STS, 12 de Marzo de 2007

Ponente:CELSA PICO LORENZO
Número de Recurso:7737/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN. El recurso de casación no es un recurso de apelación, ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia por lo que el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos debidamente argumentados, de forma que si no se alegan alguno de aquellos ni se razona frente a la sentencia, no hay base alguna para el recurso de casación. Atento no cumplimentar el recurso planteado con dichos requisitos debe ser desestimado. Estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo. Planteado el recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7737/04, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jose Manuel Villasante García en nombre y representación de "María Dolores Formadela Fernández-Pavimentos Asfalticos Sala, Unión Temporal de Empresas Ley 18/92" contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Primera, en el recurso núm. 127/04 interpuesto por "María Dolores Formadela Fernández- Pavimentos Asfalticos Sala, Unión Temporal de Empresas Ley 18/92", en el que se impugnaba la resolución de fecha 27 de diciembre de 1999 que acordó resolver el contrato de la obra "Red de Caminos de la Zona de Concentración Parcelaria de Mendones (El Franco)", adjudicada a dicha recurrente, por incumplimiento de los plazos de ejecución, así como fijar la indemnización de daños y perjuicios causados a la Administración en la cantidad de 5.709.075 pesetas. Han sido parte recurrida el Principado de Asturias representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 127/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Sofía, contra la resolución impugnada que se anula en el único extremo relativo a la fijación de una indemnización de 5.709.075 pesetas por daños y perjuicios a favor de la Administración demandada, manteniendo los pronunciamientos referentes a la resolución contractual y a la incautación de la fianza.

Desestimar las pretensiones de la recurrente relativas a la indemnización de daños y perjuicios; sin que proceda pronunciarse en este recurso en relación con el abono de 25.110.839 pesetas más intereses como pago de las obras realizadas por la recurrente. Y sin expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Sofía, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de septiembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias formalizó, con fecha 3 de marzo de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

QUINTO

Por providencia de 2 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el 7 de marzo de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Sofía interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2004 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Primera, en el recurso contencioso administrativo 127/2004 impugnando la Resolución de 27 de diciembre de 1999 que acordó resolver el contrato de la obra Red de Caminos de la Zona de Concentración Parcelaria de Mendones.

Decide la Sala de instancia estimar en parte el recurso anulando la Resolución en el extremo relativo a la fijación de una indemnización de 5.709.075 pesetas por los daños y perjuicios causados a la administración demandada y mantiene los pronunciamientos referentes a la resolución contractual e incautación de fianza. Desestima las pretensiones de la recurrente relativas a indemnización y declara no procede pronunciarse sobre el abono de 25.110.839 pesetas más intereses como pago de las obras realizadas.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO y en el TERCERO recoge los alegatos de la demandante en defensa de su pretensión y la oposición de la administración.

En el CUARTO declara que la cuestión a determinar es a cuál de las partes contratantes ha de imputarse el retraso en la ejecución de las obras. La contratista recurrente achaca aquel retraso a la Administración por las deficiencias e indefiniciones del Proyecto de Obras y las ordenes contrarias de la Dirección Técnica, lo cual niega la contratante.

Considera la Sala que ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 13/1995, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas LCAP que otorga a la Dirección de Obra la facultad de interpretación del contrato, así como los artículos 127 y 158 del Reglamento General de Contratación que regulan la posibilidad de efectuar los reparos oportunos en el momento de levantarse el acta de comprobación de replanteo. Asimismo parte del artículo 112 e) en relación con el artículo 96 de la citada LCAP en cuanto autorizan la posibilidad de resolver el contrato en caso de demora en el cumplimiento del plazo por parte del contratista, y del artículo 114.4 de dicha Ley que faculta la incautación de la garantía y la reclamación de daños y perjuicios por parte de la Administración.

Añade que "vistas las causas de exculpación que en relación a tal cuestión se dan por la misma - falta de disponibilidad de los terrenos, falta de definición y análisis de la zahorra natural, falta de alineaciones de los caminos en los planos, así como de los servicios afectados-, resulta obligado indicar que frente al acta de replanteo a que hace referencia el artículo 84 de la Ley el artículo 127 del Reglamento va referido no al replanteo sino a la comprobación del mismo, comprobación que se hace después de la licitación, en presencia del contratista y por el Servicio de la Administración encargado de las obras. Ello quiere decir que aunque se trata de un acto de la Administración competente el contratista puede formular reserva con los efectos que se le asigna, o sea, que, una vez celebrado el contrato, se procede, en presencia del contratista, con toda lógica, a comprobar el replanteo hecho, antes de la contratación, por la Administración por sí sola, pudiendo advertirse el cuidado que el Reglamento de Contratación pone en que no quede resquicio alguno para la indeterminación de la posibilidad, de la viabilidad de la obra misma sobre el terreno, y esto tiene que ser así porque con este acto de carácter preparatorio se trata nada más y nada menos que de comprobar la viabilidad de proyecto que definen la obra que se iba a contratar, de ahí que sea muy rigurosa la existencia de este replanteo tal y como se desprende del texto de los artículos 84, 85, 81 y 109 del Reglamento ."

Invoca la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 1 de julio de 1987 para señalar que la función que cumple el replanteo es la comprobación física de que la obra proyectada es posible.

Concluye el Tribunal de instancia que la impugnación del Acuerdo de 27 de diciembre de 1999 no es el momento idóneo para alegar la indefinición del proyecto ya que tanto la LCAP como su reglamento establecen el trámite oportuno para denunciar sus irregularidades. Razona que si la parte actora en el acta de comprobación de replanteo no puso ningún reparo a la viabilidad del proyecto, no puede ahora impugnarla alegando la indefinición del proyecto a ejecutar. Apoya su argumento en la Sentencia de 20 de abril de 1990 del Tribunal Supremo y en que en el acta de comprobación de replanteo de las obras de 1 de septiembre de 1997, consta que "el contratista no manifestó reserva alguna sobre esos extremos ni sobre ningún otro que pueda afectar al cumplimiento del contrato". Reputa dicha manifestación suficiente para desestimar el recurso en lo concerniente a tales cuestiones.

Sentado lo anterior recuerda que el artículo 26 del Real Decreto 390/1996 de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la LCAP, dispone que el órgano que ostenta facultades para resolver el contrato de obras es el órgano de contratación, en este caso la Consejería de Agricultura, razón que impide acoger la alegación del vicio de incompetencia.

Tampoco admite los argumentos tendentes a contradecir la posibilidad que tenía la Administración para resolver el contrato. Entiende que ante la inminencia de la fecha en que debían finalizar las obras así como la práctica imposibilidad de efectuarlo en el plazo por el importante volumen de obra que aún quedaba por realizar, resultaba pertinente la adopción de dicho acuerdo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 112.2 de la LCAP .

No acepta el que la solicitud de suspensión despliegue efecto al fundarse en razones no alegadas en el momento oportuno (art. 140 RGC) . Al reputar dicha resolución debida al incumplimiento culpable del contratista procedía acordar la incautación de la fianza (artículo 114.4 LCAP ).

Examina luego el acuerdo fijando una indemnización favorable a la Administración por cuantía de

3.755.127 pesetas. Argumenta que al estar acreditado en el expediente remitido por la Administración que se ha producido, de forma independiente, una medición y liquidación de las obras realizadas -susceptible, por tanto, de ser recurrida en resolución separadamente-, será en dicho ámbito en donde deberá de dilucidarse tanto la procedencia del abono, como la determinación, en su caso, de la cantidad a abonar a una u otra de las partes contratantes. No reputa procedente, en este recurso pronunciarse al respecto. Deja sin efecto el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la fijación de indemnización favorable a la Consejería, y no resuelve por idéntica razón sobre la reclamación del contratista en relación con las obras realizadas.

Finalmente rechaza la pretensión en concepto de daños y perjuicios por falta de prueba suficiente acerca de los presupuestos en base a los que dicha reclamación se realiza.

Concluye en el QUINTO con la estimación parcial del recurso en la forma que expresa en el fallo ya transcrito.

SEGUNDO

El recurso de casación, amparado en la letra d) del art. 88.1. LJCA, invoca un amplio abanico de normas que reputa conculcada y de jurisprudencia que afirma vulnerada. Divide el motivo 1 en múltiples apartados:

  1. Sobre la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada y de todo el expediente administrativo. Aduce se vulnera la doctrina del Tribunal Supremo dictada en las sentencias de 18 de Enero de 1980, 22 de Marzo de 1983, 9 de Junio de 1983, 18 de Diciembre de 1986, 4 de Abril de 1987, 29 de Noviembre de 1988, 30 de Diciembre de 1988, 13 de Febrero de 1990, 30 de Abril de 1992 y 6 de Octubre de 1993, entre otras muchas.

  2. Sobre las necesidades del Proyecto para su validez, el artículo 124 y 143 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el 64 y 65 Reglamento General de Contratación. Así como la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 1984, y los artículos 84, 85, 81 y 109 del Reglamento General de Contratación . Argumenta que de haberse aplicado rectamente los mismos el fallo hubiere sido estimatorio pues no se puede cargar al contratista con las omisiones del proyecto.

  3. Sobre la falta de disponibilidad de los terrenos, artículos 129 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el 85 y 109 del Reglamento General de Contratación, en relación también con el 129 de la Ley 13/1995 de 18 de Mayo de Contratos de las Administraciones Públicas . Así como los dictámenes del Consejo de Estado de 14 de abril de 1988 y 22 de mayo de 1975.

  4. Sobre la falta de colaboración de la Administración, el art. 131 del Reglamento General de Contratación, así como la doctrina recogida en las sentencias de 30 de abril de 1984 y 28 de noviembre de 1983 .

  5. En cuanto a la omisión del trámite de audiencia, la doctrina que determina la nulidad radical o de pleno derecho del acto administrativo que se recoge en las sentencias de 9 de diciembre de 1971, 20 de abril de 1983, 30 de abril de 1992 y 6 de octubre de 1993 .

  6. En cuanto a la resolución del contrato el artículo 136 del Reglamento General de Contratación en relación con el Real Decreto 390/96 de 1 de Marzo de desarrollo parcial de la LCAP. Todo ello en relación a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 20 de Julio de 1998, 26 de septiembre de 1988 y las STS de 15 de enero de 1982 y 28 de marzo de 1969 . E igualmente el artículo 146 en relación con el artículo 13 y 102 de la LCAP . Respecto al identificado bajo el apartado 2 afirma que en cuanto al derecho a cobrar la obra ejecutada, se ha de citar la doctrina del enriquecimiento injusto contenida en la doctrina del Tribunal Supremo recogida en abundante jurisprudencia de la que cita, a modo de ejemplo, las STS de 25 de septiembre de 1997, 23 de marzo de 1991, 13 de diciembre de 1991 y 5 de marzo de 1999; así como las de 6 de Junio de 1997, 11 de mayo de 1995, 5 de abril de 1994, 30 de marzo de 1991 y 21 de mayo de 1991. Así como los artículos 100 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 142 del Reglamento.

Finalmente bajo el número 3 describe que en cuanto a los daños y perjuicios se citan los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución Española, en relación con la doctrina citada en la STS de 4 de abril de 1989 .

Objeta el Abogado de la administración que el recurso debe ser desestimado pues ni analiza las normas vulneradas ni la doctrina infringida ya que se limita a su mera cita.

TERCERO

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil ( desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )."

Pronunciamiento el anterior que, a partir de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ) debe ser completado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.

No obstante tales incorporaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Ello comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada -Ley o Reglamento- por órganos autonómicos.

Por todo ello en múltiples sentencias hemos afirmado que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia por lo que el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos debidamente argumentados, de forma que si no se alegan alguno de aquellos ni se razona frente a la sentencia, no hay base alguna para el recurso de casación.

No cabe, pues, introducir cuestiones nuevas (STS 9 de marzo de 2005, recurso de casación 3841/2001, de 6 de julio de 2005, recurso de casación 7316/2003, 23 de noviembre de 2005, recurso de casación 5169/03,12 de junio de 2006 recurso 6774/2000 ) ni limitarse a reproducir los argumentos esgrimidos en instancia por cuanto lo que debe combatirse es la razón de decidir de la sentencia objeto de recurso de casación y no los razonamientos del acto administrativo. Tampoco es admisible una invocación global de un articulado de una norma legal o reglamentaria sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Lo mismo debe hacerse respecto a la doctrina legal en que pretenda ampararse el recurso.

CUARTO

Llevando la anterior doctrina al supuesto de autos nos encontramos que se invoca la conculcación de un conjunto de preceptos legales y de jurisprudencia de este Tribunal sin proceder a realizar una argumentación individualizada respecto de todos y cada uno de ellos.

Debe insistirse en que no basta con lanzar al Tribunal una amplia cita de sentencias sobre un aspecto concreto de la doctrina que se aduce como vulnerada y, por ende, se estima aplicable. Es preciso analizar cómo en la sentencia impugnada ha sido quebrantada.

Y lo mismo debe decirse respecto a la invocación de preceptos. Es impropio del recurso de casación reiterar las manifestaciones de instancia respecto a la necesaria aplicación o interpretación de unas determinadas normas, ya que lo debe combatirse es la argumentación de la sentencia frente a su aplicación o inaplicación. Actuación que aquí no se desarrolla pues se reproducen los razonamientos jurídicos utilizados en instancia para impugnar el acto administrativo en lugar de combatir las consideraciones de la sentencia que justamente rechazó aquellos alegatos.

No prospera ninguno de los motivos.

QUINTO

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

QUE NO HA LUGAR AL recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Sofía contra la sentencia estimatoria parcial dictada el 9 de junio de 2004 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Primera, en el recurso contencioso administrativo 127/2004 impugnando la Resolución de 27 de diciembre de 1999 que acordó resolver el contrato de la obra con expresa imposición de las costas en los términos expuestos en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.