a prueba en el recurso de casación que cupiera contra la sentencia definitiva. Además, conviene puntualizar, para agotar todas las cuestiones planteables, que no habría cabido apreciar un quebrantamiento de forma causante de indefensión a la actora hoy recurrente porque no fue esta parte, sino la contraria, quien había propuesto la prueba pericial en la primera instancia. Y en segundo lugar la demanda se desestima porque, como también apreció el juzgador de la primera instancia, la propia documentación aportada con aquélla permite descartar que la hoy recurrente pagara a la demandada por error, ya que la denuncia de la Federación Canaria de Detallistas de Productos Derivados del Petróleo demuestra que durante la vigencia de la relación de suministro entre ambas partes litigantes la hoy recurrente era sabedora de la forma de liquidación y repercusión del impuesto y por tanto de poder estar pagando por este concepto mayor cantidad que la debida a la Hacienda autonómica.

En consecuencia, procede desestimar el segundo motivo del recurso y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe resolver aplicando las reglas generales según el art. 1715.2 LEC de 1881 , las de la primera instancia deben imponerse a la parte actora, como ya hizo la sentencia de ese mismo grado, dada la total desestimación de sus pretensiones (art. 523 párrafo primero de dicha ley procesal ); y la misma solución ha de aplicarse a las costas de la apelación, conforme al párrafo segundo del art. 710 de idéntica ley , ya que el recurso de apelación de aquella parte litigante, hoy recurrente en casación, tenía que haber sido totalmente desestimado.

QUINTO

La estimación del primer motivo del recurso de casación comporta que, conforme al art. 1715.2 LEC de 1881 , las costas causadas por el mismo no deban imponerse especialmente a ninguna de las partes.

SEXTO

Finalmente, de los arts. 1703 y 1715.3 de la citada ley procesal se desprende que procede devolver a la parte recurrente el depósito por ella constituido: primero, porque su constitución no era preceptiva, al no ser conformes de toda conformidad las sentencias de ambas instancias; y segundo, porque se ha estimado procedente el primer motivo de su recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. - HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet y Diez-Picazo, en nombre y representación de la compañía mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO LA GUANCHA S.L., contra la sentencia dictada con fecha 12 de junio de 1999 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el recurso de apelación nº 507/98 .

  2. - CASAR LA SENTENCIA RECURRIDA por haber declarado la incompetencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento del litigio.

  3. - En su lugar, CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, incluido su pronunciamiento sobre costas.

  4. - Imponer a la mencionada parte recurrente las costas de la segunda instancia.

  5. - No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

  6. - Y devolver a la parte recurrente el depósito por ella constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marín Castán.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.