STS, 14 de Junio de 2006

PonenteMARGARITA ROBLES FERNANDEZ
ECLIES:TS:2006:3410
Número de Recurso2557/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución14 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZENRIQUE LECUMBERRI MARTIAGUSTIN PUENTE PRIETOOCTAVIO JUAN HERRERO PINAMARGARITA ROBLES FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 2557/03 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús contra sentencia de fecha 22 de Enero de 2.003 dictada en el recurso 1728/97 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Siendo parte recurrida la Comunidad de Madrid y la representación procesal de Gas Natural, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-- administrativo núm. 1728/97, interpuesto por el Letrado D. Carlos Antonio, en su propio nombre y representación, así como en el de D. Marcos, D. Darío y D. Juan Carlos, contra la resolución de 14 Julio 1997, del Consejero de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso planteado contra la resolución anterior de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de fecha 10 Diciembre 1996, que no estimó su solicitud de suspensión de obras y verificación de trazado del gasoducto Antena Móstoles Villaviciosa de Odón. Sin costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Carlos Jesús y otros, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA por entender infringido el art. 218.1 LEC .

Segundo

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender que la sentencia recurrida incurre en manifiesta arbitrariedad, vulnerando el principio del ordenamiento procesal.

Tercero

Se formula este motivo, como subsidiario del anterior, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 1243 CCivil y arts. 348 LEC , 1218 CC y 319.1 y 2 LEC .

Cuarto

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 9.3 y 14 CE y 61.2 LJCA .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

QUINTO

Evacuados sendos escritos de oposición por los recurridos, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 7 de Junio de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de D. Carlos Jesús, D. Juan Ignacio y D. Romeo , se interpone recurso de casación, contra Sentencia dictada el 22 de Enero de 2.003 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquellos contra Resolución del Consejero de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, de 14 de Julio de 1.991, desestimatoria del recurso planteado contra resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 10 de Diciembre de 1.996, que no estimó su solicitud de suspensión de obras y de rectificación del trazado de la conducción correspondiente al gaseoducto Antena Mostoles- Villaviciosa de Odón y Estación de regulación Móstoles II.

La referida petición de suspensión de obras y rectificación de trazado fue presentada, cuando los actores fueron citados para el levantamiento del acta previa a la ocupación, en el marco del expediente para la expropiación por el procedimiento de urgencia, de terrenos en los márgenes de la carretera de Móstoles a Villaviciosa de Odón, con destino a una conducción de gas.

La Administración, en los actos impugnados, deniega la petición de rectificación del trazado del gaseoducto, para que se ubique en el margen derecho de la carretera, asumiendo para ello un informe presentado por Gas Natural SDGSA.

Presentado el oportuno recurso contencioso administrativo, los actores en el suplico de la demanda solicitaron los siguientes pronunciamientos:

"1°) Declarar la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al trámite previo a la aprobación de la aplicación del procedimiento de urgencia por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, de acuerdo con lo establecido en el art. 52 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 Dic. 1954. 2°) Para el supuesto de que no se accediera a la petición anterior, que se deje sin efecto el acta previa a la ocupación de la finca, por nulidad de la misma.

  1. ) Que, de acceder a alguno de los dos pedimentos anteriores, se acuerde la extracción de las conducciones subterráneas de gas, que atraviesan la finca, y se reponga la parcela a su estado anterior, reconociendo a la parte demandante el derecho a obtener, en ejecución de sentencia, la reparación de los daños y perjuicios sufridos.

  2. ) Subsidiariamente de los pedimentos 1º y 2°, que se acuerde la extracción de las tuberías de la parcela de la parte demandante y a hacerlas discurrir por la margen contraria de la Carretera al menos a lo largo de todo su recorrido por su propiedad.

  3. ) Subsidiariamente de los pedimentos anteriores, que se acuerde que la ubicación de las tuberías discurra, a lo largo de la parcela de los actores, por la zona de dominio público y se imponga a la Comunidad Autónoma de Madrid que conceda al efecto la correspondiente autorización, con sujeción a las condiciones establecidas por la Ley y el Reglamento de Carreteras por ella dictadas.

  4. ) En todo caso, que se condene a la Comunidad demandada a pagar las costas de este recurso. "

    En su escrito de conclusiones, modifican sus peticiones en los siguientes términos:

    "1°) Renuncia a la petición de nulidad de las actuaciones contenida en el pedimento 1° de la demanda así como a la petición subsidiaria del acta previa a la ocupación de la finca, contenida en el pedimento 2° de la misma.

  5. ) Refundiendo los pedimentos 3° y 4° de la demanda que se acuerde que el trazado, en cuanto atraviesa la parcela de los demandantes, debe discurrir por el lado contrario (el derecho) de la carretera M-856 y debe la Administración y la compañía coadyuvante, en cuanto beneficiario expropiante, extraer las conducciones existentes y reponer la parcela a su estado anterior a la instalación de las tuberías y a satisfacer a la parte demandante los daños y perjuicios sufridos, que se determinarán en ejecución de sentencia.

  6. ) Subsidiariamente que se acuerde la extracción de las tuberías de su actual trazado y se ubiquen en la zona de dominio público de la carretera de 3 m de anchura.

  7. ) Que se condene a la Administración y a la entidad codemandada, o sólo a la administración, para que se indemnice a la parte demandante de todos los daños y perjuicios sufridos.".

    Los recurrentes formulan pues una petición principal cual es que todo el trazado del gaseoducto discurra por el margen derecho de la carretera, en cuanto es en dicho margen donde tiene su comienzo y final el gaseoducto, considerando que no hay ninguna razón para que se altere el trazado, precisamente en la zona donde se encuentra su parcela en el margen izquierdo de la carretera, alteración de trazado que reputan sin justificación alguna. Subsidiariamente si no se accediese al cambio de margen de las conducciones, piden que se extraigan las tuberías de su actual trazado y se ubiquen en la zona de dominio público a 3 metros de anchura desde la arista exterior de la carretera y en todo caso la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

    El Tribunal "a quo" en su sentencia parte de los siguientes hechos:

    "1) Por órdenes de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, de 20 Julio 1989 y 22 Noviembre 1993 se otorgó a GAS NATURAL SDG SA., concesión administrativa para suministro de gas en los términos de Móstoles y Villaviciosa de Odón.

    2) GAS NATURAL SDG SA., en escrito de 10 Noviembre 1995 solicitó autorización de instalaciones del Gasoducto «Antena Móstoles-Villaviciosa de Odón y Estación de Regulación Móstoles II», presentando el proyecto correspondiente y la relación de bienes y derechos.

    3) Por resolución de 15 Diciembre 1995 se sometió a información pública el proyecto mencionado, publicándose el anuncio correspondiente en el BOE de 25 Enero 1996.

    4) Por resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, de 1 Julio 1996 se autorizó la construcción de las instalaciones del referido proyecto.

    5) Posteriormente se procedió a la convocatoria de actas, haciéndose publica la resolución correspondiente en los Boletines Oficiales, Diarios y tablón de edictos, notificándose, además, personalmente, el día y hora de la convocatoria a los participantes expropiados.

    6) Levantadas las actas previas y consignado el depósito previo, se procedió a la ocupación de las fincas.

    7) Los demandantes, en escrito de 24 Octubre de 1996, solicitaron que se acordase, con suspensión inmediata de las obras, dejar sin efecto los actos realizados en cuanto afectase a sus parcelas y, consiguientemente, rectificasen el trazado de las conducciones dejando libres de ellas a sus propiedades."

    A continuación la sentencia recurrida transcribe el informe emitido por Gas Natural SDG, informe este en el que la compañía expone las razones por las que transcurriendo inicial y finalmente el trazado del gaseoducto por el margen derecho de la carretera M856, procede una alteración de aquel trazado, precisamente en la zona donde se encuentra ubicada la parcela de los recurrentes. Con base en el mismo la Administración desestimó la petición de alteración del trazado del gaseoducto, pronunciándose el informe en los siguientes términos.

    "1º El trazado tiene su origen en la red existente de Móstoles (margen derecha de la carretera, M 856 (dirección Móstoles hacia Villaviciosa). En este Informe se hará referencia a las márgenes de la carretera siempre teniendo en cuenta la dirección Móstoles hacia Villaviciosa ya que es la dirección del gasoducto.

  8. Por los siguientes motivos se cruza la canalización a la margen izquierda en el Término Municipal de Móstoles en el inicio del trazado.

    La ERM se ha ubicado en una zona de la margen izquierda en los terrenos que indicó el Ayuntamiento como apropiados para esta instalación.

    El cruce de la Carretera de Extremadura debe efectuarse en la zona indicada en el Proyecto debido a que por la otra margen la Autovía está en trinchera y el foso necesario para la perforación horizontal sería muy profundo. Asimismo el cruce de la Autovía por la margen derecha interferiría con la Nueva rotonda que se ha construido para el acceso a Móstoles desde la NV La zona donde se debe efectuar el cruce es por lo tanto en la margen izquierda del trazado (Dirección Móstoles Villaviciosa).

    El trazado continúa por lo tanto por esta margen izquierda y es en esta zona donde interfiere con los terrenos de los propietarios que realizan la alegación pertinente.

  9. El trazado cruza la carretera y pasa a la margen derecha una vez pasado ASINEL, con el fin de evitar las afecciones de la tubería de acero con la subestación eléctrica que hay a la entrada de Villaviciosa y de poder mantener la distancia exigida por la Consejería de Transportes que es 15 m a la arista exterior de explanación de la carretera. Es por lo tanto por este motivo por el cual la tubería finaliza en la margen derecha en Villaviciosa de Odón ya que no había restricciones de ningún tipo respecto a por qué margen se debía llegar a Villaviciosa por no existir ninguna canalización existente en dicho municipio cuando se realizó el Proyecto.

  10. La canalización se Proyectó a más de 15 m de la arista exterior de explanación debido a una imposición de la Consejería de Transportes de la Comunidad de Madrid ya que al no estar desdoblada la carretera y no existir de momento una idea de por que margen se podría realizar el desdoblamiento exigieron esta distancia en los puntos donde era posible mantenerla. Hay algunas zonas del trazado en que por las edificaciones existentes es imposible mantener esta distancia pero el trazado ha mantenido esta distancia siempre que ha sido posible.

  11. Por la margen derecha existe un cable de fibra óptica de telefónica, indicando La Consejería de Transportes que la red de gas debía situarse a más distancia de la carretera que dicho cable. En algunos puntos del trazado por la margen derecha es imposible hacerlo debido a la existencia de edificaciones como en la zona donde está PHYWELL ESPAÑA.

    Por todos estos motivos se justifica plenamente que el trazado no se realizó de manera discriminatoria para privilegiar a ASINEL sino por causas Técnicas y Administrativas.»

    La Sala de instancia desestima el recurso formulado con la siguiente argumentación:

    "CUARTO. Lo primero que solicita el demandante es que se acuerde que el trazado de la conducción del gas, en cuanto atraviesa la parcela de los demandantes, debe discurrir por el lado contrario (el derecho) de la carretera M-856 y debe la Administración y la compañía coadyuvante, en cuanto beneficiario expropiante, extraer las conducciones existentes y reponer la parcela a su estado anterior a la instalación de las tuberías y a satisfacer a la parte demandante los daños y perjuicios sufridos, que se determinarán en ejecución de sentencia. Esto centra la cuestión litigiosa en determinar el lugar en el que debe estar tal conducción, para lo que son determinantes los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo y el dictamen pericial practicado en este proceso.

    Conviene, por tanto, ir analizando paralelamente el informe técnico obrante en el expediente administrativo y el dictamen pericial.

    1. Se dice en el informe del expediente administrativo en primer lugar que el trazado tiene su origen en la red existente de Móstoles [margen derecha de la carretera, M 856 (dirección Móstoles hacia Villaviciosa). En este Informe se hará referencia a las márgenes de la carretera siempre teniendo en cuenta la dirección Móstoles hacia Villaviciosa ya que es la dirección del gasoducto. El perito del proceso está conforme con ello.

      B] Se añade en el informe del expediente que, por los siguientes motivos se cruza la canalización a la margen izquierda en el Término Municipal de Móstoles en el inicio del trazado.

      La ERM se ha ubicado en una zona de la margen izquierda en los terrenos que indicó el Ayuntamiento como apropiados para esta instalación.

      El cruce de la Carretera de Extremadura debe efectuarse en la zona indicada en el Proyecto debido a que por la otra margen la Autovía está en trinchera y el foso necesario para la perforación horizontal sería muy profundo. Asimismo el cruce de la Autovía por la margen derecha interferiría con la Nueva rotonda que se ha construido para el acceso a Móstoles desde la NV. La zona donde se debe efectuar el cruce es por lo tanto en la margen izquierda del trazado (Dirección Móstoles Villavaciosa).

      El trazado continúa por lo tanto por esta margen izquierda y es en esta zona donde interfiere con los terrenos de los propietarios que realizan la alegación pertinente.

      El perito manifiesta que la «Autovía de Extremadura, en su punto de cruce con la Antena de Gas Natural motivo del recurso está en trinchera en ambos márgenes por lo que no es, en absoluto, razón suficiente el hecho de que esta circunstancia deba ser el motivo para el cambio de margen. La realidad, tanto en proyecto como en la ejecución, es que el cambio de margen se produce mucho antes de llegar al cruce de ambas vías de circulación (la Autovía de Extremadura y la Carretera M 856), concretamente el cambio de margen se realiza antes de las vías del ferrocarril, a unos 200 m antes del citado cruce de carreteras que supuestamente justifican el cambio de margen al estar la margen derecha de la Autovía de Extremadura en trinchera, cuando también lo está la margen izquierda de esta citada Autovía de Extremadura, por lo que la dificultad de paso de la Antena de Gas Natural tiene los mismos impedimentos en un margen que en el otro.»

      Como se puede comprobarse el perito ve las mismas dificultades en un lado y en otro, puesto que ambos márgenes están en trinchera; sin embargo, en el informe administrativo se añade que en uno de los márgenes habría que hacer un foso muy profundo, lo que no se contradice por el perito y no se añade en el dictamen que el foso a realizar en el otro margen, si ha de realizarse, sería de la misma o inferior profundidad. Pero es que, además, el informe añade que de no hacerse el cruce la conducción interferiría con la Nueva rotonda que se ha construido para el acceso a Móstoles desde la NV y sobre ello nada consta en el dictamen pericial.

      Es claro, por tanto, que constan las ventajas reales del cambio de margen, por la profundidad del pozo y, especialmente, por la posible interferencia que, en caso contrario, habría con la nueva rotonda mencionada.

    2. Según el informe administrativo, el trazado cruza la carretera y pasa a la margen derecha una vez pasado ASINEL, con el fin de evitar las afecciones de la tubería de acero con la subestación eléctrica que hay a la entrada de Villaviciosa y de poder mantener la distancia exigida por la Consejería de Transportes que es 15 m a la arista exterior de explanación de la carretera. Es por lo tanto por este motivo por el cual la tubería finaliza en la margen derecha en Villaviciosa de Odón ya que no había restricciones de ningún tipo respecto a por qué margen se debía llegar a Villaviciosa por no existir ninguna canalización existente en dicho municipio cuando se realizó el Proyecto.

      El perito no analiza este extremo en su dictamen, ni lo contestó cuando se le preguntó como aclaración del mismo, limitándose a remitirse a lo que había alegado en el folio cuarto de aquél. En ese folio cuarto sólo hay la respuesta a lo que se ha examinado en el apartado B) de este fundamento y unas consideraciones generales, sobre su experiencia (que no eran objeto del debate) así como las ventajas o no de que las conducciones tengan el trazado más recto posible.

      Queda, por tanto, sin contradicción alguna, los problemas que podrían suscitarse con la tubería de acero con la subestación eléctrica, de no hacerse el cruce, circunstancia que no se producía en el margen contrario. Nadie pone en duda que es mejor una conducción de gas recta, pero, no puede realizarse de esa forma, cuando existen circunstancias que lo impiden. Aquí, se daban esas circunstancias ante la existencia de la subestación eléctrica.

    3. Se dice también en el informe administrativo que por la margen derecha existe un cable de fibra óptica de telefónica, indicando La Consejería de Transportes que la red de gas debía situarse a más distancia de la carretera que dicho cable. En algunos puntos del trazado por la margen derecha es imposible hacerlo debido a la existencia de edificaciones como en la zona donde está PHYWELL ESPAÑA.

      El perito, viene a reconocer en su dictamen que no tiene conocimientos periciales en esta materia cuando dice «habiendo consultado a los técnicos de Telefónica, especialistas en fibra óptica., sobre las distancias de seguridad que deben mantener otros servicios pare la correcta funcionalidad de este cable de fibra óptica, me han remitido un par de folios donde se explica estas separaciones mínimas entre servicios y, en ningún caso, se exige más de 0,5 m (cincuenta centímetros)». Es decir, que hace un dictamen pericial de referencia, lo que le quita todo valor al mismo. En todo caso, no se contradice el que la conducción tenga que hacerse a más distancia del cable de telefónica, ni que las edificaciones, como en la zona donde esta PHYWELL ESPAÑA, impidan lo que pretenden los actores.

      En resumen y como corolario de todo lo anterior, ha de concluirse diciendo que el dictamen pericial no resta valor alguno al dictamen realizado en el expediente administrativo, pues solo lo complementa, pero sin que venga a aportarse cosa alguna que determine que la Administración no actuó correctamente.

CUARTO

Alega la parte demandante que en el informe de 24 Sep. 2002 se dice que la Comunidad no tiene atribuciones para señalar las condiciones del emplazamiento de las conducciones. Sin embargo, no es cierta esa afirmación, puesto que lo que se dice es que no tiene esas atribuciones la Dirección General de Carreteras, como es obvio, pues sólo se las atribuye la ley en unos metros determinados. No obstante, esa Dirección no es toda la Administración de la Comunidad y quien estableció que se hiciese a 15 m de la carretera fue la Dirección General de Industria, Energía y Minas, dentro de las facultades de su competencia y ello, en virtud del recurso en su día planteado vino a ser ratificado por el Consejero de Economía y Empleo. Nada tiene que ver, por tanto, ni la legislación de carreteras ni la Dirección General de Carreteras en lo que es objeto de este litigio y no puede estimarse lo pretendido sobre ello por la parte actora.

El que se haga la conducción por terrenos de dominio privado sólo daría lugar a examinar si ha habido expropiación forzosa o si se ha adquirido de cualquier otra forma los terrenos correspondientes, pero esa no es la materia objeto de este proceso, ni del expediente administrativo origen del mismo, con lo que no puede haber pronunciamiento sobre ello. "

SEGUNDO

Los actores formulan cuatro motivos de recurso de casación. El primero al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por considerar que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia, con vulneración del art. 218.1 de la LECivil .

Consideran los recurrentes en primer lugar que hay incongruencia omisiva, por cuanto la sentencia nada dice sobre las irregularidades del proyecto del gaseoducto y su ejecución, que aparecen reflejadas en el dictamen pericial practicado en periodo probatorio y que a la vista del mismo, se plantearon por ellos en el escrito de conclusiones, concretándose en el pedimento cuarto de dicho escrito las consecuencias de tales irregularidades detectadas por el perito, que deberían traducirse en la indemnización de daños y perjuicios que solicitaban.

Alegan también que habría incongruencia por cuanto, sin perjuicio de cuanto posteriormente referirán en relación a la valoración de la prueba pericial en otros motivos de recurso, la Sala de instancia no habría asumido las conclusiones contenidas en el dictamen pericial y así hablan de "manifiesta incongruencia entre la sentencia y las conclusiones del perito judicial", para a continuación enunciar, las que denominan "palmarias" incongruencias entre la sentencia y el informe pericial, considerando que habría de estarse a este último por reputar falsas las razones dadas por la compañía coadyuvante para justificar la variación en el trazado del gaseoducto.

Para la resolución de este motivo de recurso debe tenerse en cuenta que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, valgan por todas la de 8 de Julio de 2.003 (Rec.Casación 4596/99 ) se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas - incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 ).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo , fundamento jurídico 2.

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Toda la argumentación contenida en el motivo de recurso tiene por objeto explicar las razones por las que los recurrentes entienden que debería haberse asumido el tenor del dictamen pericial y no el informe de la Compañía Gas Natural, SDG SA, al que imputan falsedades e incluso, sorprendentemente, hablan de las palmarias incongruencias entre la sentencia y el informe pericial, cuando como se ha dicho, la incongruencia solo puede plantearse en relación a las pretensiones formuladas por las partes.

Sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá al examinar otros motivos de recurso, lo cierto es que no cabe apreciar la incongruencia postulada por los recurrentes, pues la sentencia se pronuncia sobre todas las cuestiones que se le formulaban. Así y tal y como se ha transcrito, razona los motivos que le llevan a asumir el informe de la Compañía Gas Natural SDG, asunción esta que determina a la Sala de instancia a desestimar todas las pretensiones planteadas.

Los recurrentes alegan que nada se dice en la sentencia respecto a determinadas irregularidades en la actuación de la Compañía de Gas en relación al Proyecto y su ejecución, puestas de relieve en el informe pericial, que evidenciarían su arbitrariedad a la hora de fijar el trazado del gaseoducto y comportarían el derecho a ser indemnizado en los términos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones. Pero no cabe olvidar que dichas consideraciones las realizan como meras alegaciones, al analizar el informe pericial, pues es en este donde se recogen aquellas supuestas irregularidades. El Tribunal "a quo" motiva las razones por las que asume las consideraciones tenidas en cuenta por la Administración en relación al trazado del gaseoducto, para concluir que aquella ha procedido con arreglo a derecho, sin incurrir en ningún género de arbitrariedad, lo que le lleva consiguientemente a excluir también la pretensión indemnizatoria que se formulaba en el pedimento cuarto del escrito de conclusiones, al que expresamente se refieren los recurrentes y que también se había formulado en el escrito de demanda.

Debe concluirse pues, en el ámbito de este primer motivo de recurso, que la sentencia de instancia da respuesta a todas las cuestiones que se le planteaban por las partes, lo que excluye cualquier género de incongruencia, que como se ha dicho exige dar respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, con independencia de que no exista una correlación literal entre lo que son meras alegaciones de aquellas y la redacción de la sentencia.

El motivo de recurso, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo de recurso se articula al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional , alegando que en la valoración de la prueba practicada, se habría producido una infracción de las reglas de la sana crítica, incurriendo en una clara arbitrariedad, con la correspondiente infracción del art. 9.3 de la Constitución , así como de los arts. 1243 C.Civil , 9.3 de la Constitución , así como de los arts. 1243 C.Civil y 348 de la LECivil , por lo que a la valoración de la prueba pericial se refiere, y ello al haber dado mayor valor al informe emitido por la Compañía de Gas Natural, que es parte interesada, que al informe pericial practicado en el procedimiento y que resulta contrario al informe emitido por aquella.

La actora se fija en que del tenor del dictamen pericial se pondría de relieve una serie de falsedades contenidas en el informe de la Compañía de Gas, considerando como tales falsedades: A) que el trazado en su inicio deba pasar por el margen opuesto de la carretera por encontrarse en ella la estación de regulación y medida (EMR) puesto que según el perito el trazado no tiene que cruzar al margen izquierdo para ir a buscar la EMR. B) resultaría también falsa la consideración de la Compañía de Gas de que el cambio de trazado al margen izquierdo de la carretera lo aconsejó también el hecho de que de haber seguido el gaseoducto por el margen derecho, resultaría que la Autovía de Extremadura, que tiene que cruzar el gaseoducto, está en trinchera y el foso para perforarla habría tenido que ser más profundo. Según el perito la citada autovía en su punto de cruce con antena de Gas Natural está en trinchera en ambos márgenes. C) sería igualmente falsa la alegación de la Compañía de Gas Natural que de haberse seguido el trazado por el margen derecho de la carretera "se interferiría la nueva rotonda que se ha construido para el acceso a Mostoles desde la Autovía". Según el dictamen pericial por esa rotonda de acceso ya existirían otras canalizaciones de gas, por lo que ninguna interferencia habría. D) no resultaría técnicamente justificable, según pone de relieve el perito, que estando el inicio y el final del gaseoducto en el margen derecho de la carretera se realice un cambio de margen para su trazado. E) aun cuando es cierto que en el margen derecho de la carretera existe un cable de fibra óptica de Telefonía, no sería cierta la consideración de la Compañía de Gas Natural de que red de gas debe situarse a más distancia de la carretera, lo que se negaría por el perito. F) sería igualmente falsa la información de la Compañía de Gas Natural de que habría una limitación de la Consejería de Obras Públicas sobre el margen por el que debe discurrir el gaseoducto y ello por cuanto la propia Consejería habría expuesto que no tiene atribuciones para señalar condiciones al emplazamiento del gaseoducto. G) sería también falsa la alegación de la Compañía de Gas Natural, en relación a evitar la proximidad del gaseoducto a las construcciones de Phywell España".

El tercer motivo de recurso se formula con carácter subsidiario del anterior, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , con igual argumentación que la expuesta en el anterior motivo y para el supuesto de que no se considerase procedente incardinarlo en el apartado c) de dicho artículo. Se reputan vulnerados iguales preceptos y además se hace mención a la vulneración del art. 1218 C.Civil y del art. 319.1 y 2 respecto a la prueba tasada.

CUARTO

Ambos motivos de recurso están cuestionando la valoración de la prueba pericial practicada por el Tribunal "a quo", si bien en el segundo se hace al amparo del apartado c) del art. 88.1, de la ley jurisdiccional mientras que en el tercero se formula al amparo del apartado d) con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estimase el segundo de los motivos.

Toda vez que, como se ha dicho nos encontramos ante una impugnación de la valoración de la prueba pericial practicada, la incardinación correcta de la impugnación que se hace, es en el ámbito del apartado d) del Art. 88.1 de la ley jurisdiccional y no del apartado c), como se hace en el segundo motivo de recurso.

Los actores consideran que la Sala de instancia ha vulnerado las normas relativas a la valoración de la prueba pericial (art. 1243 C.Civil -hoy derogado- y 348 LECivil ) al no haber asumido las conclusiones del dictamen pericial practicado, que desvirtuaría el informe tenido en cuenta por la Administración, emitido por la Compañía de Gas Natural y con base al cual no se accedió a la petición de los recurrentes de cambio de trazado y que por tanto el gaseoducto transcurriese todo el por el margen derecho de la carretera.

El art. 348 LEcivil , que se estima vulnerado por el recurrente, señala que los tribunales valorarán los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, lo que obviamente no quiere decir, como parece pretender el recurrente, que aquellos estén necesariamente vinculados y deban asumir las conclusiones que se vierten en los informes de los peritos.

Es sabido que esta Sala viene admitiendo que se alegue en casación la infracción de las reglas de la sana crítica cuando de la valoración de los medios probatorios, especialmente de los dictámenes periciales, se trata, pero para ello no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

Esta es la doctrina sentada, entre otras, en las sentencias de 30 de junio de 1998, recurso de casación número 2207/1994, 23 de junio de 1998, recurso de casación número 119/1994, 28 de abril de 1998, recurso de casación número 7595/1993, 28 de abril de 1998, recurso de casación número 7430/1993, 24 de abril de 1998, recurso de casación número 367/1994, 21 de abril de 1998, recurso de casación número 7308/1993, 31 de marzo de 1998, recurso de casación número 6350/1993, 3 de febrero de 1998, recurso de casación número 5995/1993, 15 de enero de 1998, recurso de casación número 4683/1993, 22 de diciembre de 1997, recurso de casación número 5121/1993, 16 de diciembre de 1997, recurso de casación número 4327/1993, 25 de noviembre de 1997, recurso de casación número 4278/1993, 20 de noviembre de 1997, recurso de casación número 3925/1993, 14 de octubre de 1997, recurso de casación número 1652/1993, 21 de enero de 1997, recurso número 1848/1993, 23 de julio de 1996, recurso de casación número 6103/1993, 13 de marzo de 1995, recurso número 782/1993 y 27 de enero de 1995, recurso número 5882/1993 .

Tal y como se ha transcrito, la sentencia de instancia va examinando los distintos apartados del informe pericial, contraponiéndolo con el informe aportado por la Compañía de Gas Natural, en el que se funda la Administración para dictar el acto administrativo recurrido, denegando la modificación del trazado del gaseoducto, y es lo cierto que examinado el tenor de dicho dictamen y las consideraciones que en él se recogen, en relación con el informe tenido en cuenta por la Administración, a las que detalladamente se va refiriendo la Sala de instancia, debe concluirse que la valoración que de dicho dictámen hace el Tribunal "a quo" en modo alguno puede ser tachada de arbitraria, irrazonable o inverosímil y más cuando el propio dictamen reconoce que no puede pronunciarse sobre cuestiones tales como la incidencia del trazado del gaseoducto en relación a la situación de la rotonda de acceso, desde la carretera M-856 a la Autovía de Extremadura.

Por todo lo expuesto deben necesariamente desestimarse los motivos segundo y tercero del recurso.

QUINTO

El cuarto motivo de recurso se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , alegando vulneración de los arts. 9.3 y 14 de la Constitución y 61.2 de la ley jurisdiccional . Consideran los recurrentes que se habría incurrido en arbitrariedad por la Sala de instancia al no valorar el dictamen pericial, al tiempo que habría dado por buena una desviación de poder, vulnerando además el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución , al consentir que el gaseoducto recorra aproximadamente 1 kilómetro por el margen derecho de la carretera, para luego pasar al margen izquierdo durante 4 kilómetros, hasta hacerle cambiar al margen derecho, dispensando de esta forma un trato privilegiado a todos los propietarios de las parcelas sitas en el margen derecho, por las que debía haber pasado el gaseoducto no habiéndolo hecho por decisión de la Compañía de Gas Natural.

Ya se ha expuesto, al examinar el tercer motivo de recurso, las razones por las que no puede reputarse arbitraria la valoración de la prueba pericial practicada hecho por la Sala sentenciadora..

Del mismo modo debe rechazarse que la sentencia de instancia permita una actuación de la Administración que incurra en desviación de poder, que no cabe apreciar.

La jurisprudencia ha extraído las notas caracterizadoras de la desviación de poder (por todas citaremos la Sentencia de esta Sala de 15 de Junio de 2.005 -Rec.85/2003 ) señalando como tales notas caracterizadoras:

"

  1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto; ( art. 1.2 LJ ).

  2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; ( SSTS. 5ª, 5-10-83 y 3-2-84 ).

  3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma..."; ( STS. 5ª, 8-11-78 ).

  4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado", ( STS. 5ª, 10-11-83 ), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder"; (STS. 5ª, 30-11-81 )

  5. En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - artículo 1253 CC - deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma"; (STS. 4ª, 10-10-87 ).

  6. La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS. 4ª de 23 de junio de 1987 , la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra"; (FD. 4º).

  7. Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92 ). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" (STS. 5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-93 )».

    La aplicación de la jurisprudencia precedente al caso examinado no permite constatar que en la cuestión examinada, la Resolución recurrida sea generadora de tal vulneración, si tenemos en cuenta:

  8. No ha probado, en este caso, la parte recurrente la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio.

  9. Para poder ser apreciada la desviación de poder era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso, al no existir elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que las autoridades que intervinieron en los actos impugnados actuaron ajustándose externamente a la legalidad vigente, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (desviación de poder), o apartándose manifiestamente de la razón y de la justicia en virtud de una motivación ilegítima (arbitrariedad)"

    De los informes técnicos que la Administración solicitó antes de resolver, resulta palmario que esta lo hizo con base en los mismos, que evidenciaban que el trazado seguido era el más adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la carretera M-856. Consiguientemente no puede aceptarse una desviación de poder en la actuación de la Administración, que actúa con base en tales informes, a cuyo contenido en relación a la prueba pericial nos hemos referido y sin que por tanto pueda aceptase la alegación de los recurrentes en el sentido de que el trazado del gaseoducto se fijó en la forma que se hizo, con la exclusiva finalidad de privilegiar a ASINEL.

SEXTO

No cabría tampoco apreciar una vulneración del principio de igualdad en los términos pretendidos por el recurrente.

Es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la igualdad de trato recogido en el art. 14 de la Constitución requiere como presupuesto obligado, de un lado, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada se haya introducido, directa o indirectamente, una diferencia de trato entre grupos o categorías personas y, de otro lado, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean efectivamente homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Y es lo cierto que esa homogeneidad no se da en los términos y en relación a las personas con los que los actores pretenden la comparación, pues como se ha expuesto, no son iguales las circunstancias concurrentes en cada uno de los márgenes de la carretera M-856, con la consiguiente y diferente incidencia en las fincas, según se encuentren en uno u otro margen, a lo largo del trazado de dicha carretera.

Siendo ello así resulta evidente que no puede reputarse vulnerado el principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución y el cuarto motivo de recurso debe también ser desestimado.

SEPTIMO

La desestimación del motivo de recurso determina la imposición de una condena en costas al recurrente en aplicación del art. 139 de la Ley jurisdiccional , fijándose en mil quinientos euros (1.500 ¤) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús, D. Juan Ignacio y D. Romeo, contra Sentencia dictada el 22 de Enero de 2.003 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , con condena en costas al recurrente, con la limitación establecida en el fundamento jurídico séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma.Sra.Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.

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