STS 1071/2006, 31 de Octubre de 2006

Procedentes del Juzgado nº 3 de Tortosa (que dictó sentencia -accediendo a la declinatoria propuesta- declinando la competencia a favor del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona) se recibieron los autos donde constaba la demanda de juicio declarativo de menor cuantía promovida por la sociedad "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L." (en fecha 29-7-92) contra "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS,

S.A". sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminaba suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º) Declarar resuelto el contrato verbal de arrendamiento de obra formalizado por mi representada "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L." y "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A".- 2º) Condenar a "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A" a la devolución de los fotolitos propiedad de mi representada y a pagar a "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L." la cantidad que el Juzgador establezca, bien en la sentencia que ponga fin a este pleito o bien en el trámite de ejecución de la misma, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por aquélla a mi representada, como consecuencia del incumplimiento, por parte de "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A ", del contrato de arrendamiento de obra referido en el punto 1º del "petitum" del presente escrito.- 3º) Determinar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios referida en el punto 2º del "petitum" del presente escrito en base a la disminución efectiva del activo patrimonial de "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L.", derivada del incumplimiento, por parte de "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A ", del contrato verbal de arrendamiento de obra referido en el punto 1º del "petitum" del presente escrito, y en base al importe de la ganancia, frustrada o perdida, tanto material como moral en ambos casos, que "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L." hubiera podido obtener en el caso de que dicho contrato verbal de arrendamiento de obra hubiese sido cumplido por las partes contratantes.- 4º) Imponer a "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A " las costas de este pleito.".

Admitida a trámite la demanda, por la parte demandada (en fecha 7-1-94) se solicita la acumulación a los presentes autos de los seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Barcelona, por versar sobre las mismas cosas e idénticas personas, siendo en éstos últimos, demandante el demandado. Dado traslado de dicho escrito a la parte demandante, esta manifestó "no poner objeción alguna a la acumulación pretendida por la parte demandada", y por Auto del Juzgado (de fecha 15-2-94 ) se declara haber lugar a dicha acumulación.

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, en fecha 6-10-92, "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A " promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L." sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Que estimando la demanda, se condene a la demandada a pagar a mi principal la cantidad de 16.538.315 ptas., más sus intereses legales desde la fecha 20-2-1992, en que le fue requerido el pago, e imponiéndole las costas con expresa declaración de temeridad."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L." su defensa y representación legal la contestó (en fecha 4-12-92), oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "absteniéndose de resolver en cuanto al fondo de este pleito acuerde: 1º) Declararse incompetente, por razón del territorio, para conocer de este pleito.- 2º) Declarar competentes por razón del territorio, para conocer de este pleito a los Juzgados de 1ª Instancia de Tortosa.- 3º) Subsidiariamente, para el caso de que fuese desestimada la excepción de falta de competencia territorial, desestimar la totalidad de los pedimentos contenidos en el petitum del escrito de demanda presentado por "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A ".-4º) Imponer a "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A " las costas de este pleito."

Comparecida la demandada "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A "(en fecha 2-1-95), su defensa y representación procesal contestó a la primera de las indicadas demandas, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando esta demanda, absuelva a mi principal de los pedimentos de la misma, y estimando la demanda interpuesta por mi mandante, condene a la demandada a pagar a mi principal la cantidad de

16.538.315 ptas., más sus intereses legales desde la fecha 20-2-1992 en que fue requerido el pago, e imponga asimismo a "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L." las costas, con expresa declaración de temeridad."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador, D. Angel Joaniquet Ibars, en nombre y representación de "STUDIO BOOKS EDICIONES S.L.", contra "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A.", debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella formuladas, con imposición a la demandante de las costas causadas.- Que, estimando la demanda interpuesta por el Procurador, D. Francisco Lucas Rubio Ortega, en nombre y representación de "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A." contra "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L." debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 14.917.218 ptas. y los intereses legales a contar desde la interpelación judicial; con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 13-10-1997 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de "STUDIO BOOKS EDICIONES, S.L.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos con base en el art. 1692-4º LEC .: Primero.- Por considerar que existe falta de congruencia en el fallo de la sentencia recurrida y también en la sentencia de 1ª Instancia, con infracción del art. 359 LEC . Segundo.- Por inobservancia de las normas que regulan el derecho a juicio con todas las garantías. Infracción del art. 24 C.E . Tercero.- Por inobservancia de las normas que regulan las obligaciones bilaterales y recíprocas con "sinalagma" doble. Infracción del art. 1124 C.c ., en relación con el art. 359 LEC

. Cuarto.- Por inobservancia de las normas que regulan la mora en la entrega y de la jurisprudencia sobre la entrega en el arrendamiento de obra. Inaplicación del art. 1101 C.c ., con inobservancia del art. 1227 del propio Cuerpo Legal.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) En el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE BARCELONA NUM. VEINTISIETE

(27), se siguen autos de Juicio declarativo de MENOR CUANTIA nº 961/93 (al que se han acumulado los de igual clase nº 1228/92, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de la misma Ciudad nº 10), iniciados en virtud de demanda promovida por la Compañía mercantil demandante, "STUDIO BOOKS, EDICIONES, S.L." (en el acumulado es demandante la Sociedad, "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A."), frente a la demandada, "EMEGE INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A." (en el acumulado es demandada, "STUDIO BOOKS, EDICIONES, S.L."), sobre contrato de arrendamiento de obra (impresión y encuadernación de la edición de un libro), con reclamación por resolución del contrato por incumplimiento y pago de daños y perjuicios, en el primer proceso, y reclamación del precio de la obra, en el acumulado, y por aquél Juzgado, en dichos autos, se dictó SENTENCIA, con fecha 13 de octubre de 1997, por la que se desestimó la primera demanda, absolviendo de élla al demandado y con imposición de las Costas al actor; y respecto a la demanda acumulada, se estima la misma, y se condena a la demandada en la misma a pagar a la parte en ella reclamante la cantidad de

14.917.218 ptas., importe del precio debido de la obra, más sus intereses legales y al pago de las Costas derivadas de tal reclamación.

2. Planteado Recurso de APELACION contra la anterior Sentencia por "STUDIO BOOKS, EDICIONES, S.L.", ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, por la "Sección 11ª" de la misma se resolvió, por medio de otra, de 27 de octubre de 1999, no dando lugar a él, y confirmando la de primera instancia, sin hacer declaración expresa sobre las Costas de dicho Recurso.

2. 1º. En la Sentencia de la Audiencia se hacen constar los siguientes particulares:

   1. - En cuanto a las pretensiones de las partes, se dice en su F.J. 1º: ..."STUDIO BOOKS ...", pretende, frente a "EMEGE ...", la resolución de un contrato de obra (de confección de libros), así como una indemnización de daños y perjuicios causados a consecuencia de la demora en la entrega de dichos libros y de los defectos que los mismos presentaban. A tales autos, se acumulan los promovidos por la ... empresa impresora, frente a la referenciada editora, en reclamación de 16.538.315 ptas., en concepto de la parte del precio impagado. Por la resolución de primer grado, se desestima la acción ejercitada por el primer demandante, al que se condena a que pague al segundo la suma de 14.917.218 ptas. Frente a semejante pronunciamiento se alza la editora, que reproduce, en síntesis, los mismos argumentos aducidos en la primera instancia.

   2. Sobre los HECHOS PROBADOS, en el F.J. 2º, se expresa: A) La prueba PERICIAL, revela: 1) Que la encuadernación efectuada se corresponde con la presupuestada. 2) Los "fotolitos" estaban mal calculados, y se tuvieron que mandar a una (empresa) fotomecánica, para recalcularlos y (para que así) fuera posible la impresión; se trata de un error del cliente, por no estar en los presupuestos, y se ha de tener en cuenta en la factura final. 3) Las diferencias de tonalidad no impiden la comercialización del libro.- 4) La calidad del cajo en relación a la de la colección es la adecuada.- 5) Las medidas coinciden con el presupuesto.- 6) Es justificable el incremento del precio final, en función de la reducción de la tirada, en torno al 40%; la reducción de los costes de pre-impresión, 50%; y el exceso de papel, alrededor del 18%.- 7) Se advierte de determinados defectos de impresión: el más común es el aspecto de suciedad o moteado que aparece en las cubiertas, lo que determina una comercialización en función al precio final o relación calidad/precio pero de determinados defectos no se sabe si deben imputarse al editor o al impresor, y otros son mermas que se prevén cuando se establecen los precios del presupuesto, y si bien es cierto que atendiendo al que nos ocupa se podría haber obtenido una calidad superior, no se pueden éstos cuantificar atendido el tiempo transcurrido ....

3. (que debe ser B): Los cambios efectuados en la confección de la obra referentes a ediciones en mate y no en brillo, encuentran su contenido en el "fax" que la editora remite a la impresora el 14-VI-91, en lo menester: "te agradecería" ... "pudieras plastificar mate", y "agradeceré tus comentarios al respecto" ... Por otra parte, hay que indicar que el plastificado mate tiene un coste superior..

4. (en realidad C) Algunos defectos obedecen a las características de los propios fotolitos.

5. (sería el D, y así sucesivamente): Cuando la empresa, "STUDIO BOOKS, EDICIONES, S.L." aceptó los presupuestos a "EMEGE, INDUSTRIAS GRAFICAS, S.A." para la ejecución de la obra ..., aquélla indicó que entregaría los fotolitos para la elaboración de los seis primeros tomos del libro el 15-IX-90, conviniéndose que la entrega de los libros se efectuaría el 15-XI-90,; pero la entrega de los fotolitos no se inició hasta febrero de 1991 ..., pese a ello los primeros libros se entregaron en marzo de 1991 ... . Los últimos fotolitos fueron

   entregados el día 8 de abril de 1991 ..., pero también en junio, pues en concreto el 18 de dicho mes se procedió a la devolución a consecuencia de arreglos efectuados ..., y los libros correspondientes fueron entregados el 31 de julio ....

6. Se tuvo que incrementar el número de páginas, y sin embargo, no se aumentó el presupuesto, porque el mayor costo fue compensado con la ejecución a una sola tinta y porque el pedido finalmente se efectuó por menor número de ejemplares. G) En la carta que "STUDIO BOOKS ..." remite a "EMEGE ..." en fecha 24-XI-91 ..., se indica que la "versión rústica", que ha sido aceptada, asciende a 6.774.400 ptas., y que la "versión crédito", que también ha sido remitida y recibida, se valora en 6.554.545 ptas., todo ello teniendo en cuenta lo presupuestado, así como las correspondientes compensaciones, entre las deficiencias (e) irregularidades en el cumplimiento por parte del editor, y los perjuicios que semejantes anomalías pudieran haber causado.

8. Tanto los "actos propios", efectuados extraprocesalmente por ambas partes, como sus manifestaciones en el transcurso de la "litis", han delimitado la contienda, permitiendo la valoración de los perjuicios causados por la defectuosa realización de la obra ..., por lo que no resulta absurdo, o falto de lógica, ni viciada de error o inverosimilitud la cuantificación efectuada por el primer Orden jurisdiccional, máxime teniendo en cuenta que la editora aceptó pagar a la impresora el precio de la obra a pesar de los defectos, negándose únicamente el pago de los aumentos, lo que por otra parte abunda en la denegación de la pretensión resolutoria deducida.

3. Contra la anterior Sentencia, ha interpuesto la parte actora, "STUDIO BOOKS ...", ante esta Sala, Recurso de CASACION, en el que solicita que, previa estimación del mismo, se case y anule aquélla, y se dicte otra por la que se estimen todas las pretensiones de demanda, formulando para ello 4 motivos, todos los cuales conduce por la vía procesal del nº 4º del art. 1692 LEC . (infracción de las normas procesales, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), articulándolos así:

   El 1º, por infracción del art. 359 LEC ., por infracción del art. 359 LEC ., por "incongruencia omisiva", ya que, según dice, en la demanda, dicho recurrente solicitó, no sólo la resolución del contrato de confección de libros con la indemnización de daños y perjuicios consiguientes, sobre cuya acción sí inciden, desestimándola, tanto la Sentencia del Juzgado, como la de la Audiencia, aquí recurrida, sino también la de devolución, por la demandada a la demandante, de los "fotolitos" que ésta le entregó para dicha confección, y que élla se quedó, como lo tiene así reconocido, habiéndolo reiterado en la Apelación, y sin que ninguna de las Sentencias decidiera nada sobre tal reclamación.

   El 2º, por inobservancia de las garantías procesales, con infracción del art. 24 de la Constitución, ya que dicha parte solicitó la práctica de una prueba pericial sobre la repercusión económica que pudiera tener la confección defectuosa de la obra, en base a las quejas que ello había generado, pidiendo que se practicara por un solo perito, profesional del libro, a designar por el Gremio de Editores, prueba que admitió el Juzgado, aún previa la impugnación de la misma por la otra parte, la que propuso otra, a practicar por un Ingeniero Industrial designado por la Cátedra del Papel de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros Industriales, la que también se admitió, si bien en el Auto de admisión de las mismas se decidió que se practicaran ambas por un solo Perito, Ingeniero Industrial de la Cátedra de Papel, omitiendo al Gremio de Editores, y el Perito designado emitió un informe parcial incompleto, por desconocer el impacto comercial producido por los defectos de los libros, contestando, en las aclaraciones pedidas a su dictamen, que no valoraba ese punto, y que no se habían examinado, como se pidió, los libros en el almacén que tenía en Tortosa la actora, es decir, las más de mil colecciones allí depositadas; la recurrente solicitó hasta tres veces que se realizara tal prueba, lo que no se hizo, y la sentencia de segunda instancia reconoció la falta de ese dictamen, y en la Apelación se volvió a pedir su práctica, que fue rechazada por la Audiencia, lo que le produce indefensión, y se incumplen con ello las garantías de defensa procesal de su parte.

   El 3º, por infracción del art. 1124 LEC., en relación con el 359 LEC ., otra vez sobre la devolución de los "fotolitos", a pesar de que la representación legal de la otra parte, en prueba de confesión, reconoció que estaban perfectamente conservados para su reutilización, y ello suponía un incumplimiento contractual por la otra parte, no examinado en las Sentencias dictadas, que decidían sobre la falta de incumplimiento contractual, sólo en orden a los defectos de la confección de los libros, pero no respecto a ese otro particular, con lo que se incurría, por la Audiencia, también en "incongruencia", al no resolver este punto.

   Y el 4º, por infracción del art. 1101 C.c., en relación con el 1227 del mismo Cuerpo legal, en relación con la existencia de mora en la otra parte, en el cumplimiento de sus obligaciones, desde la entrega de los "fotolitos", que no la aprecia el Tribunal "a quo", al entender, erróneamente, en base a un documento externo que no le afectaba, y valorado por ello incorrectamente, que la última entrega de los mismos fue en junio, cuando estaba probado que lo fue en abril, y por ello, dado el tiempo transcurrido desde esta fecha hasta la entrega de lo confeccionado, si se producía tal mora, que no había sido admitida.

De los cuatro motivos propuestos por la recurrente (demandante en el pleito principal, al que se ha acumulado el iniciado por la contraparte, a modo de "reconvención", aunque en sí no lo sea), editora de los libros a imprimir y confeccionar, los tres primeros se refieren a supuestos fallos o defectos del pleito que se dice cometidos en su tramitación, si bien el 1º y el 3º, afectan a una denunciada "incongruencia" de la Sentencia, al no resolver sobre la petición de devolución de los fotolitos que dicho editor remitió al impresor, mientras el 2º, afecta a la no realización de una parte (extremo 8º) de una prueba pericial por la misma reclamante, la que entiende que ello le causa grave "indefensión" (y por eso cita, para su amparo, la "tutela judicial efectiva", en cuanto supone la "interdicción de la indefensión" del art. 24-1 C.E .). Estos motivos se estudiarán conjuntamente, dado que su pretendida admisión pudiera producir la nulidad y reproducción del juicio, aunque el 2º se refiera a punto distinto (la práctica de una prueba) que los otros dos ("incongruencia omisiva", por no resolverse sobre un punto que se dice solicitado). El 4º, y último motivo, ya separado de la técnica procesal anterior, afecta a un punto concreto de la Sentencia recurrida, en cuanto ésta no acepta que se diera la "demora" en la entrega de los libros a la editora, que se entiende causante de la resolución contractual pedida en demanda, al dar la misma valor a un documento privado que a la recurrente no le afectaba, y ello sobre una entrega posterior de los fotolitos hábiles para la impresión, en cuanto, se dice, resulta ajena la factura en que se basa el reconocimiento de los fallos al propio demandante, que no reconoce el valor probatorio de tal documento (del folio 459 de los autos -factura del Taller de "Artes Gráficas Montar, S.L., sobre unos arreglos de los mismos, fechada en 18-VI-91-).

El estudio, pues, previo, de los 3 primeros motivos, que se han indicado, nos lleva a su desestimación, por las siguientes razones:

1. Es cierto que en la demanda primera de los autos (la propuesta por la empresa editora) se hacen varias peticiones, numeradas, en el Suplico de la misma, refiriéndose la primera a la acción principal ejercitada, la de resolución del contrato de obra por incumplimiento (cumplimiento tardío y cumplimiento defectuoso), la misma se numera, por lo tanto, como se dice, en primer lugar, y después, se trata de la accesoria, de resarcimiento indemnizatorio de daños y perjuicios (petición 2ª, sobre el propio resarcimiento, derivado de la resolución), y luego sobre cuantificación de los mismos (petición 3ª, con la solución concreta del "lucro cesante"); y también es cierto que en la 2ª solicitud, como derivada de la resolución, o embebida en élla, y al principio (antes de reclamar la indemnización en sí), se habla de la debida devolución de los fotolitos de la obra, que los retiene el editor (y que fue objeto sólo del requerimiento notarial de 30 de abril de 1992, del que trata el antecedente de hecho 15º de la demanda), pero ello se hace sin más aditamentos, ni con concreción jurídica alguna sobre su reclamación en los fundamentos Jurídicos de tal escrito, que subsiguen a la relación fáctica; y a ella contesta escuetamente la contestación a tal demanda del editor (presentada después de los varios planteamientos suspensivos del proceso, como los de inhibición de los Juzgados de Tortosa a los de Barcelona, y una vez en éstos, de la petición de acumulación de tales autos, a los en que se tramitaba la demanda contrapuesta seguida ante otro Juzgado de Barcelona), y antes de acordarse, y de llevarse a cabo tal acumulación, y que obra a los folios 444 y siguientes (Tomo II) de los autos (concretamente en el 455), y en su hecho VII, se refiere a una posible "retención", no legal (por su no ejercicio), por el impago contrario del precio total de la obra; y sobre cuya petición, no acogida expresa y formalmente en ninguna de las Sentencias (que desestiman, en toda su amplitud, la resolución contractual pedida), no se vuelve a insistir por la parte (y no forma parte, bajo ningún atisbo de reclamación concreta alguna, en el Recurso de Apelación que propuso), y así hasta el actual Recurso de Casación.

2. De acuerdo con lo anterior, no debe estimarse ninguno de los dos motivos expresados (1º y 3º), que alegan la "incongruencia omisiva" a que ahora nos referimos (bien conforme al art. 359 LEC., bien al mismo, con referencia también al 1124 sobre el incumplimiento en sí, en cuanto valedora para justificar, por su parte, dicho incumplimiento), y ello por lo siguiente: a) no existe en la demanda, y por ello no ha dado lugar a controversia alguna (ni a prueba tampoco, sobre su posible valor e importancia), el ejercicio de acción expresa e independiente referente a tal petición; b) es más, se enmarca la misma como uno de los supuestos referentes al incumplimiento (en unión del causal, derivado del retardo en la entrega de la obra y de sus defectos), sin otra sustantividad, y sin mención jurídica justificadora alguna en la relación o base jurídica de la demanda, por lo que no se produce propia controversia sobre este punto; c) en definitiva, tal "omisión" carece de relevancia jurídica importante (como definitiva) en sí para resolver la acción de resolución, por ser una alegación accesoria de la principal, o unida a élla; d) debió, no obstante, plantearse tal "omisión" por la parte mediante el "remedio" de la "aclaración" de la Sentencia (arts. 363 LEC-1881 y 214 y 215 LEC. 2000, y 267 LOPJ), pues no merece otra solución, por lo dicho, tal "enmienda", o, en su caso, hubiera podido hacerse su petición en ejecución de Sentencia tras el pago del precio de la obra, por estar supeditada al mismo, y no derivarse tal pago de las peticiones de la demanda; y e) no se ha planteado este tema en la Apelación (se hizo en élla sólo de la "repetición" de la prueba pericial, en el aspecto que se dice como no atendido), por lo que su tal "omisión", como denegación implícita, formalmente quedó firme en la alzada, y no se puede ya insistir sobre élla. C) 1.- Respecto a la prueba pericial (a la que se refiere el motivo 2º), también es cierto que la parte hoy recurrente (una vez como demandante: folios 310, alegación 3ª ap. a), en la prueba contraria, como ampliación a la misma; y otra, obrante a los folios 338 vto y 339. -Tomo II- punto 8º de las peticiones de su propia prueba pericial) solicitó la práctica de la prueba en el extremo que se indica en el motivo. Pero no es menos cierto que el Juzgado, por las peticiones contenidas en los puntos 1º a 7º de la misma, precedentes al último indicado, y que coincidían, o ampliaban, respecto a la misma prueba de la otra parte, decidió su práctica conjunta, y a realizar por un solo Perito (Autos de 22 de abril de 1993, y de 4 de octubre de 1996 -éste, tras la acumulación de los procesos-), justificando el Juzgado que la prueba de las dos partes sería conjunta, y que se practicaría por un solo Perito, Ingeniero especializado en Técnica del Papel (como pedía la otra parte, frente al reclamo de la hoy recurrente, de que lo fuera del Gremio de Editores), sin que se recurriera de tales decisiones, y compareciendo a la designación del mismo las dos partes, sin salvedad alguna, nombrando al especialista en Ingeniería, que aceptó sin más el cargo (acta de 13 de noviembre de 1996, al folio 533 -Tomo II-), Perito que emitió su dictamen en 31 de enero de 1997, ratificándose en el acompañado por escrito, y respondiendo, en aclaraciones, a los numerosos puntos sometidos en el acto por las partes, entre éllos (folio 567 -Tomo II-), y a petición de la hoy recurrente, a lo afectado por el punto 8º de su prueba, respondiendo a él que (a la pregunta de si) cuando "la calidad es ligeramente inferior a la suficiente para acceder al mercado, (ello) supone que si las colecciones se comercializan 'sin problema' ", contesta que "los problemas dependen de la relación calidad/precio, es decir, van a tener problemas dependiendo de la calidad", y luego añade, en relación a otra aclaración sobre el mismo punto, a petición de la contraparte (folio 568), "que, dado el tiempo transcurrido (referido a la emisión de su dictamen) desde el inicio de la obra, no puede precisar", y la misma contraparte insiste en preguntar, "si con una reducción del precio la obra podía haberse comercializado", y responde que "en su día pudo salir, con reducción de precio y número de colecciones, al mercado", pidiendo a ello una nueva aclaración la representación de "STUDIO-BOOKS", sobre si "en base a sus conocimientos en el sector del libro (en tales circunstancias), es inmediatamente devuelto por el distribuidor", a lo que responde "que no contesta, dado que no es objeto de la pericial". En el escrito de resumen de pruebas, de la parte recurrente (folios 608 a 629 -Tomo II-), y sin perjuicio de proseguir en él con sus reticencias sobre ser la prueba conjunta con la de la otra parte (la que no recurrió), y del hecho también de no practicarse la misma por Perito del Gremio de Editores, como élla propuso, así como del de no realizarla en su almacén de Tortosa, y hacerlo en cambio por Ingeniero especialista de la Cátedra de Papel, y en lo demás, no indica que no se haya dado respuesta a su propia prueba, en concreto al punto 8º de la misma, la que entiende favorable a su tesis, como se deduce de las aclaraciones producidas, principalmente en cuanto en élla se reseñan los defectos de la obra; y al final, al decir que en la misma se reconoce que la obra tiene una calidad ligeramente inferior a la suficiente para acceder al mercado, entiende que ello supone que la perito desconoce totalmente la repercusión comercial, y en base al hecho de no ser la misma más exhaustiva, dice que se remite a la prueba de las cartas sobre quejas de sus clientes (folio 619), no mostrando actitud ninguna en orden a que la prueba no se haya practicado, y que deba de realizarse nuevamente. Practicadas otras pruebas para mejor proveer (testificales), y pedida, entonces, también la ampliación de la pericial por las dos partes, el Juzgado no la acordó, sin que se produjeran más incidencias.

2. - En relación con lo anterior, es también de tener en cuenta que en el Rollo de Apelación consta que la parte solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia, y a partir de ello, la práctica de la pericial sobre ese concreto extremo (y también sobre los demás propuestos ante el Juzgado), petición que se denegó por la Audiencia en su Auto de 5 de marzo de 1998, el que fue objeto de un Recurso de Súplica, que asimismo se rechazó por otro Auto, de 3 de abril siguiente, que mantuvo tal denegación, por entender el mismo que la tal denegación se basaba en que se pretendía la práctica de una nueva pericia sobre el mismo objeto, y que las facultades para acordarla para mejor proveer, correspondían en exclusiva al Tribunal, y para su momento procesal oportuno, sin ofrecer en ningún caso una admisión en tal trámite. La Sentencia de la Audiencia, al valorar la prueba pericial, en el ap. H) de su F.J. 3º, hace una valoración ponderada al respecto, para compensar los defectos de la obra con el precio reclamado de la misma, dado que, aunque "la prueba pericial no haya podido realizar dicha valoración", tal determinación era justa, pues "la editora aceptó pagar a la impresora el precio de la obra a pesar de los defectos, negándose únicamente al pago de los aumentos".

y E) Por lo tanto, no puede darse la "indefensión" que se pretende (ni la cita del art. 24 C.E ., basta por sí sola, según jurisprudencia de esta Sala, para obtener una reparación como la que se pide), de acuerdo con todo lo anterior, dado que: a) hubo conformidad de la parte en la práctica conjunta de la prueba pericial y en el nombramiento del perito especializado que acordó el Tribunal; b) la parte acudió al acto de emisión del dictamen pericial y pidió las aclaraciones precisas, algunas referidas al punto de que se trata, y la Perito le respondió a éllas, aunque dejara sin valoración, ni contestación contundente, a lo que se pretendía; y c) al hacer la parte el resumen de prueba, no encuentra que la pericial realizada le perjudique, y aunque, tras la prosecución de pruebas testificales para mejor proveer, pide la nueva práctica de la prueba pericial por élla propuesta en su conjunto, a lo que el Juzgado no contesta, la reitera en la apelación, y el Tribunal la deniega, por entender que ya se ha practicado y que la parte propone una nueva prueba. En definitiva, el Tribunal (único competente para valorar la prueba, mientras no lo haga en forma que resulte desproporcionada o falta de criterio asumible) resuelve, aceptando las omisiones de la prueba pericial sobre valoraciones de los defectos de la obra, en sus diversos aspectos, y concluye con una compensación ponderable de los mismos, por entender que las partes sólo disentían sobre el pago de los aumentos del precio. Este punto, resolutor de todas las dudas planteadas al respecto, no ha sido motivado como perjudicial (causante de la indefensión), en el recurso.

El último motivo, amparado en una denunciada infracción, por un lado, del art. 1101 C.c. (sobre responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones -en este caso, por mora-), y por el otro, en el 1227 del mismo (sobre la prueba de la fecha de los documentos privados, en perjuicio de tercero), trata de refutar unas declaraciones (valoraciones) sobre la prueba, en relación a la no estimación de la demora en la entrega de la obra (en cuanto la misma fuera causante de una posible resolución contractual debida a tal retraso), que se hacen en el final del ap. E) del F.J. 3º de la Sentencia recurrida, sobre el relato de los "hechos probados" y de sus consecuencias jurídicas, en cuanto en el mismo, y al final de la disertación que se hace al respecto, y después de decir que la obra no pudo acabarse en el término pactado porque los fotolitos precisos para su realización, se fueron entregando en diversas fechas, por lo que los últimos se entregaron el 8 de abril de 1991, como reconocían ambas partes, se acaba diciendo que aún hubo otra entrega posterior, según un documento que la contraparte presenta como doc. nº 1, al contestar a la demanda del hoy recurrente (y unido a los autos como folio 459 -Tomo II-), suscrito por un taller reparador de los mismos, la que fue en 18 de junio de 1991, por lo que los libros correspondientes se entregaron en plazo, al hacerse el 31 de julio siguiente. La recurrente trata de ir contra esa concreta valoración, con la cita del art. 1227 (pero sin denunciar el error de Derecho en la apreciación de la prueba, como sería preciso), pero ello (tal cita, en su caso), no es atendible tampoco, lo que supone el rechazo asimismo de este motivo, porque el discurso valorativo al efecto hecho por el Tribunal es más complejo de lo que se pretende, pues el mismo empieza con las remesas de fotolitos anteriores, que interrumpen el término de 2 meses establecido, desde su recepción, para la entrega de la obra, y el documento expresado, no impugnado en su caso, es una prueba más, valorada en su conjunto, para decidir que no hubo tal retraso, aparte de que sólo se refiere a una parte de los fotolitos, y la obra se va entregando normalmente en plazo conforme éstos llegan a su poder, por lo que esa entrega parcial no es suficiente a los efectos del incumplimiento, que, para dar lugar a la resolución del contrato, debe ser sustancial e importante.

Desestimados todos los motivos, procede hacerlo también del Recurso, con imposición expresa de las COSTAS procesales derivadas del mismo, y pérdida de DEPOSITO constituido, a la parte recurrente (art. 1715-3 LEC.).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español