STS 295/2007, 21 de Marzo de 2007

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2007:1790
Número de Recurso1742/2000
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución295/2007
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1742/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la mercanil Albino Morán y Partners Shipbrokers, S.L., contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 660/1999, por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de febrero de 2000, dimanante del juicio de menor cuantía número 78/97 del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora Dª Ana Barallat López en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid dictó sentencia el 3 de octubre de 1997 el juicio declarativo ordinario de menor cuantía núm. 78-T/97, cuyo fallo dice:

«Fallo. En méritos de lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey, y por la autoridad conferida por la soberanía del pueblo español, y estimando la demanda interpuesta por la entidad «Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L.», representada por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero y dirigida por el Letrado

  1. Victorino Marín García, frente a la entidad mercantil «Banco Exterior de España, S. A.», representada por el Procurador D. Ricardo Domínguez Maycas y dirigida por el Letrado D. Jesús Aragoncillo, debo condenar y condeno al referido demandado a que satisfaga a la actora la cantidad de 48 548 400 pesetas, intereses legales de dicha suma desde la presentación de la demanda hasta la fecha de su completo pago, así como al pago de las costas procesales ocasionadas».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por la representación procesal de la entidad "Albino Moran Partners Shipbrokers, S. L." se promueve demanda frente a "Banco Exterior de España, S. A." en reclamación de las cantidades que afirma devengadas en concepto de premio o comisión, por la "intervención como comisionistas intermediarios y mandatarios" de la demandada en la venta de los buques o créditos constituidos sobre los buques denominados "Friopesca I", "Río Nervión" e "Itxas Lur" al tipo del 4% sobre los importes respectivos de venta 450 000 000 pesetas (18 000 000 pesetas), 330 000 000 pesetas (13 200 000 pesetas), y 433 710 000 pesetas (17 348 400 pesetas), acción que fácticamente ampara en los encargos que afirma se encomendaron a la demandante para que ésta dentro de su giro de mediador profesional procediese a la venta de las créditos o buques mencionados de los que era titular la demandante, procediendo a iniciar y proseguir las gestiones encaminadas a dicho fin, como consecuencia de las cuales se efectuaron numerosos y prolongados contactos, entre otras con las entidades con la que finalmente se concluyeron las operaciones, habiéndose reclamado los importes de sus comisiones sin que la hoy demandada se haya avenido a su abono argumentando que los encargos no provinieron de ésta.

Segundo. En primer término, la representación procesal de la entidad demandada opone su "falta de legitimación pasiva". Al respecto debe significarse que así como la falta de personalidad hace referencia a la carencia de las cualidades necesarias para comparecer en juicio y a no tener el carácter o representación con que se demanda o que al demandado se le reclama -SSTS de 4 de abril de 1972, 28 de noviembre de 1973 y 13 de abril de 1977, entre otras-, son cuestiones procedimentales y no sustantivas, de suerte que no son las calidades que resultan del derecho con que se litiga, sino la de su capacidad o incapacidad personal para el litigio mismo en que se ha de dilucidar la cuestión relativa a la existencia, naturaleza y alcance del derecho debatido, carece de justificación y explicación plausible confundir (como señala la STS de 13 de julio de 1981 ), después de una reiteradísima doctrina legal, los conceptos y realidades de "falta de personalidad" relativo al ámbito procesal y la de "falta de titularidad del derecho de acción" -ora en su lado activo, ora en el pasivoatinente al derecho material o sustantivo en sí mismo debatido, no a los requisitos o presupuestos procesales, por lo que como y en cuanto tal sólo éstos encajan dentro del art. 533, segundo a cuarto, de la LEC, a la vez que las otras constituyen fondo del asunto.

»Igualmente, la jurisprudencia tiene declarado que tampoco puede confundirse la falta de acción con la falta de legitimación, puesto que si ésta mira a la capacidad procesal de la parte no en abstracto sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, aquélla, en cambio, atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso -v. gr. SSTS de 11 de abril y 18 de mayo de 1962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1969 -.

»No afectando la falta de acción a la capacidad procesal sino al derecho subjetivo contendido, tanto significa que para apreciarla se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada no puede ciertamente decidirse que ésta falta, lo que quiere decir que reconocer o no en las partes la titularidad del derecho cuya efectividad se pretende es un aspecto de la legitimación denominada "ad causam" y manifestación del interés en obrar, elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida, pues es insusceptible de integrar, de suyo, una excepción procesal y por ende, previa.

»Tercero. Por su parte, la doctrina procesalista reputa como "legitimación" o bien la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva). Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, "legitimados" como partes lo están los sujetos de la relación jurídico-material deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. Ahora bien, sucede que precisamente lo que trata de averiguarse por medio del proceso es si existe o no el derecho del actor y si existe precisamente contra el o los demandados, que es lo que habrá de decidir la sentencia, y por ello la "legitimación" no toma en cuenta la relación jurídico- material en cuanto existente, sino en cuanto meramente "afirmada" o "deducida". La legitimación, pues, no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión -previa- de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia.

»Cuarto. En el presente supuesto nos encontramos ante unos codemandados frente a los que se actúa en su propio nombre y por derechos propios, y no como representantes (legales, necesarios o voluntarios) o como sucesores ("inter vivos" o "mortis causa") o sustitutos de otro u otros sujetos de derecho. En este sentido ha de señalarse que únicamente la aptitud procesal genérica y, los referidos atributos de representante o sucesor integran la "calidad" que toma en cuenta el art. 533 LEC cuando alude al "carácter" con que comparece quien demanda o que se predica del demandado. En el presente caso no se ha invocado y menos aún se ha intentado acreditar causa alguna de incapacidad procesal o para ser parte de la actora -trasunto de las capacidades jurídica y de obrar- de suerte que indudablemente posee "personalidad", de donde resulta su aptitud genérica y concreta para ser parte en el presente procedimiento.

»Cuestión distinta es que la pretensión formulada y la consecuencia jurídica pretendida por la demandante pueda ser actuada por ella -y precisamente frente a la demandada-, para lo cual ésta ha de ser titular pasiva del derecho material deducido en el proceso -deudora de la prestación reclamada-, que es cuestión independiente de la "personalidad" y de la "legitimación", y sin que tales circunstancias integren el "carácter" a que alude el art. 533 LEC .

»Quinto. Se es parte -y, en consecuencia, legitimado procesalmente como tal- por el simple hecho de formular activamente una pretensión y de ser designado en el escrito expositivo inicial como demandado, y los poderes y cargas procesales de una y otro apenas presentan diferencia alguna tanto si son titulares de la relación material deducida cuanto si son ajenos a ella, y sus actos igualmente eficaces. La legitimación, en principio, viene delimitada por el escrito de demanda. Junto a esta noción se halla la de titularidad de la acción o del derecho controvertido, la cual es relevante para el ordenamiento sustantivo pero intrascendente para el proceso; sólo la sentencia decide si los litigantes ostentan o no dicha titularidad, por lo que no constituye un requisito y menos aún un presupuesto del proceso.

»Sexto. La cuestión nuclear controvertida en la litis se contrae a determinar cuál haya sido realmente el cometido desempeñado por la demandante y que la misma denomina conjunta e indiscriminadamente "comisionista intermediarios y mandatarios", y si se desarrolló precisamente a instancia y requerimiento de la demandada.

»En cuanto al primer extremo, ha de señalarse que de las tres figuras enunciadas, la que mejor acomoda a las características de los oficios que se dicen realizados por la actora, es la de la mediación o corretaje.

»El contrato de mediación o corretaje, que aquí nos importa en la modalidad de mediación prestada por el intermediario naval, es definido por la doctrina como aquél por el cual una persona (oferente o comitente) encarga a otra (corredor o mediador) a cambio de un premio, retribución o comisión, que le indique la oportunidad u ocasión de concluir una convención, o a servirle de intermediario realizando las oportunas gestiones -labores de mediación o aproximación- para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a la celebración de un contrato -SSTS de 27 de diciembre de 1962, 2 de mayo de 1963, 5 de mayo de 1973, 5 de junio de 1978 y 1 de diciembre de 1986 -.

»De él la jurisprudencia ha destacado que tiene por fin la conclusión de un contrato distinto, por medio de la intervención del mediador, al llevar a cabo gestiones que ponen en relación a quienes han de celebrar el ulterior contrato (sentencia de 21 de octubre de 1965 ), pues el corredor se limita a poner en relación a los contratantes sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes ni como simple mandatario o comisionista suyo (SSTS de 10 de enero de 1922, 7 de abril de 1926, 28 de noviembre de 1956, 27 de diciembre de 1962, 9 y 21 de octubre de 1965, 6 de marzo de 1967, 5 de junio de 1978, 12 de marzo de 1986, 10 de marzo de 1992 ), esto es, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la parte y un tercero, poniéndolos en relación (sentencia de 1 de diciembre de 1986 ). Al carecer de una previa disciplina legislativa directa viene siendo considerado un negocio principal, atípico, sui generis, del tipo "facio ut des" (SSTS de 10 de enero de 1922, 4 de diciembre de 1986, 6 de octubre de 1990, 24 de junio y 22 de diciembre de 1992, 4 de julio de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero, 16 de marzo y 29 de junio de 1996 ), que se distingue del mandato -SSTS de 10 de enero de 1922, 3 de junio de 1959, 27 de diciembre de 1962, 21 de octubre de 1964, 21 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, entre otras, frente al criterio sustentado en las SSTS de 2 de diciembre de 1902 y 26 de noviembre de 1919 -, y que se rige por las estipulaciones o pactos de los contratantes y, en su defecto, por las disposiciones generales sobre contratación contenidas en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil, por los usos o costumbres y, en cuanto sean adecuadas y oportunas en cada caso, por las normas de otros contratos afines (sentencias de 28 de febrero de 1957, 17 de marzo de 1962, 2 de mayo de 1963, 3 de marzo de 1967, 1 de diciembre de 1986 y 6 de octubre de 1990, entre otras).

»De los distintos caracteres de este contrato, importa destacar que en principio el mediador no se obliga a conseguir un resultado, es decir, la conclusión por la otra parte y un tercero del contrato promocionado -al respecto, sentencias de 27 de diciembre de 1962, 2 de marzo de 1967 y 1 de diciembre de 1986 ("ya que ese hecho no depende su voluntad, sino de la voluntad de los interesados"; "sin comprometerse a la obtención de un resultado concreto")-, a no ser que así se pacte expresamente, en cuyo caso más que de contrato de obra de corredor, como denomina a este tipo de negocio algún sector de la doctrina, lo que habrá es una garantía superpuesta o, en otras palabras, una asunción del riesgo de que el resultado no se obtenga y el interés de la otra parte no resulte satisfecho -al respecto, SSTS de 5 de julio de 1946, 23 de octubre de 1959, 2 de mayo de 1 963, 21 de octubre de 1 965, 3 de marzo de 1967, 1 2 de marzo y 1 de diciembre de 1986, 1 de marzo de 1988, 1 de marzo, 17 de mayo y 6 de octubre de 1990, 11 de febrero, 26 de marzo y 8 de abril de 1991, 10 de marzo, 21 de mayo y 22 de diciembre de 1992, 19 de octubre de 1993; señalando la de 1 de diciembre de 1986 : "pero sin que se obligue a responder del buen fin de la operación, cosa que requeriría un pacto especial de garantía, expreso o determinado por el uso, cual se prevé en el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión...")-.

»Sin embargo, una cosa es que el corredor no se obligue en principio a obtener ese resultado y otra distinta es que tenga derecho al premio sólo por ejecutar su actividad mediadora. Cabe que esto se convenga, en cuyo caso la mediación se identificará con el propio arrendamiento de servicios, pero lo natural es que, aunque se pacte o se establezca (como hacía el artículo 23.2 del Real Decreto 1613/1981, anulado por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de diciembre de 1982 ) que el derecho a la comisión nace cuando se perfecciona el contrato de corretaje, la exigibilidad del mismo no se produzca hasta que se cumpla lo que es una condictio iuris o requisito doble, a saber, a) que el contrato promocionado se perfeccione, b) y que lo sea a consecuencia de las gestiones del mediador. Lo que, expresamente exigido en algunos textos legales extranjeros - artículo 1.755 del Códice Civile italiano ("il mediatore ha diritto alla provvigione de ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per effetto del suo intervento"), en el mismo sentido que el parágrafo 652 del BGB-, exige nuestra jurisprudencia con reiteración que: SSTS de 2 de mayo de 1963 ("la obligación de satisfacer depende del éxito de la actuación del intermediario, por tratarse de un contrato de resultado positivo, sometido a la eventualidad o condictio facti de que el principal al que va proyectado llegue a perfeccionarse, no adeudándose la comisión si el ulterior convenio se realiza sin la intervención del corredor"), de 9 de octubre de 1965 ("el mediador sólo tiene derecho a percibir su retribución cuando el negocio se realice o se aproveche el comitente de las gestiones de aquel para ultimar la operación") y de 3 de enero de 1989 y 17 de mayo de 1990, en el mismo sentido. Por último, el pago de la comisión es exigible a quién se obligó a ello y no a cualquiera de los contratantes en el negocio promocionado -sentencias de 5 de junio de 1978 y 20 de noviembre de 1984 -. Así, el contrato de corretaje, como dice la sentencia de 5 de junio de 1978, recogiendo doctrina legal precedente, "únicamente produce sus efectos entre quienes en él intervinieron... de suerte tal que la retribución... debe exigirse exclusivamente del comitente u oferente -SSTS de 28 de febrero de 1957 y 3 de marzo de 1967 - o de la persona o personas que hicieron el encargo - sentencia de 27 de diciembre de 1972 -, que son las únicas contra las que está activamente legitimado el gestor para reclamar su comisión -sentencia de 8 de marzo de 1967 -, sin que venga obligado el comprador (o en su caso el vendedor) a satisfacer el importe de dichos honorarios, cuando no fue él, sino el vendedor (o, en su caso, el comprador), quien celebró con el agente el contrato de mediación o corretaje...".

»Como la comisión sólo se debe si el contrato propuesto se perfecciona y la conclusión del mismo depende de la libre voluntad de quien hizo el encargo (y del tercero con quien pudiera contratar), se reconoce a éste, no sólo esa libertad para concluir o no tal negocio o para hacerlo sin la ayuda del corredor, sino también para extinguir unilateralmente la relación de mediación. Esta última facultad, expresamente admitida por la jurisprudencia -sentencias de 27 de diciembre de 1962 y 9 de octubre de 1965 - desaparece si se excluyó convencionalmente, pero ello no sucede sólo porque a la mediación se hubiera incorporado una cláusula de exclusiva -sentencia de 9 de octubre de 1965 -. En todo caso, debe ser ejercitada conforme a la buena fe artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio y no libera de la obligación de satisfacer al corredor el premio a que tiene derecho si quien formuló el encargo se aprovecha de las gestiones del mediador -sentencias de 21 de octubre de 1 965 y 1 7 de mayo de 1966, 11 de febrero y 23 de septiembre de 1991 -, ni tampoco, en principio, de la obligación de compensar los gastos derivados de la actividad desplegada -como establece el artículo 1756 del Códice Civile italiano: "ha diritto al rimborso delle spese nei confronti della persona per incarico della quale sono state eseguite anche se l'affare non e stato concluso"-, esto es, el llamado interés contractual negativo, más no el positivo o equivalente a la prestación prometida, si, como es normal, esta promesa está subordinada a la perfección del contrato a que se refiera la mediación.

»Séptimo. Si, pese a no ser un requisito necesario pero sí frecuente, los encargos se hubieran documentado por escrito, y si en el presente caso hubieran existido y se hubieran aportado por la actora, no se hubiera planteado la cuestión que ha dado lugar a la contienda. Es, pues, hasta cierto punto incomprensible que la actora haya actuado omitiendo una medida aconsejada por la más elemental prudencia cual exigir la plasmación escrita de los convenios de mediación. Esta circunstancia y otras parecidas no son, empero, inhabituales en la práctica; el reconocimiento de la demandada como verdadera comitente -aun cuando lo fuera de manera verbal- está subordinado en el presente caso a la prueba de que efectivamente realizó los correspondientes encargos a la actora. Lo que de haber procedido con corrección y exquisito celo habría quedado claro desde el principio ha quedado, no obstante, demostrado a posteriori, atendiendo a los hechos simultáneos y posteriores a la realización de los encargos (art. 1282 CC ). Así, conjugando el conjunto de la prueba (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 ), sin que se infrinjan los arts. 659 LEC y 1248 CC, atendido su carácter admonitivo y no preceptivo, que por lo mismo, si bien señala una norma prudencial que conviene tomar en consideración, no imponen a los órganos jurisdiccionales un determinado comportamiento valorativo de la prueba a que los mismos se refieren (entre otras, SSTS, Sala Primera, de 19 de mayo de 1932; 29 de noviembre de 1950; 7 de enero de 1954; 10 de febrero y 23 de abril de 1956; 21 de marzo de 1960; 21 de mayo y 28 de noviembre de 1961; 3 de noviembre de 1962; 10 de enero de y 26 de diciembre de 1963; 29 de noviembre de 1969; 9 de abril de 1970; 1 7 de diciembre de 1 974; 2 de marzo, 1 7 y 26 de junio, 5, 9 y 19 de octubre, 9 y 21 de diciembre de 1981; 4 de enero, 6 de marzo, 7 de mayo, 1 2 de julio, 1, 2 y 7 de diciembre de 1982; 14 de febrero, 22 de marzo, 3 y 27 de mayo, 7 de septiembre, 25, 26 y 31 de octubre, 8 de noviembre, 21, 22 y 26 de diciembre de 1983; 17 de febrero, 9 de abril, 27 de septiembre, 15 de octubre y 21 de diciembre de 1984; 20 de febrero, 15 de marzo, 11 de mayo, 16 de julio, 3 y 6 de diciembre de 1985; 25 de febrero, 8 de mayo, 16 y 23 de septiembre de 1986; 19 de febrero, 10 de marzo, 8, 13 y 14 de julio, 3 de diciembre de 1987 ). Así, la existencia de los encargos aparece racionalmente inducible (arts. 1249 y 1253 CC ) de las respuestas dadas a las preguntas y repreguntas formuladas a los testigos D. Luis Francisco, D. Gustavo

, D. Juan Luis, D. Jon, D.ª Eugenia y D. Miguel Ángel, sin que frente a sus manifestaciones pueda oponerse que otra cosa se desprende de las comunicaciones remitidas por la actora al Banco demandado, en las que si ciertamente se contienen expresiones como "oferta" y requerimientos de "contrapropuesta" no puede concluirse acrítica y mecánicamente que el intermediario actúa por cuenta del oferente, habida cuenta que siendo su principal cometido el de aproximar a los futuros contratantes, da cumplimiento al mismo tanto cuando transmite la inicial voluntad de la vendedora o cedente como cuando expresa las proposiciones - "en firme" o no- de los eventuales compradores o adquirentes, que en tal sentido constituyen indubitadamente "ofertas"; por otra parte, tampoco se puede alzar como obstáculo a la reclamación efectuada la circunstancia de que en los contratos celebrados no aparezca formalmente la intervención del intermediario por cuanto, conforme a los razonamientos contenidos en los fundamentos precedentes, es consustancial a la figura del corredor la de que él nunca participa personalmente en el contrato cuya conclusión propicia, ni como representante de la parte de quien recibe el encargo ni como simple mandatario o comisionista suyo (SSTS de 10 de enero de 1922, 7 de abril de 1926, 28 de noviembre de 1956, 27 de diciembre de 1962, 9 y 21 de octubre de 1965, 6 de marzo de 1 967, 5 de junio de 1978, 1 2 de marzo de 1986, 10 de marzo de 1992 ), de donde se sigue que la demandada viene obligada a abonar la remuneración pactada.

»Octavo. El principio general de la buena fe (arts. 7 y 1258 CC y 57 CCom), como regla de conducta emanada de la conciencia jurídica de la sociedad, al modo de un conjunto de criterios ético-normativos de validez general, impone un civiliter agere o, lo que es igual, determinados deberes de conducta en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, cuya vulneración puede traducirse en la inadmisibilidad de posiciones formalmente correctas pero obtenidas con una conducta desleal cual sería la de desvincularse del contrato aparentando una ajenidad al mismo con la cobertura ficticia de una sustitución subjetiva intrínseca y materialmente intrascendente para el logro de los intereses en juego y aprovecharse luego de sus consecuencias.

»Noveno. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 523 de la LEC, la estimación de las pretensiones principales deducidas por la demandante determina que hayan de imponerse a la demandada vencida las costas procesales ocasionadas».

TERCERO

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 29 de febrero de 2000 en el rollo número 660/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Barallat López, en nombre y representación de Banco Exterior de España, S. A., y mantenido en sucesión procesal por Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario, S. A. primero, y por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. después, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 1.997 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 55 de los de Madrid, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 78/1997 de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución para, en su lugar, desestimando como desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L., absolver de todos los pedimentos de la misma a la demandada Banco Exterior de España, S. A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., con expresa imposición a dicha parte actora de las costas causadas en la primera instancia, y sin que proceda hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada

.

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Aceptándose y dando por reproducidos los fundamentos jurídicos primero a sexto de la sentencia apelada, se rechazan expresamente el séptimo, el octavo y el noveno de ellos.

Segundo. Se reclama en la demanda origen de la litis de que el presente recurso de apelación dimana la suma de 48 548 400 pesetas en concepto de retribución o comisión debida a la demandante, Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L., por su mediación por cuenta de la demandada, Banco exterior de España, S. A. (luego, Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario, S. A. y hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), en la venta de los buques Friopesca I e Itxas Lur y del crédito constituido sobre el buque Río Nervión de los que era aquella titular, y a razón de un 4% sobre cada uno de los respectivos precios de venta, postulándose su condena al pago de dicha suma con base a haberle encomendado verbalmente la gestión de venta de los buques y crédito dichos, y alegándose en la demanda que antes y después de las concretas gestiones por las que ahora se reclama, la demandada le encargaría también gestionar la venta de los buques Cotobad y Cabo Mayor, habiéndole abonado la comisión pactada con ocasión de ambas operaciones.

La demandada se opuso a la demanda negando haber formalizado con la actora contrato de mandato o comisión alguno con carácter general, y sosteniendo haberle encargado en su momento tan sólo la venta de los buques Cotobad y Cabo Mayor, a cambio de cuyas gestiones ciertamente le abonaría la comisión convenida, pero no así que gestionara en concreto la venta de los buques Friopesca I e Itxas Lur y del crédito constituido sobre el buque Río Nervión, habiendo efectivamente mediado la actora en las tres operaciones pero por cuenta y encargo de las correspondientes partes compradoras, como así ya resulta, se dice, de los documentos que con los números 16 y 17 se acompañan a la demanda.

La sentencia de primera instancia, tras correctamente calificar el contrato en que la actora fundamenta su acción de mediación o corretaje, estima la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad de 48 548 400 pesetas reclamada, con más sus intereses legales desde la presentación de la demanda, apoyándose esencialmente tal pronunciamiento, a falta de documentación por escrito que acredite que efectivamente la demandada realizó los correspondientes encargos a la actora, en que la existencia de dichos encargos "aparece racionalmente inducible (arts. 1249 y 1253 CC ) de las respuestas dadas a las preguntas y repreguntas formuladas a los testigos D. Luis Francisco, D. Gustavo, D. Juan Luis, D. Jon, D.ª Eugenia y D. Miguel Ángel, sin que a sus manifestaciones pueda oponerse que otra cosa se desprende de las comunicaciones remitidas por la actora al Banco demandado, en las que si ciertamente se contienen expresiones como 'oferta'; y requerimientos de 'contrapropuesta' no puede concluirse acrítica y mecánicamente que el intermediario actúa por cuenta del oferente, habida cuenta que siendo su principal cometido el de aproximar a los futuros contratantes, da cumplimiento al mismo tanto cuando transmite la inicial voluntad de la vendedora o cedente como cuando expresa las proposiciones -- 'en firme' o no-- de los eventuales compradores o adquirentes, que en tal sentido constituyen indubitadamente 'ofertas'".

Contra esta resolución en que así se resuelve interpone la parte demandada el presente recurso de apelación, interesando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda deducida, por el que se ataca la sentencia de primera instancia por error en la apreciación de la prueba testifical y documental practicadas y por infundada la deducción que obtiene el juzgador "a quo".

Tercero. El núcleo central de la cuestión debatida en este litigio es pues la atinente a determinar si la entidad actora hoy apelada, con cuya mediación nadie discute se celebraron los negocios de compraventa y cesión relativos a los buques denominados Friopesca I, Río Nervión e Itxas Lur, actuó como sostiene, y así entiende la sentencia de primera instancia, en sus gestiones de poner en relación a quienes habrían de celebrarlos, por cuenta de la demandada aquí apelante, lo que ésta niega y combate, esto es, si dicha demandada fue la oferente o comitente que le encarga, a cambio de una retribución o comisión, la realización, en relación con aquellos tres concretos buques, de las labores de mediación o aproximación propias del corredor civil, quien, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 1990, actúa en dicha operación sólo por una parte con la cual únicamente tiene relaciones contractuales.

Cuarto. Y ya en esa labor habremos de decir que no son atendibles los razonamientos que la sentencia apelada hace en torno a tal trascendental situación de hecho, cuya carencia cierta de prueba alguna escrita o de otras pruebas directas en el proceso lleva al juzgador de primera instancia a utilizar la prueba de presunciones, que, en palabras del Tribunal Supremo en Sentencia de su Sala 1ª de 17 de febrero de 1998 en que recoge la que es su reiterada doctrina, se presenta como subsidiaria o supletoria y opera cuando no concurren pruebas directas suficientes sobre las cuestiones del debate.

Ahora bien, parece conveniente recordar que las presunciones se componen de hechos base y de consecuencias, obteniéndose éstas de aquéllos a través del enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, que, por no estar escritas en norma alguna, sólo se entenderán contrarias al mismo de ser ilógicas, arbitrarias, absurdas o contrarias a alguna norma (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1995 ), exigiendo este medio de prueba, según se expresa por el Alto Tribunal en Sentencia de 17 de marzo de 1994, un proceso de razonamiento lógico, que, por vía inductiva, arranca de la existencia de un hecho conocido y suficientemente demostrado para alcanzar otro desconocido, como realidad concurrente y dotado de eficacia bastante para la más adecuada resolución de la controversia procesal planteada. Se requiere pues, ineludiblemente, la existencia de un presupuesto fáctico que esté completamente probado -art. 1249 CC -, el llamado hecho-base del que extraerse la deducción o conclusión probatoria correspondiente, el llamado hecho-consecuencia, entre los que habrá de existir aquel enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano -art. 1253 CC - (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1997 ).

Y siendo ello así, en el supuesto enjuiciado tenemos que no se expone ni se razona en la sentencia apelada cuál es el hecho específico que se constata y considera probado y sirve de base a la inducción de la realidad de los encargos por parte de entidad demandada, limitándose como se limita a decir dicha resolución que la existencia de éstos aparece racionalmente inducible de las respuestas dadas a las preguntas y repreguntas formuladas a los seis testigos que refiere, lo que impide tanto conocer como combatir, por error en la apreciación de tal prueba, cuál sea para el juzgador de primera instancia el hecho base, y asimismo determinar si el hecho consecuencia que se infiere guarda aquel necesario enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Quinto. Pero es que además lo único que con relación al extremo que se examina aparece probado en el proceso, es la efectiva intermediación de la entidad demandante apelada, quien promovería o facilitaría la celebración de los contratos dichos entre las partes que los conciertan, poniéndolas en relación, pero en ningún caso cuál de dichas partes fuera la que le encargara llevar a cabo dicha operación y cuál de ellas tercero ajeno a la relación contractual de mediación, careciéndose de datos que constituyan prueba indiciaria suficiente para deslindar la realidad negocial entre las mercantiles litigantes, que desde luego no cabe obtener de las respuestas dadas por los testigos Srs. Luis Francisco y Juan Luis (ambos representantes legales de Copemar, S. A., entidad a la que la actora cediera su crédito hipotecario sobre el buque Río Nervión), Gustavo (representante de MQM, S. A., sociedad colaboradora de la demandante), Jon (Abogado de Pesquerías Itxas Lur, S. A., mercantil compradora del buque Itxas Lur), Eugenia (Abogada de Pesquerías Ormalarra, S.

A., vendedora formal del buque Itxas Lur, sobre el que la demandada tenía asimismo un crédito hipotecario) y Miguel Ángel (representante legal de Pesquera Echalar, S. A., entidad a la que la demandada cediera el remate en cuanto al buque Friopesca que le fuera adjudicado en subasta judicial), cuyo testimonio, por sus expresadas relaciones y evidente interés en que sea la entidad demandada quien aparezca como comitente, resulta mediatizado y no puede ser concluyente para decidir la controversia, y siendo a lo sumo la premisa que quedaría fijada en el proceso, de tomarse en consideración, a los efectos que ahora nos ocupan, las respuestas dadas por tales testigos -lo que por las razones expuestas no se hace-, que la actora ofreciera la compra de los buques a que venimos haciendo referencia, pero de ella no puede derivarse el hecho consecuencia que se trata de probar, pues el que la sociedad demandante indicara a los compradores la oportunidad u ocasión de adquirirlos ni indica que fuera por encargo expreso de la demandada ni descarta que lo fuera por el de las partes con las que ésta contrata; tampoco cabrá obtener aquella realidad negocial del contenido de los documentos que son objeto de análisis en la sentencia impugnada (16 bis y 17 de la demanda) ni del de ningún otro de los numerosos obrantes en autos, impreciso en todos los casos para poder determinar en base a él por cuenta de quién actuaba la demandante, indicándonos, por demás, las reglas de la experiencia que en la actividad de mediación que desarrolla la actora, que abarca la gestión tanto de venta como de compra de buques (testifical de D. Luis Francisco ), es fácil y hasta frecuente, cuando, como en el presente caso ocurre, se conoce sobradamente por el corredor el sector en que desarrolla su actividad, la existencia, estado, características y titularidad de los bienes en mercado y las personas susceptibles de estar interesadas en ellos, que sea el corredor el que por propia iniciativa, y sin encargo en firme de nadie, quien indique a unos y otros la ocasión de contratar sobre ellos.

Sexto. Por las razones hasta aquí expuestas ha de acogerse el presente recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, desestimarse totalmente la demanda formulada por Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L. y absolverse de todos los pedimentos de la misma a la demandada Banco Exterior de España, S. A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., por falta de cumplida prueba en el proceso de la existencia entre las partes litigantes de las relaciones contractuales en que aquél escrito rector se asienta (art. 1214 CC ), con expresa imposición a dicha parte actora de las costas causadas en la primera instancia (art. 523 LEC ), y sin que proceda hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada (art. 710 LEC )».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero «Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4.° del artículo 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, por cuanto se vulneran en el fallo de la Sentencia recurrida los artículos 1215, 1249 y 1253 del Código Civil por interpretación errónea.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: Hay una serie de hechos probados aceptados por ambas sentencias, que la recurrente sistematiza en torno a la dedicación de la sociedad a la mediación o corretaje marítimo; a que entre 1991 y 1996 participó en la venta de los buques; que la demandada tenía interés legítimo en los mismos y percibió importantes cantidades en recuperación de los créditos con garantía hipotecaria naval que había concedido; que la recurrente estuvo en contacto con los encargados del departamento de la actora que fueron cambiando; que la demandada abonó a la actora una comisión del 4% del importe de las ventas de los buques Cotobad y Cabo Mayor; que la demandada abonó a la mercantil MQM, S. A., una comisión del 5% por la venta del navío Fríopesca II.

La configuración de la relación como mediación que hace el Juzgado es aceptada por la Audiencia Provincial, pero estableciendo, a diferencia de la Sentencia de instancia, que se carecen de datos que constituyan prueba indiciaría suficiente para deslindar la realidad negocial entre las mercantiles litigantes considerando, con flagrante error, que la presunción que establece el Juez de instancia de que el comitente es la demandada, se basa primordialmente en la declaración de los testigos, cuando en dicha sentencia se habla de hechos simultáneos y posteriores a la realización de los encargos y se menciona la conjugación del conjunto de la prueba, con referencia expresa a la testifical y documental.

Son esos hechos anteriores y posteriores, que desprecia la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia, los que dan cauce para la aplicación de los artículos 1249 y 1253 del CC .

La demandada era titular de diversos créditos otorgados a armadores marítimos, créditos garantizados mediante hipoteca naval, créditos impagados objeto de reclamación judicial, cuya recuperación pasaba por la enajenación de los buques hipotecados o la venta de los créditos. Si a esto unimos que la venta de los buques Cotobad y Cabo Mayor se efectuó mediando Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L., sin constancia de mandato escrito; que por dicha mediación el Banco demandado pagó la comisión a la compañía actora; que la operatoria de la venta del navío denominado Cabo Mayor fue idéntica a la efectuada para el navío Itxas Lur; cuya comisión está impagada; que en todos los casos la demandada recuperó su crédito; y que para la venta del buque Cabo Mayor la actora percibió de la demandada una comisión del 4% del precio de venta, la conclusión es clara y rotunda. Existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre el hecho demostrado, mediación a favor de la demandada en la venta de los buques Cotobad y Cabo Mayor y aquel que se trata de deducir, que Albino Moran Partners Shipbrokers, actuaba como agente de venta de la demandada para los citados buques sobre los que ostentaba créditos impagados.

Desde esta realidad se produce la infracción denunciada de los artículos 1215, 1249 y 1253 CC .

La Sentencia recurrida hace suyos los fundamentos jurídicos primero a sexto de la Sentencia de instancia y por tanto los hechos probados que se recogen en dicha sentencia, donde se establece el hechobase que preside la aplicación de la prueba de presunciones.

Motivo segundo. «Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4° del artículo 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, por cuanto se vulnera en el fallo de la Sentencia recurrida los artículos 1215, 1249 y 1253 del Código Civil por aplicación errónea e infracción de la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La Sala, aceptado el papel mediador de la actora-recurrente en todas las operaciones que se describen, con vulneración de los referidos preceptos, no realizó la actividad investigadora deductiva para el logro de la búsqueda de las relaciones que pudieron tener lugar entre los interesados. Especula, estableciendo que "es fácil y hasta frecuente que sea el corredor el que por propia iniciativa, y sin encargo en firme de nadie, quien indique a unos y otros la ocasión de contratar sobre ellos". La pregunta es obvia, ¿en tal caso quien es el comitente? Tras haberse aceptado el papel mediador de la actora-recurrente, viene a plantear de forma ilógica que, Albino Moran Partners Shipbrokers, S. L., no actuó como mediador, lo que obligaría a establecer su derecho a percibir comisión o corretaje precisamente de la demandada, quien en otras operaciones de idénticas características lo verificó, siendo además lo habitual, paga comisión quien vende.

Motivo tercero. «Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4° del artículo 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de este debate.

Se ha vulnerado por la Sentencia recurrida las reglas de la sana crítica al haber apreciado la prueba documental y testifical de modo arbitrio o irrazonable, conduciendo, además, a resultados inverosímiles y contrarios a los documentos aportados, infringiéndose los artículos 549, 604, 659 de la LEC .» El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Esta representación, junto a la demanda presentó 68 documentos. La parte demandada uno. Es inverosímil e ilógica la valoración que realiza diciendo que los documentos obrantes en autos son imprecisos para poder determinar por cuenta de quien actuaba la demandante.

Realiza una enumeración de los distintos documentos y de su contenido.

En uno de ellos la actora se dirige a la demandada en términos tales que acredita de forma incuestionable que el comitente era la parte compradora, diciendo lo siguiente:"Me han encargado que inicie inmediatamente con vosotros conversaciones y negociaciones en esta línea". En otro documento se expresa: "Como hemos venido comentando durante las últimas semanas Pesquerías Ecalar, S. A. está interesada en la compra de vuestro buque Friopesca I y se me ha requerido para efectuar la siguiente oferta en firme".

La actora-recurrente en ambos documentos utiliza la misma fórmula expresiva de carácter coloquial refiriéndose a los compradores como clientes suyos, pero no como comitentes. Ambos documentos son muy próximos en el tiempo, finales de 1993, y en los mismos la actora se refiere a las compradoras como entidades que le piden ofertas por los buques. El resultado práctico y contrastable es el que se recoge en el documento 14, pago por el Banco de comisiones. El cliente, el comitente era el Banco.

De ahí que con el simple análisis de los documentos mencionados en el presente motivo casacional hay que establecer que la valoración que efectúa la Sala de la prueba documental es absolutamente irracional e ilógica, ya que mantener, como hace la Sala, que dichos documentos y el resto de los traídos al pleito son imprecisos para determinar por cuenta de quien actuaba la demandante y que las reglas de la experiencia nos dice que es fácil y frecuente que sea el corredor el que por propia iniciativa, y sin encargo de nadie, quien indique a unos y otros la ocasión de contratar sobre ellos, descalifica sin más a quien así se expresa. Olvida la Sala la exhaustiva documental obrante en autos acreditativa de la intensa relación entre Albino Moran Partners Shipbrokers, SL. y la demandada, que recoge detalladamente.

De todo este conjunto documental resulta absurdo, ilógico, irracional y contrario a los principios de la sana crítica, sostener, como hace la Sala de apelación, que no se puede establecer por cuenta de quién actuaba el demandante y que el corredor por su propia iniciativa y sin encargo en firme de nadie, indica a una y otros la ocasión de contratar.

Idéntica infracción es predicable de la prueba testifical cuyo resultado es utilizado por la Sala sin el menor rigor, pues al mismo tiempo que la infravalora, al entender que los testimonios de los testigos, están mediatizados por su "evidente" interés en que sea la entidad demandada quien aparezca como comitente, utiliza dicha prueba para establecer la actividad de mediación que desarrolla la actora. Si la testifical es válida para establecer el tipo de actividad que desarrolla la demandante también lo es para establecer por cuenta actuaba.

Motivo cuarto. «Al amparo de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 1692 de la LEC, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

»Se ha vulnerado por la Sentencia recurrida los artículos 1709, 1710 y 1712 del CC por inaplicación, así como la jurisprudencia que los interpreta.»

De los hechos probados resulta indubitado la participación de D. Albino Moran Partners Shipbrokers, SL, en las operaciones referentes a los Navios Cotobad, Friopesca I, Friopesca II, Río Nervión, Itxas Lur, y Cabo Mayor, también está probado que en un sentido cronológico la demandada abonó a la actora-recurrente al inicio de la relación contractual comisiones por la venta del primer barco en el que medió, Buque Cotobad, y por el último, Cabo Mayor, al margen de la participación de la actora en la enajenación del Navio Friopesca.

Por tanto, existe una vinculación entre las partes perfectamente subsumible en los artículos 1709, 1710, 1712 del CC, mandato tácito por cuenta de la demandada de carácter especial.

La actora, desde el principio de la relación bilateral actuó en el tráfico jurídico por cuenta de la demandada, con pleno conocimiento y aceptación de ésta. Ultimada la operación del buque Cotobad, giró factura por sus honorarios en la mediación y la misma le fuera abonada. Volvió a actuar una y otra vez en el tráfico jurídico como mandataria del Banco. Giró por cada una de las operaciones las correspondientes facturas por sus servicios, sin que en ningún momento el Banco expresase su extrañeza y disconformidad al efecto, llegando incluso en esta línea de ratificación de la actuación de la recurrente a abonar comisión por la venta de la Nave Cabo Mayor. Cita la STS de 21 de febrero de 1990 sobre la validez del mandato, cualquiera que sea la forma de consentimiento.

El Banco era plenamente conocedor de la certeza que tenía la recurrente de actuar en todo momento por cuenta del mismo, y en tal sentido nunca efectuó actuación tendente a sacarle de su error de haber existido el mismo, lo cual es prueba de que la actuación, la de la recurrente, se ajustaba a la de un mandatario, siendo el Banco el comitente, y en consecuencia el obligado al pago de las comisiones por las gestiones encomendadas, venta de buques.

En relación con la obligación del oferente de satisfacer la remuneración o comisión convenida la jurisprudencia ha declarado que el corretaje ha de ser satisfecho aun después de extinguido o revocado el encargo conferido al mediador, siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio 1950 y 7 enero 1957 ).

Es decir, que conforme a la doctrina jurisprudencial mencionada, existiendo como es el caso un mandato perfectamente documentado en virtud del cual la recurrente medió como broker marítimo en la enajenación del buque Cotobad en nombre del Banco demandado y por dicha actuación profesional le fueron abonadas las correspondientes y acordadas comisiones por dicho Banco, mandato documentalmente unido a los otros buques (Doc. n° 6), y siendo igualmente cierto y acreditado que continuó desarrollando otras labores de mediación, referentes a los ya tantas veces citados navíos (Documento n° 6), operaciones todas ellas por las que la entidad demandada ha obtenido el cobro de los créditos con garantía hipotecaria naval por ella concedidos, aprovechándose el Banco de las labores de mediación efectuadas por la mercantil Albino Moran Partners Shipbrokers, S. L., nace conforme a la ya mencionada doctrina jurisprudencial un derecho a favor de la recurrente al cobro de las comisiones reclamadas a lo largo de esta litis, pues la mediación se inició con aquel primer buque, cuya comisión la demandada abonó, y continuó con los restantes, sin que revocara el mandato e incluso en el supuesto de que hubiera concluido o extinguido el mismo, al concluirse con pleno éxito la venta de los restantes buques, a tenor de dicha doctrina jurisprudencial (STS 3 de junio de 1950 y 7 de enero de 1957 ), la demandada debe abonar la comisión que se reclama.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue tenga por recibido este escrito; por personados y parte recurrente a mi mandante; por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2000, dictada por la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación núm. 660/1999, demandante de los Autos 78/1997, del Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Madrid ; y que se siga el recurso de casación por todos sus trámites hasta dictar sentencia por la que se declare haber lugar al recurso deducido, casando y anulando la mencionada sentencia dictada por la referida Sala; y se dicte otra por la que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 55 de Madrid, en los autos 78/1997

, de fecha 3 de octubre de 1.997, con imposición de las costas de todas las instancias a la demandada».

SEXTO

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal del Banco Bilbao Argentaria, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Toda la argumentación de este motivo se refiere a la apreciación de la prueba en la sentencia de primera instancia y al rechazo que de tal apreciación hace la Audiencia. Según la recurrente contrariamente a lo que sostiene la sentencia impugnada, sí se dan los requisitos de los arts. 1249 y 1253 CC para que sean apreciables como medio de prueba las presunciones.

Se alega que tanto la sentencia de la primera instancia como la de apelación declaran una serie de hechos probados, que se especifican en el escrito de interposición del recurso de casación, si bien, tal aseveración es incierta pues ninguna de las dos sentencias se refieren a tales hechos.

La sentencia de instancia dedica sus fundamentos de derecho primero a quinto a fundamentar la legitimación pasiva de la recurrida, sin aludir a los hechos que se dicen probados. Su fundamento de derecho sexto analiza la figura jurídica del contrato de mediación o corretaje y su definición según la jurisprudencia de ese Alto Tribunal, es un fundamento puramente teórico que no analiza la prueba practicada.

La sentencia recurrida hace suyos única y exclusivamente los fundamentos de derecho primero a sexto de la sentencia de instancia, por lo que resulta totalmente incierta la alegación de que determinados hechos se declaran probados y se admiten por ambas sentencias. La sentencia de instancia tal y como sostiene la impugnada, sin establecer previamente ningún hecho probado o demostrado, deduce por presunciones que existen los encargos, incluso, altera y modifica la causa de pedir, pues, según resulta de la demanda la causa de pedir es la existencia de un contrato general de mandato otorgado por el banco a Augusto del que deriva la acción que se ejercita y se admite que no hubo encargo o mandato concreto para la venta de los buques Friopesca I, Río Nervion e Itxas Lur. Es más, Augusto nunca ha alegado su existencia ni tan siquiera ha mencionado los referidos encargos.

No existe infracción del art. 1249 CC en la sentencia que se impugna sino en la de instancia, cuyo fundamento séptimo reconoce la existencia de los encargos sin exponer ni razonar cuál es el hecho específico que se constata, que considera probado y que sirve de base a la inducción de la realidad de los encargos que declara probados.

Al motivo segundo.

El motivo es una reiteración del anterior.

Mantiene el recurrente que el hecho demostrado y acreditado del que han de deducirse las presunciones no es otro sino el papel mediador de la actora-recurrente en todas las operaciones que se describen. Pero cabe significar que el hecho demostrado que cita la recurrente es una presunción.

Es incierto que esté acreditado el papel mediador de la actora en todas las operaciones que se describen. Sólo está acreditado, en las que la recurrida ha reconocido expresamente, así, en la venta de los buques Friopesca I y Río Nervión, pero ello no quiere decir que el banco hubiera buscado su mediación; el banco siempre creyó que la recurrente actuaba por cuenta de los compradores, toda vez que cuando actuó como comitente del banco siempre medió un previo mandato.

Por lo que respecta al buque Itxas Lur, la venta se realizó directamente por su propietaria (Pesqueras Olmelarra) a un tercero y la intervención del banco en el momento de la venta fue, única y exclusivamente, para cobrar el crédito hipotecario que tenía sobre dicho barco.

Del hecho de que la actividad de la actora sea la mediación no se deduce ni lógica ni razonablemente que el banco le encomendara a la recurrente la venta de los citados buques.

La naturaleza jurídica y contenido del contrato de corretaje no es un hecho.

Se achaca a la sentencia impugnada que con vulneración de los arts. 1215, 1249 y 1253 CC, no realizó la actividad investigadora deductiva para la búsqueda de las relaciones que pudieron tener lugar entre los interesados, pero olvida que tal labor corresponde al juzgador de instancia.

No incurre en error la sentencia recurrida cuando afirma que en «la actividad de mediación que desarrolla la actora que abarca la gestión tanto de venta como de compra de buques, es fácil y hasta frecuente, cuando como en el presente caso ocurre, se conoce sobradamente por el corredor el sector en que se desarrolla su actividad, la existencia, estado, características y titularidad de los bienes en mercado y las personas susceptibles de estar interesadas en ellos, que sea el corredor el que por propia iniciativa, y sin encargo en firme de nadie, quien indique a unos y otros la ocasión de contratar sobre ellos».

Esto es lo que ocurrió en el presente caso. De ahí, la ambigüedad de las comunicaciones escritas de la recurrente a ambas partes, sin determinar en ninguna de ellas quién era su cliente, si el comprador o el vendedor. Por lo que a esta parte se refiere nunca le encargó la venta de los buques y siempre creyó que su actividad de mediador era por cuenta del comprador.

La sentencia recurrida no plantea, como sostiene la recurrente, que Augusto no actuó como mediador, sino que no ha probado en el procedimiento de instancia la existencia de ese contrato general de mandato entre el banco y aquélla entidad, que es el fundamento de la pretensión de la parte recurrente, según se desprende de su escrito de demanda.

Al motivo tercero.

Sostiene la recurrente que la Sala realiza una valoración ilógica e insuficiente de la prueba documental y olvida por lo que se refiere al calificativo de insuficiente, que tal valoración no corresponde a la Sala sino al tribunal de instancia que basa su sentencia, única y exclusivamente, en la testifical de las personas que precisamente pudieran tener interés en el procedimiento, toda vez que admitir otra cosa implicaría que actuaba por cuenta de ellos y en los documentos núm. 16 bis y 17 acompañados con la demanda.

Estos testigos se limitan a contestar que conocían que Augusto actuaba por cuenta del banco en la venta de buques y que suponían que en los casos concretos que a ellos les afectaban, actuaba como intermediario por encargo del banco. Es decir, eran meras suposiciones basadas en una actitud del representante de Augusto que inducía a pensar que actuaba por cuenta del Banco Exterior de España. En ningún momento han afirmado que tal suposición fuera corroborada por alguna actuación o manifestación del propio banco.

Si la recurrente entendía que la sentencia de instancia debería haber tenido en cuenta otros elementos de juicio distintos además de los que tuvo, debería haberse adherido a la apelación. Al no haberlo hecho, se aquietó y consintió tales extremos, por lo que no puede pretender que el tribunal de apelación valore la prueba de forma distinta de oficio y ahora el Tribunal Supremo valore tales pruebas.

Según jurisprudencia reiterada la casación no es una tercera instancia, idónea para revisar la valoración de la prueba, sino que analiza la aplicación del derecho a la cuestión fáctica que ha declarado la sentencia de instancia, (STS de 7 de febrero de 2003, 31 de mayo de 2000, 9 de febrero de 2001 y 12 de septiembre de 2002).

El desarrollo del motivo da una versión distinta de los hechos, hace supuesto de la cuestión, lo que no cabe en casación.

No obstante, por lo que se refiere a los documentos, la mayoría de ellos son emitidos unilateralmente por la actora, sin que exista contestación, corroboración o aceptación de los mismos por la recurrida y fueron impugnados en primera instancia sin que hayan sido adverados por la contraparte.

Son documentos que no prueban que la recurrida hubiera encargado la venta de los buques a Augusto (documentos núm. 4, 5, 6, 7, 8, 23, 22, 29 y 40).

La existencia de relaciones comerciales entre ambas entidades ha sido admitida expresamente, pero la recurrida niega la existencia de un contrato general de mandato y que le hubiera encomendado a Augusto la venta de los buques Friopesca I, Río Nervion e Itxas Lur.

Por lo que respecta al buque Friopesca I, efectivamente en su venta intervino Augusto, pero el representante de esta entidad aparentaba actuar en nombre de los vendedores y así lo entendió el banco, según resulta de los documentos nº 16 y 17. Y es significativo, además, que el intermediario que actúa, según él, por cuenta del vendedor, presente a éste una oferta de los compradores ya que lo lógico es que tuviera unas instrucciones, si tenía tal encargo de venta, de su mandante, que trasladaría a los compradores, quienes consecuentemente, presentarían su conformidad o contraoferta.

Quizás también se presentó ante Pesqueras Echalar como intermediario, pero esta vez del banco, ya que la declaración del Sr. Miguel Ángel contiene una serie de presunciones no constatadas al manifestar que siempre ha considerado a Augusto y a su empresa como un intermediario por cuenta de los vendedores de barcos y que no le consta por encargo de quién viajó el Sr. Augusto a Ciudad del Cabo pero que siempre ha supuesto que lo hizo por encargo del Banco Exterior de España.

Pretende la recurrente fundamentar la existencia de un contrato general de mandato en la declaración de un testigo que intervino únicamente como representante de Pesqueras Echalar en la venta del buque Friopesca I. Esta declaración se basa en presunciones y suposiciones subjetivas inducidas por la actitud del representante de Augusto .

Respecto a la intervención en la venta del buque Río Nervion, la actora para probar la misma, aporta los documentos núm. 28 a 34 de la demanda y con dichos documentos no se prueba nada. De nuevo, en base únicamente a la declaración de los Sres. Luis Francisco y Juan Luis, pretende que se considere probado el encargo, declaraciones en el sentido de que Augusto actuaba frente a ellos como intermediario del banco, lo que no implica en modo alguno que tuviera tal encargo. Así, el Sr. Luis Francisco afirma que la intervención de D. Augusto venía dada por el hecho de que era él quien ofrecía los barcos a su empresa, si bien desconoce cuales eran las condiciones que aquél tenía con el banco.

En cuanto al buque Itxas Lur, la entidad recurrida era acreedor hipotecario y el buque lo vendió directamente la compañía propietaria, Pesqueras Ormalarra, S. A., a un tercero. Así lo reconoce en la declaración del Sr. Jon . El banco compareció en la Notaría en el momento de la firma para recibir el precio a efectos de cancelación de la hipoteca que gravaba el buque.

Ha quedado probado en el procedimiento de instancia que Augusto, antes de entrar en contacto con el Banco Exterior de España, ya había realizado gestiones para la venta de este buque con el grupo Moscuzza, (documentos nº 35 y 36), que la venta del buque la realizó Pesqueras Ormalarra y, en este sentido, Dª Eugenia reconoce en su declaración que incluso antes de 1991 sus clientes, Pesqueras Ormalarra, habían hecho gestiones para vender el buque, entre ellas a Moscuzza, con la intervención de Augusto .

Al motivo cuarto.

Es incierto que resulte indubitada la participación de Augusto en la venta de los buques Cotobad, Friospesca I, Friopesca II, Río Nervion, Itxas Lur y Cabo Mayor. Está acreditado que Augusto única y exclusivamente intervino con mandato del banco en la venta del primero y el último de los mencionados.

Ni la sentencia de instancia ni la de apelación consideran probado el mandato.

Pretender que de la intervención del recurrente por cuenta del banco en la venta de dos buques, pueda deducirse de forma lógica y concluyente que tenía concertado con éste un mandato tácito y verbal de venta de buques, cuando, además, en esas fechas el banco vendió más de doscientos buques, resulta fuera de todo entendimiento.

La pretensión de la actora se basa en la existencia de un contrato verbal concertado entre ella y el banco (se desconoce si fue con BCI o con BEX) de mandato general o comisión o corretaje de venta de los buques de pesca de que el banco era propietario o acreedor hipotecario y dicho contrato le ampara para solicitar las comisiones que manifiesta le son debidas.

La legitimación activa de Augusto descansa según el fundamento de derecho tercero de la demanda, en cuanto acreedora y cumplidora del contrato de mandato, mediación o corretaje y la acción que se ejercita deriva precisamente del mismo.

Admite que no tuvo un encargo o mandato concreto y específico para la venta de los buques Friopesca I, Río Nervion, Itxas Lur, cuya comisión por la venta reclama. Es más nunca ha alegado su existencia ni tan siquiera ha mencionado el encargo concreto e individualizado de los mismos.

La existencia de ese contrato general de mandato no ha sido probada ni podía haberlo sido, dada su inexistencia.

La sentencia de instancia a la hora de fundamentar la aceptación de las pretensiones de la parte actora, obvia cualquier referencia a dicho contrato y se basa en la aparente existencia de unos encargos realizados por el banco, pero no los motiva de forma concreta y pormenorizada.

No ha probado el fundamento de su pretensión, la existencia del contrato verbal.

Es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual no le está permitido al juzgador modificar ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras (STS de 26 de junio de 1987, 12 de noviembre 1988 y 20 de marzo de 1991 ).

Termina solicitando de la Sala «que, teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, se sirva admitirlo y tener por impugnado recurso de casación interpuesto por Augusto y Partners Shipbrokers, S.

L., contra sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de febrero de 2000 y, tras los trámites oportunos, dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente el citado recurso de casación, imponiéndole las costas a la parte recurrente.»

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 28 de febrero de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1) Augusto Partners Shipbrokers, S. L., demandó al Banco Exterior de España, S. A., en reclamación de las cantidades que afirmaba devengadas en concepto de premio o comisión, por la intervención como comisionistas, intermediarios y mandatarios en la venta de determinados buques o créditos constituidos sobre ellos al tipo del 4% sobre los importes respectivos de venta, afirmando haber sido encargada dentro de su giro de mediador profesional para proceder a la venta de los créditos o buques mencionados de los que era titular la demandante, como consecuencia de lo cual se efectuaron gestiones, entre otras, con las entidades con las que finalmente se concluyeron las operaciones.

2) El Juzgado estimó la demanda interpuesta por Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L., contra Banco Exterior de España, S. A., y la condenó a satisfacer la cantidad de 48 548 400 pesetas con intereses legales fundándose, en síntesis, en que tratándose de un contrato de mediación o corretaje, la prueba de los encargos a la actora había quedado demostrada a posteriori, atendiendo a los hechos simultáneos y posteriores a la realización de los encargos.

3) La sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial fundándose, en síntesis, en que no se expone en la sentencia apelada cuál es el hecho específico que se considera probado y sirve de base a la inducción de la realidad de los encargos por parte de la entidad demandada, y en que lo único que aparece probado en el proceso, es la efectiva intermediación de la entidad demandante, pero no cuál de las partes fue la que le encargó llevar a cabo dicha operación, pues es frecuente que sea el corredor el que por propia iniciativa, y sin encargo en firme de nadie, indique a unos y otros la ocasión de contratar.

SEGUNDO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4.° del artículo 1692 LEC [Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ], por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, por cuanto se vulnera en el fallo de la sentencia recurrida los artículos 1215, 1249 y 1253 del Código Civil por interpretación errónea.

El motivo se funda, en síntesis, en que, admitido por la sentencia de apelación, de acuerdo con la de primera instancia (al hacer suyos los primeros fundamentos de la sentencia), que se probó la participación en la venta de los buques, el contacto con los encargados del departamento de la demandada, la percepción por la demandada de importantes cantidades de recuperación de los créditos con garantía hipotecaria naval, y el abono por la demandada de una comisión del 4% del importe de las ventas de los buques Cotobad y Cabo Mayor y a la mercantil MQM, S. A., y de una comisión del 5% por la venta del navío Fríopesca II, es incierto que la presunción que establece el juez de instancia de que el comitente es la demandada se base primordialmente en la declaración de los testigos, sino que se funda en hechos simultáneos y posteriores a la realización de los encargos y en el conjunto de la prueba, con referencia expresa a la testifical y documental, que la Audiencia desprecia, de la que se desprenden los hechos base entre los que existe un enlace preciso y directo con la conclusión obtenida por el Juzgado.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO

A) Esta Sala suele declarar que no cabe confundir la prueba de presunciones con las deducciones del juzgador que, de los hechos concluyentes declarados probados, deduce las conclusiones razonables en un proceso argumentativo fundado en la lógica racional. Esto significa que no es aplicable el precepto (a la sazón, el art. 1253 del Código civil [CC ]) que regula las presunciones judiciales en aquellos casos en los cuales las conclusiones de hecho a que llega el tribunal de instancia se han formulado en atención a un conjunto diverso de medios probatorios mediante la llamada apreciación conjunta o del conjunto de la prueba (SSTS de 21 de noviembre de 2003, 10 de noviembre de 2005, 13 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 22 de junio de 2006, 20 de julio de 2006 y 14 de noviembre de 2006, 7 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006, entre otras muchas), pues no cabe confundir las presunciones con las deducciones que, para sentar las conclusiones, extraen los juzgadores de las denominadas pruebas directas o de las máximas de experiencia (SSTS de 5 de julio de 2004,19 de diciembre de 2005, 14 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2006, y 11 de octubre de 2006, 18 de octubre de 2006 y 11 de diciembre de 2006, entre otras).

No obstante, en algunos casos se ha aceptado entrar a examinar en casación, como quaestio iuris [cuestión de Derecho], al hilo del artículo 1253 CC, el carácter lógico de la inferencia realizada cuando la conclusión probatoria parte de hechos diversos (v. gr., STS de 11 de diciembre de 2006 y 31 de enero de 2007 ). Sucede así cuando se combate la combinación de los resultados de varias presunciones hominis [de hombre o de hecho, también llamadas judiciales, por contraposición a las legales] (fundadas cada una de ellas en juicios de probabilidad fundados en reglas de experiencia) o la aplicación de una regla de experiencia, con arreglo a la cual, en determinadas circunstancias, puede inferirse racionalmente de la concurrencia de hechos diversos una consecuencia probatoria que no podría basarse en cada uno de ellos aisladamente (omnia probant quod non singula [lo que las cosas aisladas no prueban lo hace el conjunto]), aun cuando en estos casos la exigencia de racionalidad en el conjunto de inferencias realizadas no se separa grandemente del mandato de atenerse a la racionalidad lógica en la valoración de la prueba exigido por el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. En la sentencia de primera instancia se efectúa una valoración de los distintos elementos probatorios (hechos simultáneos y posteriores a la realización de los encargos inferidos del «conjunto de la prueba» y especialmente de las respuestas dadas a las preguntas y repreguntas formuladas a determinados testigos, de las comunicaciones remitidas por la actora al Banco demandado y de las circunstancias de los contratos celebrados en relación con la forma de actuación usual en los corredores o comisionistas) y se declara probado que la entidad actora tuvo efectiva participación en la venta de los buques por los que reclama comisión, y percibió la correspondiente comisión mercantil en la mediación para la venta coetánea de otros buques, con lo que llega a la conclusión de la existencia de un encargo para la venta de los buques cuya comisión es objeto de reclamación.

La Audiencia Provincial considera a) que el Juzgado incurre en error en la valoración de la prueba al deducir indebidamente una consecuencia, la existencia del encargo, de un hecho base que no determina; y b) en todo caso, en que no existe, entre los hechos que deben considerarse probados y la conclusión obtenida, el enlace preciso y directo con arreglo a las reglas del criterio humano que exige el artículo 1253 CC, a la sazón vigente, para aplicar la prueba de presunciones.

Considerando el primer razonamiento de la sentencia apelada (letra a]), se observa que el Juzgado llegó a determinadas conclusiones después de examinar y valorar en conjunto la prueba producida y no mediante la inducción de la consecuencia partiendo de un único hecho base, como supone la sentencia apelada, por lo que no pudo infringir por esta razón el artículo 1253 CC, en lo que se funda la sentencia apelada para revocarla, y debe, en consecuencia, estimarse infringido el referido precepto.

Considerando el segundo razonamiento de la sentencia apelada (letra b]), el examen de la racionalidad de la inferencia efectuada no en relación con un hecho base, sino en relación con un conjunto de hechos de esta naturaleza, como esta Sala ha admitido en ocasiones aplicando el art. 1253 CC, conduce a una conclusión idéntica sobre la infracción del mencionado precepto por la sentencia de apelación. Mientras la inferencia realizada por el Juzgado, admitiendo que existía un encargo a partir de la participación de la actora, dentro de su actividad usual de mediación, en la venta de los buques, y de la percepción de comisiones por la venta coetánea de otros buques, junto con la percepción por otra entidad, en similares condiciones, de una comisión por la venta de otro buque, aparece como racionalmente adecuada según la reglas del criterio humano, no puede decirse lo mismo de los razonamientos mediante los cuales la sentencia de apelación rechaza la existencia de dicho enlace racional fundándose en la posibilidad de que el mediador hubiera realizando su función intermediadora de manera espontánea y sin encargo de ninguna de las partes (cosa que no se opone a la ratificación tácita del encargo, alegada en la demanda) o por encargo de los compradores (extremo que por sí no impide que pueda existir un encargo del vendedor, ya que nada se opone incluso a que pueda existir un encargo bilateral), de tal suerte que la conclusión obtenida resulta incompatible con lo que racionalmente se infiere de las circunstancias en que se han producido las relaciones entre las partes, de la actividad habitual de la demandante y de las condiciones en que han tenido lugar las ventas de otros barcos comparables en el tiempo y en las circunstancias.

CUARTO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4.° del artículo 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, por cuanto se vulnera en el fallo de la Sentencia recurrida los artículos 1215, 1249 y 1253 del Código Civil por aplicación errónea e infracción de la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Sala, aceptado el papel mediador de la actora-recurrente, viene a plantear de forma ilógica que no actuó como mediador quien lo hizo en otras operaciones de idénticas características.

El motivo debe ser estimado.

QUINTO

En este motivo se plantea la misma cuestión que la resuelta al examinar el motivo anterior.

SEXTO

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4° del artículo 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de este debate.

Se ha vulnerado por la Sentencia recurrida las reglas de la sana crítica al haber apreciado la prueba documental y testifical de modo arbitrario o irrazonable, conduciendo, además, a resultados inverosímiles y contrarios a los documentos aportados, infringiéndose los artículos 549, 604, 659 de la LEC

El motivo se funda, en síntesis, en que es ilógica la valoración que realiza la Audiencia Provincial al decir que los documentos obrantes en los autos son insuficientes para poder determinar por cuenta de quién actuó la demandante. La estimación de los dos anteriores motivos de casación determina la falta de necesidad de examinar éste, en el que se solicita, ahora desde la perspectiva de la valoración conjunta de la prueba, que se examine, como ya se ha hecho desde la perspectiva de la prueba de presunciones, la racionalidad de la inferencia rechazada por la sentencia de apelación.

SÉPTIMO

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 1692 de la LEC, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se ha vulnerado por la Sentencia recurrida los artículos 1709, 1710 y 1712 del CC por inaplicación, así como la jurisprudencia que los interpreta.»

El motivo se funda, en síntesis, en la existencia de un mandato tácito por cuenta de la demandada de carácter especial que ignora la sentencia de apelación.

El motivo debe ser estimado.

OCTAVO

El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario (SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación. Constituye un contrato atípico y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y la obligación de retribuir al mediador nace, salvo estipulación en contrario, de la perfección del contrato mediado (SSTS de 21 de mayo de 1992, 21 de octubre de 2000, 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ). Se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil (STS de 6 de octubre de 1990, entre otras muchas).

La peculiar naturaleza de este contrato exige tomar en consideración que no siempre se acepta el carácter contractual de la fuente de la mediación, pues a veces el mediador, sin encargo previo, indica a la parte la oportunidad de concluir un negocio con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador. La doctrina entiende que la efectiva celebración del contrato definitivo implica en estos supuestos la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor.

De acuerdo con la interpretación jurisprudencial del art. 1710 CC, el mandato tácito ha de derivarse de actos que impliquen necesariamente de modo evidente y palmario la intención de obligarse (STS de 2 de junio de 1981, 13 de julio de 1987, 1 de marzo de 1988 y 24 de noviembre de 2004, 18 de diciembre de 2006 y 29 de diciembre de 2006 ), mientras que es expreso no sólo el mandato que se da en instrumento público o privado, sino también de palabra (STS de 28 de junio de 1996, 14 de diciembre de 1987 y 7 de febrero de 1997 ).

La participación de la actora, dentro de su actividad usual de mediación, en la venta de los buques, efectivamente llevada a cabo; la percepción de comisiones por la venta coetánea de otros buques, y las comunicaciones intercambiadas entre aquélla y los representantes de la demandada para la realización de las gestiones correspondientes a las ventas, no sólo aparecen como racionalmente adecuadas, en unión de otros indicios, según las reglas del criterio humano, para entender existente un encargo de venta (según resulta de la estimación de los anteriores motivos de casación), sino que constituyen por sí mismos (según las peculiares características de los contratos de mediación) actos concluyentes suficientes para entender producida la ratificación del encargo conferido para la venta de los buques por aplicación analógica de las normas correspondientes al mandato tácito.

NOVENO

La estimación del recurso de casación conduce, de conformidad con lo razonado al resolver los diversos motivos en que se funda, a casar la sentencia recurrida y, desestimando el recurso de apelación, a confirmar la sentencia dictada en primera instancia.

Procede imponer las costas de la apelación a la parte apelante y no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L., contra la sentencia de 29 de febrero de 2000 dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo número 660/1999, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Barallat López, en nombre y representación de Banco Exterior de España, S. A., y mantenido en sucesión procesal por Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario, S. A. primero, y por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. después, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 1.997 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 55 de los de Madrid, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 78/1997 de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución para, en su lugar, desestimando como desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L., absolver de todos los pedimentos de la misma a la demandada Banco Exterior de España, S. A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., con expresa imposición a dicha parte actora de las costas causadas en la primera instancia, y sin que proceda hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada

    .

  2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

  3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Barallat López, en nombre y representación del Banco Exterior de España, S. A., y mantenido en sucesión procesal por Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario, S. A. primero, y por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.

    1. después, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia Número 55 de los de Madrid, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 78/1997 y confirmamos la expresada resolución.

  4. El fallo a que se refiere la sentencia que se casa dice lo siguiente:

    «Fallo. En méritos de lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey, y por la autoridad conferida por la soberanía del pueblo español, y estimando la demanda interpuesta por la entidad «Albino Morán Partners Shipbrokers, S. L.», representada por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero y dirigida por el Letrado

    1. Victorino Marín García, frente a la entidad mercantil «Banco Exterior de España, S. A.», representada por el Procurador D. Ricardo Domínguez Maycas y dirigida por el Letrado D. Jesús Aragoncillo, debo condenar y condeno al referido demandado a que satisfaga a la actora la cantidad de 48 548 400 pesetas, intereses legales de dicha suma desde la presentación de la demanda hasta la fecha de su completo pago, así como al pago de las costas procesales ocasionadas».

  5. Se imponen las costas del recurso de apelación a la parte apelante. No ha lugar a imponer las costas de este recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

111 sentencias
  • SAP A Coruña 407/2016, 10 de Noviembre de 2016
    • España
    • 10 Noviembre 2016
    ...caso del arrendamiento de servicios o de la comisión mercantil ( SS TS 6 octubre 1990, 30 noviembre 1993, 5 febrero 1996, 26 junio 1997, 21 marzo 2007, 13 noviembre 2008, 25 mayo 2009, 27 junio 2011 y 19 noviembre 2012 ), tiene un contenido esencialmente preparatorio o de gestión, en el que......
  • SAP Barcelona 48/2020, 21 de Abril de 2020
    • España
    • 21 Abril 2020
    ...de los contratos de mediación o corretaje, según los ha identificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 21 de marzo de 2007 "El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en ......
  • SAP Madrid 317/2021, 30 de Junio de 2021
    • España
    • 30 Junio 2021
    ...el de mediación, en los denominados contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos ( SSTS de 30 de marzo de 2007, 21 de marzo de 2007, RC nº 1742/2000 y 25 de mayo de 2009, RC n.º 283/2005 De lo expuesto hasta aquí se sigue que la revocación, entendida como declaración unilateral y......
  • SAP A Coruña 391/2020, 17 de Noviembre de 2020
    • España
    • 17 Noviembre 2020
    ...o conf‌irmación [ sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 (Roj: STS 2263/2007, recurso 1474/2000) y 21 de marzo de 2007 (Roj: STS 1790/2007, recurso Sobre el mediador que reclama judicialmente el cobro de su comisión, porcentaje o precio de su actividad pesa la carga de acredi......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
2 artículos doctrinales
  • Sentencias
    • España
    • Anuario de Derecho Civil Núm. LXII-2, Abril 2009
    • 1 Abril 2009
    ...de obligarse mientras que es expreso no sólo el mandato que se da en instrumento público o privado, sino también de palabra. (STS de 21 de marzo de 2007; ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Xiol HECHOS.-La mercantil Albino Morán & Partners Ship-brokers, S. L., interpuso demanda co......
  • Consideraciones sobre el contrato de corretaje
    • España
    • Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 704, Diciembre - Noviembre 2007
    • 1 Noviembre 2007
    ...(entre otras, SSTS de 8 de febrero de 1956, 18 de octubre de 1956, 17 de marzo de 1962, 5 de febrero de 1996, 2 de octubre de 1999 y 21 de marzo de 2007): «ubi est eadem ratio ibi eadem dispositio iuris esse debet». Finalmente, además de prestar especial atención a la jurisprudencia del Tri......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR