STS 1169/2000, 21 de Diciembre de 2000

El Juzgado de Primera Instancia, núm. Ocho, de los de Madrid, en su Sentencia de 20 de septiembre de 1993, estima en parte la demanda interpuesta por el actor, C.L.A.F. y la Unión de Consumidores de España (UCE) contra el Banco Exterior de España, en cuya demanda se pedía se declarase la nulidad parcial de una serie de cláusulas insertas en el Contrato de Cuenta Corriente suscrito entre las partes, a cuya demanda se opuso la demandada, en cuya contestación se oponía subsidiariamente a la estimación de la demanda, y, como petición prioritaria suplicaba se declarase la nulidad del Contrato de Cuenta Corriente firmado por el demandante con el Banco Exterior de España, el 27 de agosto de 1991, (si bien, según esa Sentencia es de fecha 27-8-91 y la Sala "a quo" declara la de 26-9-91, diversidad de fechas no cuestionada) por causa ilícita y fraude, entre otras, según el Ap. I de las razones expuestas, entre otras, en su Ap. I de su Fundamento de Derecho. El Juzgado estima en parte la demanda y sólo declara la nulidad de las cláusulas 3,9,10 y 11 de dicho Contrato, desestimando la petición de nulidad radical del mismo, solicitada en citada contestación a la demanda; decisión que fué objeto de Apelación exclusivamente por la parte demandada, en donde mantenía su petición prioritaria de la nulidad radical de susodicho Contrato de Cuenta Corriente; resuelta por Sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, en 9 de junio de 1995, estimatoria del mismo y declarando la ineficacia del Contrato de Cuenta Corriente referido, por apreciar abuso del derecho y fraude en la conducta del actor, decisión que hoy es objeto del presente recurso de Casación.

En el Recurso de Casación interpuesto por la actora, se hacen constar los siguientes Motivos: en el MOTIVO PRIMERO del recurso, se denuncia ex art. 1692-4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Consiste la infracción en la inaplicación del art.

2 de la Ley núm. 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 1.1 del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo por el que se aprueba el Catálogo de Productos, Bienes y Servicios determinados a efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; alegando que esta parte solicitaba la declaración de nulidad de ciertas cláusulas del contrato, con base a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; que la Sentencia objeto de recurso afirma, que en el panorama legislativo en materia de condiciones generales de contratación no existe una Ley General específica en el sector de la actividad económica y, que en consecuencia, no ha tenido en cuenta el Juzgador "a quo" que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, es la norma general aplicable a las condiciones generales que son utilizadas en este sector de la actividad económica.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia la infracción de mencionado artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aduciendo que, teniendo en cuenta que el contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes, se ajusta a lo preceptuado por citado art. 10.2, debería el juzgador "a quo" haber entrado en la cuestión de fondo de acuerdo a lo solicitado por esta parte en el escrito de demanda.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en la L.O.P.J., art. 5.4, en relación con el art. 51.1 de la Constitución, haciéndose constar que, cumpliéndose los presupuestos previos para que proceda la declaración de nulidad según lo dicho de determinadas cláusulas del contrato de cuenta corriente suscrito entre el Sr. Alonso y el Banco Exterior de España, S.A., se ha vulnerado por inaplicación el art. 51.1 de la C.E., que ordena a los poderes públicos y, por ende, a jueces y Tribunales a proteger los legítimos intereses económicos de los consumidores en virtud de lo dispuesto en la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia la infracción en la interpretación del art. 7.2 del Código Civil, puesto que -y esto es lo relevante del recurso- el juzgador "a quo" F.J. 5º, recoge la Sentencia de 13 de octubre de 1983 y acoge la teoría del abuso del derecho en la conducta del actor, haciéndose constar literalmente: "¿puede entenderse abuso manifiesto y patente que una persona que suscribe distintos contratos de cuenta corriente ejerza los derechos que la propia ley le concede, y ello por el único motivo de que haya contratado con otras entidades bancarias que reúnen prácticamente la misma vulneración del art.

10 de la LGDCU?".

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia la infracción en cuanto la interpretación del art. 6.4 del C.c., respecto a la figura de Fraude de Ley, también acogido por la Sala "a quo".

En el MOTIVO SEXTO: se denuncia ex art. 1692-4 L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se consideran infringidos los art. 20.1º y 21 e) de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por inaplicación de dichos preceptos en cuanto que el Fallo impugnado procede a condenar en costas a una Asociación de Consumidores que ejercita una acción en defensa de los intereses generales de los consumidores.

La Sala, para dar respuesta a los citados Motivos, reproduce cuál es la línea de razonamiento de la Sentencia recurrida habida cuenta la pretensión de nulidad de determinadas cláusulas por parte de la demandante y, que sólo fué objeto de estimación parcial en la primera Sentencia, en los términos dichos, aspecto que deviene firme puesto que no fué objeto de apelación por la actora, y que, sin embargo, en la contestación a la demanda, se insiste prioritariamente en la pretensión principal por la demandada de que se declare la nulidad del Contrato de Cuenta Corriente suscrito entre las partes, literalmente, según se especifica en el F.J. 1º de su contestación, por entrañar una causa falsa, causa ilícita, y desde luego una conducta sinónima de mala fe por la parte actora, aspectos éstos que son incluso recogidos en el F.J. 2º de la Sentencia recurrida, cuando se escribe que, "el demandado alega en su defensa y con carácter general abuso de derecho por parte de los actores, Fraude de Ley y, que las cláusulas del Contrato, son todas ellas válidas", la vía de razonamiento estimatorio del recurso de la Sentencia hoy recurrida, parte de los hechos que se especifican en su F.J. 1º, "De lo actuado en el presente procedimiento se desprende que:

1) El actor don C.A.F. es socio de la Unión de Consumidores de España.

2) La Unión de Consumidores, es una asociación privada sin ánimo de lucro dotada de personalidad jurídica propia (documento núm. 2, folio 10).

3) Por acuerdo de 21-10-91 la Unión de Consumidores adoptó el acuerdo de recurrir ante los Tribunales de Justicia, las condiciones generales impuestas en los contratos bancarios celebrados con el Banco Exterior de España, S.A. (folio 11).

4) El actor don C.L.A.F. contrató con el Banco Exterior de España la apertura de una cuenta corriente, con fecha 26-9-91

(folios 12 y 13).

5) El actor solicita la nulidad de las cláusulas 1, 2, 3, 5, 8, 9,

10, 11, 12 y 15, por ser redactadas unilateralmente por el Banco e impuestas a sus contratantes, si quieren pactar una apertura de cuenta corriente, teniendo un sentido claramente favorable al Banco, todo ello al amparo del art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios de fecha 19-7-1984, en su art. 10".

A citados hechos, en el F.J. 5º, "in fine" se añade que, "...el actor don Carlos Luis, como jefe del área financiera, procedió a la apertura de cuentas corrientes en varios bancos, entre ellos el Banco Exterior de España, con pequeñas cantidades, no con animo lícito, sino con la intención de aprovechar esos contratos bancarios para otras tantas demandas contra los mismos. Por su objetivo y por sus circunstancias ha sobrepasado manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. El contrato de cuenta corriente de fecha 26-9-91 es, por tanto ineficaz", y, todo ello, conduce a la Sala sentenciadora, aparte de afirmar en su F.J. 5º, que falta en el panorama legislativo una regulación de las llamadas condiciones generales de contratación y que el núcleo central de la regulación vigente lo constituye el art. 10 de la Ley de 19 de julio de 1984 General para la defensa de Consumidores y Usuarios que, en relación con el fondo del asunto, "...esta Sala opina que la Unión de Consumidores y don C.L.A.F., socio de la misma y jefe del área de finanzas, actuaron en esta ocasión con manifiesto abuso de derecho, que hace el contrato de 26-9-91 ineficaz. Como tiene establecido el Tribunal Supremo 'con el abuso del derecho, mejor dicho con el p rincipio que lo prohibe, se trató de frustrar el éxito del ejercicio de derechos nominalmente reconocidos por el ordenamiento, lesionadores de intereses no cubiertos por una estricta legalidad, pero sí por normas éticas o principios sociales, como se viene a proclamar en el art. 7.2 del C.c., al disponer que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, detectando como acto abusivo todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero (13-10-83)...", apreciando pues, el abuso del derecho, así como en el F.J.

6º, también del fraude de Ley en los términos que se especifican, "...El fraude de Ley y el abuso del derecho, son dos instituciones que si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del derecho civil son distintas, en la práctica no siempre resulta clara su separación, dado que en general su finalidad es idéntica, impedir que los textos de la Ley, estimadas literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la justicia (2-5-84). Al amparo del art. 6.4 del C.c. en el fraude de Ley deben entenderse comprendidos aquellos actos en que al amparo de una norma de cobertura se encubre o pretende encubrir una causa distinta y no siempre legalmente admitida, en beneficio de su realizador y acaso con perjuicio de tercero, siendo sus requisitos: a) que el acto en cuestión sea contrario al fin practico que la norma defraudada persigue y supongan en consecuencia su violación efectiva, b) que la norma en que el acto pretende apoyarse no vaya dirigida expresa y directamente a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido acto un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigidos a perjudicar a otro. La conducta del actor cae de lleno en este supuesto según argumentábamos al hablar del abuso del derecho. Todo ello nos lleva a declarar la nulidad del contrato de cuenta corriente que estamos enjuiciando".

En razón a dicha línea de razonamiento, es evidente que, la respuesta cabal a cada uno de los Motivos, es la siguiente:

En relación con los MOTIVOS PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, -y aunque el contenido de los mismos no centra su proyección en la línea en que se ha suscitado el debate respecto al fondo,, ya que, exclusivamente, por lo antes razonado, habrá de compulsarse en esta casación si, efectivamente, la conducta del actor es constitutiva del abuso de derecho y del fraude apreciado por la Sala sentenciadora; más. sin perjuicio de ello, este Tribunal hace constar al respecto que, hoy en la actualidad ya se cuenta con una regulación adecuada de las llamadas Condiciones Generales de la Contratación, a tenor de la Ley 13 de abril de 1998 núm. 7/1998 y, con independencia de que no estuviese vigente en la época en que se contrae estas actuaciones, no obstante, se subraya por la Sala a los fines de la adecuada ilustración, que se consideran como Condiciones Generales art.

1º: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos...", en cuanto a la nulidad, el art. 8. sanciona lo siguiente: "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios"; y, es en la Disposición Adicional Primera, en lo que puede resultar de relevancia por afectar a la susodicha Ley citada vigente entonces, 26/1984, de 19 de julio, en donde se introducen las siguientes modificaciones, el art. 10 se redacta en los términos que se hacen constar en la misma Ley 13-4-1998 y, sobre todo, se añade un nuevo artículo 10 bis, con la correspondiente redacción; en consecuencia, admitiendo que esta Ley no estaba vigente a la sazón e, igualmente, en lo atinente, se trae a colación lo dispuesto en el art. 1.1 del Real Decreto 267/1991, en donde en relación con lo dispuesto con la citada Ley de 26/1984, se especifican los que se consideran productos y servicios de uso y consumo común, ordinario y generalizado; Es por tanto irrelevante y, nada se puede objetar a la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el art. 10.2 de la preexistente Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios, así como, en lo concerniente, el juego del art. 5.4 y 51 de la Constitución Española, sin que la Sala tenga que emitir ningún pronunciamiento respecto a la vulneración de dicho precepto por la Sentencia recurrida, puesto que, como se dice, la delimitación de la materia casacional se centra en la apreciación por su parte, según su "ratio decidendi" de que la conducta del actor ha sido constitutiva de abuso del derecho o de fraude. Con lo cual, se entra a examinar el MOTIVO CUARTO del recurso, en el que se plantea, si puede entenderse de abuso manifiesto y patente, que una persona que suscribe distintos contratos de cuenta corriente, ejerza los derechos que la propia Ley concede y que ello pueda ser determinante de un supuesto abuso del derecho; la Sala sentenciadora acoge la petición principal de la recurrida, y lo razona en su F.J. 5º, expresándose, como se ha visto, que por parte del actor, así como la Unión de Consumidores de España, "actuaron en esta ocasión, con manifiesto abuso de derecho que hace el contrato de 26-9-1991 -sic- ineficaz" y, ello lo deriva de que por parte de dicho actor como jefe del área financiera, de la codemandada, procedió a la apertura de cuentas corrientes en varios bancos entre ellos, el Banco Exterior de España, con pequeñas cantidades, no con ánimo ilícito, sino con intención de aprovechar esos contratos bancarios para otras tantas demandas contra los mismos, lo que supone, sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio en derecho.

Sobre el abuso de derecho, "...la doctrina jurisprudencial, inicia su evolución a partir de la conocida sentencia de 14-2-1994, en la que se establecen unas líneas fundamentales, que allí se enumeran de la siguiente forma: "a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)". Se puede concretar esa doctrina afirmando, que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fé, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad; en estricto sentido, quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido. La doctrina científica critica el margen de inseguridad, que el indispensable arbitrio judicial puede producir al fijar los límites del derecho subjetivo de acuerdo con su fin, pero conviene puntualizar, que el examen subjetivo de la conducta del agente en función del móvil y del fin, está limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado, y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse, cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal, o dicho de otro modo, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica..." (S. 25-9-96, entre otras).

En aplicación de esa teoría, es evidente que la respuesta casacional a la tesis de la recurrida, es la de su rechazo, por ser desconocedora del axioma de que "quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno", ya que, con independencia de que pudiera no ser una conducta habitual en cuanto a los comportamientos negociales, la existencia o apertura de varias cuentas corrientes con varios bancos entre ellos el demandado, ello, en principio, tampoco puede calificarse con un juicio negativo o de reproche, pues, según las circunstancias, esa conducta puede obedecer a diversas motivaciones atendibles en defensa de los intereses legítimos del cuenta/correntista. Empero, lo que sí resulta indiscutible, es que esa conducta, es una posibilidad permitida dentro del mercado bancario abierto a cualquier particular que entienda que así mejor gestiona su patrimonio, por lo que, desde luego, no se comparte, es que, por el mero hecho de que esto haya acontecido (y con independencia de cualquier eventual juicio censor de esa proliferación de cuentas corrientes) se califique que esa conducta haya supuesto un manifiesto abuso del derecho y, por lo tanto, condenable en contemplación a lo dispuesto en el art. 7.2 del C.c., porque, esa conducta y, al margen -no hay reparo en reconocerlo- de que, acaso, exceda de lo habitual, en caso alguno, puede causar un daño a tercero, ni, en particular, a la demandada entidad bancaria, puesto que, el actor con ese proceder y posterior demanda, lo único que hace es ejercitar una tutela jurídica al entender que el condicionado de su cuenta corriente, ha incidido en la vulneración de la normativa específica, fundamentalmente, recogida en el art. 10 de la Ley 19 de julio de 1984. Y como argumento decisivo al respecto, se subraya que, incluso, con una sola cuenta corriente abierta en un "agere", totalmente individualizado, podía, perfectamente, el actor haber interpuesto una acción idéntica pretendiendo la nulidad de las distintas cláusulas de su depósito de cuenta corriente, lo que, determina que no se pueda acoger la apreciada teoría de la Sala "a quo" del abuso de derecho.

Respecto al fraude de Ley, también estimado por la recurrida en su F.J. 5º transcrito y, objeto del Motivo Quinto del recurso, se ha declarado por este Tribunal: "...que el fraude de ley, es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas, e implica, en el fondo, un acto "contra legem", por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, respetando la letra de la norma, pero infringiendo su espíritu, de forma que el "fraus alterius o fraus homini" implica, con carácter general, un "fraus legis", que requiere como elemento esencial, una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la ley, como, con reiteración ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 6 de febrero de 1957, 13 de junio de 1959, 1 de abril de 1965, 2 de mayo de 1984, 1 de febrero de 1990, 20 de junio de 1991 y 17 de marzo de 1992; con lo que se ha de ver si concurre o se halla ausente el presupuesto del denunciado fraude, que no es otro que el logro de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico..." (S. 29-7-96).

De consiguiente, tampoco se da el Fraude a la Ley, en los términos previstos en el art. 6.4, C.c., porque, de esa reiterada y sucesiva aperturas de cuentas corrientes por el actor en diversas entidades bancarias, no concurre la dualidad del daño a ninguna entidad bancaria ni tampoco su causa por la cobertura aparente aparte de una norma "ficta", todo lo que determina que, en definitiva, -se repite- debiendo la Sala, exclusivamente, examinar los argumentos o la delimitación forzosamente impuesta por la "ratio decidendi" de la Sentencia recurrida, esto es, si la conducta del actor es o no, determinante de abuso de derecho y, de Fraude de Ley, sin que por ende deba examinar el resto de las cuestiones planteadas en el litigio que, por lo acontecido devienen firmes, procede la acogida de estos dos Motivos, y sin necesidad de examinar el último y, actuando a tenor de lo dispuesto en el art. 1715.1.3 estimar el recurso,

-lo que conduce a confirmar la Sentencia de Primera Instancia por acatamiento a su parte dispositiva de ambas partes, lo que, exonera a este Tribunal de emitir su juicio nomofiláctico en torno a las nulidades en aquélla declaradas, acorde con la disciplina de ajuste casacional y, no haber sido objeto de contienda en este recurso- con los demás efectos derivados sin que a tenor del art. 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso al litigio.