STS 511/2000, 23 de Mayo de 2000

El correlativo, amparado en el nº 3º del art. 1692 de la LEC.,estima la violación por inaplicación del art. 359 de la citada Ley procesal y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

Pone el acento el confuso motivo y con constantes dispersiones, en la existencia de dos ventas parciales y que, pese a su trascendencia en el pleito, no se hace referencia a ellas y se añade que no han justificado daños y perjuicios. Destaca el motivo el lucro cesante en que apoya la equivocación de la sentencia impugnada.

El artículo 359 que se dice infringido en el sentido de no ser congruente la sentencia a quo con las pretensiones deducidas por la actora, ha sido interpretado según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala -ad exemplum, sentencias 271/2000 de 22 de marzo y 370/2000, de 12 de abril y asimismo en otras precedentes en ellas consignadas- en el sentido de que el tema de la congruencia viene referido exclusivamente a la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con independencia o abstracción de los razonamientos utilizados en ella y menos aún con relación a los obiter dicta. Existe dicho vicio procesal cuando se otorga en el fallo algo distinto a lo pedido por las partes, o sea la discordancia entre el suplico de la demanda (y, en su caso, reconvención) y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo, 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999- atendiendo, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que para reputar tal defecto ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia el Juez o Tribunal sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( "extra petita") y, asimismo, si se dejan incontestadas y sin resolución alguna pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

El motivo no puede ser acogido. Ya se ha recogido literalmente el suplico de la demanda -Antecedente de hecho primero de esta resolución- que se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias y de cuyo texto se desprende la carencia y ausencia de razón del motivo.

A la vista de la doctrina expuesta queda patente que no existe tal vulneración del principio procesal de congruencia, como pretende la recurrente. Para ello basta con fijarse en el petitum de la demanda, que esta resolución recoge literalmente en su antecedente de hecho primero. En el suplico de tal escrito inicial se solicita, alternativamente, o respetar el contrato suscrito, con obligación de transferencia a la actora de la finca vendida, o bien estar y pasar por la resolución total, con devolución de la cantidad de diez millones de pesetas, entregada a cuenta del precio total y a la indemnización de los cuantiosos perjuicios sufridos por lucro cesante, como por daño emergente determinables en periodo de ejecución de sentencia, teniendo en cuenta las dos reventas efectuadas por la demandante. Pues bién, la sentencia de la Audiencia, que revoca la desestimatoria de la demanda dictada por el Juzgado y acepta la resolución y ordena la devolución de la suma de diez millones de pesetas con sus intereses y rechaza las demás peticiones ("debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo de estimar en parte la demanda...") no puede ser motejada, ni tachada de incongruente en la adecuación a lo solicitado y lo concedido, parte de lo cual se rechaza, "al no haberse probado otros daños reales y precisos" en el fundamento jurídico tercero.

Podrá estarse de acuerdo con tal rechazo e incluso estimarse que existe prueba de tales perjuicios, pero ello no implica nunca el vicio procesal de incongruencia y necesariamente desencadena la desestimación del motivo.

El correlativo, ya por la vía del nº 4º del art. 1692 LEC., como todos los restantes, estima violación por inaplicación del art. 1450, en relación con los artículos 1254, 1258, 1262, 1271, 1272, 1274 y 1278 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial al respecto. Explica el motivo, que la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento y entiende que la parte demandada no podía volver a vender por caer en el Código Penal -este argumento está desmentido con el archivo de la querella presentada al respecto cuya resolución con valor de res iudicata impide aquí su actuación argumentativa en el caso-. Añade que había comprado en firme y vuelve, en su confusión e irregularidad casacional, a reprochar a la Sala a quo a respetar las reventas realizadas e incluir el lucro cesante. A continuación, extravasando el motivo, hace supuesto de la cuestión e intenta valorar la prueba documental.

Que existió un contrato de compraventa no se ha negado, ni siquiera por la parte demandada en su oposición y menos aún por la Sala de instancia, que lo reconoce paladinamente. La cuestión no está ahí y por ello la carencia de virtualidad del motivo habla por sí misma. La propia recurrente postuló en su demanda una condena alternativa de cumplimiento o resolución y la Audiencia Provincial aceptó esta segunda posibilidad, pero reconocida la existencia de un contrato. Por ello las referencias a los artículos 1254, 1258, 1262, 1271, etc... aparecen irrelevantes, pues nadie ha discutido tal relación contractual. Ello obliga al perecimiento del motivo.

El correlativo estima la inaplicación de los artículos 1 a 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 1º,1, 9, 17, 24, 25, 53.3, 62, 117, 121, 125, 127, 136.3, 149.4, 159.5, 161,1ª, 163 y 164 de la Constitución.

El lector que tenga la paciencia de examinar la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo se asombrará al saber que toda esta carga normativa se basa, según el motivo, en que nadie puede erigirse Juez y parte de sus propios actos según el motivo, que es lo realizado por su oponente. Luego, perdido totalmente el control impugnatorio, se refiere a la rescisión efectuada, nula de pleno derecho y cita el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

El motivo incurre en una total y absoluta falta de claridad y es paradigma de lo proscrito en casación y con unas referencias al fondo litigioso. Los preceptos citados no han podido ser infringidos, pues referidos a la jurisdicción y a su ejercicio, han sido actuados en dos instancias por Juez y Magistrado del orden jurisdiccional civil, por lo que no han podido ser infringidos los preceptos alegados y las razones de fondo nada tienen que ver con la normativa citada.

El motivo tiene que perecer necesariamente.

El correlativo estima la no aplicación de los artículos 1225, en relación con los artículos 1218 y 1223 del Código Civil y 602 a 605, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 25 a 33 del Código de Comercio y de la doctrina jurisprudencial.

El motivo señala que la actora vendió (documentos 9, 9 bis y 10) y que tales documentos se llevaron al pleito y no fueron impugnados, sino ratificados y que tales escritos poseen antecedentes y literosuficiencia y señala que se le debe otorgar el lucro cesante y perjuicios sufridos.

Pone el acento en que la Sala a quo haya dedicado una breve referencia en el fundamento jurídico segundo y ello acredita la prueba de la infracción de los artículos 1225-1218 y concordantes del Código Civil (sic).

El motivo habla por sí mismo y cita preceptos tan heterogéneos, como del Código de Comercio y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se alcanza a comprender, por mucha voluntad que se pone en ello, qué tiene que ver aquí el 1218 referido a los documentos públicos, ni el 1223 de la escritura defectuosa por incompetencia del Notario.

En todo caso, la carencia de virtualidad del motivo resulta patente, porque no se niegan las ventas realizadas en documento privado ni su validez o eficacia, sino que, con valor de dato fáctico, ha proclamado la Sala a quo "no haberse probado otros daños reales y precisos", perjuicios o daños.

El motivo debe desestimarse por ello.

El correlativo aduce la inaplicación del art. 1253, en relación con el art. 1249, ambos del Código Civil y con la doctrina jurisprudencial al respecto.

Parte el motivo de que el hecho base de compra está plenamente reconocido de adverso, las reventas también, por ello tendrían que haberse reconocido por presunciones que no se aplicaron aquí. Concluye con la realidad de los cuantiosísimos perjuicios, ya que la recurrente se dedica a negocios inmobiliarios, quedan acreditados los cuantiosos daños.

El motivo tiene que decaer, porque al socaire de una prueba de presunciones, pretende, en su favor, una nueva valoración y apreciación de la prueba, que no es posible en el recurso de casación, supliendo sus defectos en el acreditamiento de sus pretensiones y en atención a la aplicación del principio de eventualidad procesal. Pero es que, además, no puede ser exigida su aplicación al Juez, ni puede impugnarse en casación tal omisión, a menos que hubiera sido propuesta por las partes y discutida en el pleito -sentencias de 21 de octubre y 9 de diciembre de 1982 y 26 de junio de 1984-. Finalmente, la Ley faculta, pero no obliga al Juez a utilizar estos medios -sentencia de 11 de febrero de 1997-. Por último y ad maiorem, la sentencia de 12 de marzo de 1998 establece que los artículos 1249 y 1253 no pueden citarse juntos en un mismo motivo, como hace indebidamente la recurrente.

El correlativo estima la violación del art. 1445, en su relación con los artículos 609, 1091, 1254, 1255, 1450, 1461 y 1538, todos del Código Civil y 325 y 326 del Código de Comercio y de la doctrina jurisprudencial al respecto.

Se concreta el motivo en que cuando se vende una cosa, cuya entrega no se quiere efectuar o no se quiere adquirir otra similar, para cumplir con lo pactado, hay que indemnizar.

El motivo añade la ineficacia de la posterior venta del inmueble a Herrero Marín S.A. o adquisición de otra finca por los demandados de iguales características para su transmisión a la recurrente.

El motivo no puede acogerse, porque el precepto sedicente infringido, el art. 1445 del Código Civil, referido a la compraventa, no ha sido discutido, ni negado y lo pretendido en el motivo es ajeno a tal apoyatura normativa. Al accederse a la resolución del contrato y no acreditarse demostrados in facie iudicis más perjuicios que la entrega de diez millones de pesetas, pero no los otros postulados, no pueden considerarse infringidos los preceptos citados.

El motivo siguiente alega violación por inaplicación del art. 1504, en relación con los artículos 1124 y 1125 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial al respecto.

La parte recurrente se refiere a la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento del comprador, pero siempre debido a la voluntad rebelde y obstativa.

Después analiza unos documentos, hace supuesto de la cuestión y aquí esta Sala no puede seguirla en su actuación casacional, porque este recurso de casación no es una nueva instancia, sino un recurso extraordinario. Ya las sentencias de 30 de junio de 1987, 19 de enero, 10 de marzo, 22 de septiembre de 1988 y 7 de febrero de 1990, así como otras posteriores han recogido que no es una tercera instancia, sino un remedio procesal encaminado a determinar, si establecidos como probados unos determinados hechos que han quedado incólumes, es o no correcta la apreciación jurídica establecida con su base, por lo que no es procedente pretender llevar a cabo una nueva valoración de la prueba.

El precepto inaplicado, el art. 1504 del Código Civil, establece al respecto, que "en la venta de bienes inmuebles, aún cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aún después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término".

Olvida, o quiere olvidar la parte impugnante, la novación modificativa que declara la Sala de instancia, de la que hace caso omiso en el motivo y que desencadena su desestimación.

El motivo denuncia la inaplicación del art. 1124, en relación con los artículos 1100,3º, 1101, 1123 y 1146 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial.

Sostiene, como complementario del precedente, que la contraparte es la incumplidora y es por ello que debe de pechar con las consecuencias de su falta de seriedad.

El motivo tiene que perecer, porque se apoya en la inaplicación en la sentencia a quo del art. 1124 del Código Civil, siendo así que en el fundamento jurídico tercero se explicita, incluso el art. 1124. Por otra parte la sentencia declara resuelto el contrato, en aplicación a tal precepto. Ello desencadena la desestimación del motivo.

El correlativo estima la inaplicación del art. 1101, en relación con los artículos 1106 al 1108, 1214, y 1902 al 1910 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre los mismos.

Insiste el motivo en el dolo y mala fe de la parte contraria y procede por ello la indemnización.

El escueto motivo, salvo el ropaje casacional de cita de sentencias, pero con lamentable olvido de que los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento -sentencias de 26 de octubre de 1981, 5 de junio y 29 de noviembre de 1985, 17 de septiembre de 1987, 22 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996, entre otras muchas- siendo necesario probar la existencia de daños y perjuicios -sentencia de 13 de mayo de 1997-.

Por otra parte, en los numerosos preceptos de la demanda, muchos de carácter penal, no figura el art. 1101, que ahora se entiende infringido por inaplicación y tampoco alcanza este Tribunal, por mucha voluntad que pone en ello, a entender la cita del art. 1108 cuando se refiere a obligación de pago de dinero, y el deudor incurriere en mora, que salvo pacto determina el pago del interés convenido y, en su caso, el legal.

Alega el correlativo la inaplicación del art. 1475, en relación con los artículos 1069, 1255, 1258, 1461, 1480, 1491 y 1532 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial.

El precepto citado se refiere a la evicción y añade que aunque el Código contempla a terceras personas como causantes del evento, estima que debe incluirse en la prohibición a quienes primero venden y después vuelven a hacerlo, frustrando así la eficacia y finalidad del primer comprador.

En modo alguno puede acogerse el motivo, porque según su propio apoyo legal, el art. 1475 del Código Civil, la evicción tiene lugar cuando se priva al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada y aquí, ni se ha producido la sentencia firme, ni la privación proviene de un derecho anterior al contrato, sino derivado del mismo.

Mas, no sólo dicho precepto demuestra el perecimiento del motivo. También la amalgama de preceptos, como el 1069, referido a la partición entre coherederos o los referentes a la libertad contractual y la perfección de los contratos por el consentimiento o el totalmente inaplicable al caso, como el art. 1532, referido a la venta alzada de derechos o productos.

Alega el correlativo la inaplicación de los artículos 1281, 1282 y 1284 del Código Civil y vuelve a repetir la realidad de la compra, que nunca se ha cuestionado, la decisión de la Sala de instancia de no tomar en cuenta las reventas y la culpabilidad exclusiva de la contraparte.

No se entiende en qué punto debió ser aplicado el primero de los preceptos citados, referente al sentido literal de las cláusulas o términos contractuales, si son claros que debe estarse a los mismos y en vano se puede buscar en el pleito tema hermenéutico alguno en lo referente a los términos del contrato. Las discrepancias entre las partes han versado sobre el incumplimiento posterior, no sobre sus cláusulas. El motivo tiene que decaer.

El último motivo alega violación por inaplicación del art. 24.1 de la Constitución y la doctrina que lo desarrolla y se refiere a la falta de tutela judicial con olvido de que tal derecho se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en Derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación de una causa legal -sentencias del Tribunal Constitucional, 126/1990, de 20 de marzo, 93/1990, de 23 de mayo, 42/1992, de 30 de marzo, 28/1993, de 25 de enero y 267/1993, de 20 de septiembre, entre otras-. Además y como ha señalado el citado principal intérprete de nuestro texto fundamental, el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación o de configuración legal y los que intervinieron en el proceso no pueden desentenderse de su obligación legal y formular las peticiones en los trámites y plazos que la ley señala -sentencia 68/1991, de 8 de abril-. Por tanto, si no ha alegado, ni probado la recurrente los perjuicios que reclama, no puede reputar la sentencia a quo como contraria al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 del Texto Fundamental, sino a su propia inactividad o de su defensa.

El motivo tiene que perecer.

2. RECURSO DE DOÑA PalomaY DON Simón.-

El primer motivo de este recurso estima infracción del art. 1203,1 del Código Civil y estima que ninguno de los dos requisitos recogidos en el precepto se dan en el supuesto ahora contemplado. No ha existido variación del objeto, ni tampoco de sus condiciones principales.

Aquí la parte recurrente pretende valorar a su gusto e interés la prueba, pero choca frontalmente con lo consignado en la sentencia a quo, de unos datos fácticos suficientemente esclarecedores: Haber otorgado los demandados poder a favor de la actora, autorizándola a vender la finca y ello con posterioridad en más de dos meses desde el día final de vencimiento del plazo del pago acordado.

Ello implica una novación modificativa del pacto inicial en el sentido del art. 1203, del Código Civil, porque el hecho de otorgar los hoy recurrentes un apoderamiento a la actora, autorizándola a vender la finca, lo que realizaron por escritura pública otorgada el 22 de septiembre de 1987 ante el Notario de Madrid, Don Ramón Fernández Purón, nº 4045 de su Protocolo, más de dos meses después del vencimiento del resto del pago del precio y que determinó por ello las ventas a favor de Doña Dianay Don Alejandro, así debe reputarse.

En el Derecho español se reconoce, tanto la novación extintiva, como la meramente modificativa o impropia y el deslinde o separación entre ellas debe hacerse tomando en cuenta la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación. En todo caso, mientras el vínculo originario subsista, existirá tan sólo novación modificativa o impropia, como han recogido las sentencias de 26 de mayo de 1981, 22 de noviembre de 1982, 16 de febrero de 1983 y 26 de julio de 1987, entre otras. Por lo demás, entender si nos hallamos en presencia de una u otra clase de novación y de señalar si se dan los requisitos de una u otra clase, constituye facultad de la instancia, como han recogido las sentencias de 28 de marzo, 4 de junio y 20 de octubre de 1985, 26 de enero de 1988, 31 de mayo de 1994 y 10 de septiembre de 1997, entre otras.

El Tribunal a quo ha entendido con acierto, a juicio de esta Sala, que tal apoderamiento ex post del incumplimiento en el pago, supone una modificación de un contrato inicial y por ello resulta inexplicable en pura lógica y buen sentido la inmediata revocación del poder y simultánea comunicación de resolución del contrato de compraventa.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El segundo motivo del recurso alega la infracción del art. 1204 del Código Civil. Sostiene la parte recurrente, que el haber otorgado apoderamiento no se incardina en tal precepto al no producirse ninguna de las circunstancias y se produce un mantenimiento de las condiciones pactadas y no una modificación y hubiera sido precisa una incompatibilidad entre ambas convenciones, la anterior y la nueva.

Esta Sala no puede acoger el motivo pues el precepto se está refiriendo a la novación extintiva ("Para que una obligación quede extinguida..."), pero no se refiere a la meramente modificativa que se produce cuando no se varían las condiciones principales y persiste el vínculo -sentencias de 8 de octubre de 1986 y 10 de febrero de 1902-.

Por ello el motivo tiene que perecer.

El tercer motivo de este recurso estima que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial que cita. En realidad se trata de un añadido o apéndice del motivo anterior y que debe correr la misma suerte desestimatoria por cuanto en él se recoge.

La Sala de instancia ha estimado novación meramente modificativa, no extintiva, porque conserva y mantiene el vínculo anterior y tan sólo se limita a modificar la resolución desencadenada en el pacto inicial por la falta del pago del resto del precio en el plazo señalado. Efectivamente, tan sólo puede configurarse así, el hecho de otorgar poder para dos ventas de partes del objeto comprado, más tarde de los dos meses del plazo de pago del resto del precio y cuyo incumplimiento desencadenaba la resolución del contrato de compraventa.

El motivo cuarto estima que la sentencia de instancia ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre la novación, en concreto sobre el art. 1203, nº 1 del Código Civil. En realidad esta proliferación de motivos supone una repetición de lo ya aducido y por ello esta Sala reitera lo expuesto y señala la novación modificativa, para evitar innecesarias repeticiones en las que incurre la parte recurrente.

El quinto motivo aduce la inaplicación del art. 1232 del Código Civil. Entiende la parte impugnante que existe prueba de confesión de la demandante, Sra. Celestina, que al absolver la cuarta posición, manifestó que no había pagado la totalidad del precio, porque los vendedores no tenían los documentos en regla y estima que la prueba de confesión es clara y terminante y tan sólo se producía una finalidad por parte de los transmitentes. Esta Sala no puede acoger el motivo. En primer lugar, porque no es prueba plena y puede ser desvirtuada por otros medios de prueba y tan sólo es plena si se prestó con juramento decisorio -sentencias de 15 de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1987, 27 de junio de 1996 y 31 de julio y 29 de septiembre de 1997-.

Pero en todo caso, tratándose del apoderamiento concedido por los hoy recurrentes para vender, lo que así hizo y ello después de haber transcurrido casi tres meses del impago del resto del precio, no es la confesión de la actora adecuada por no referirse a hechos personales, como exige el art. 1231 del Código Civil, habida cuenta que el otorgamiento de poder de venta no era de la demandante sino de los demandados.

El motivo tiene que perecer por ello.

El sexto motivo estima que la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 1091 del Código Civil, en relación con el art. 1255 del mismo texto legal. Señala la recurrente que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada en esta vía casacional se sostiene que "la apelante (actora) no tenía, siendo ello imputable a los demandados, un cabal y completo conocimiento de todas las circunstancias jurídicas atenientes a la finca (recordemos que la escritura de protocolización de las operaciones particionales se inscribió seis días antes del vencimiento del plazo inicial de pago de resto del precio)..."

Pretende el motivo que, según reconoció en su confesión (posición primera) que al iniciar las conversaciones con los vendedores se asesoró de dos letrados que asistieron a las reuniones y concluye que los términos del contrato son claros y precisos.

Mas no se trata de los términos del contrato, sino de la titularidad de la contraparte, por referirse la Sala a quo a las operaciones particionales, por lo cual, ni la confesión (posición 1ª citada), ni la literalidad del contrato tiene que ver nada al respecto y no han podido desvirtuar el dato fáctico recogido en la sentencia recurrida, sobre el impago de la parte que quedaba del precio.

El motivo tiene que perecer por ello.

El octavo motivo estima en la sentencia recurrida infracción del art. 1152 del Código Civil, en relación con el art. 1255 del mismo texto. Pretende, que por la estipulación de la letra F del contrato, no sólo desencadenaba la resolución la falta del pago del precio que faltaba por pagar, sino que "la suma entregada debía quedar en beneficio de los vendedores como cláusula pena pactada".

El motivo tiene que perecer, porque el tema de la cláusula penal supone una cuestión nueva repudiable en casación.

Es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial de esta Sala según la cual no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal -sentencias de 27 de enero, 1 de marzo, 2, 29 y 30 de junio, 13, 14 y 16 de julio, 10 de octubre, 15, 17 y 18 de diciembre de 1984, 20 de febrero, 4 de marzo, 28 de mayo, 21 y 26 de junio, 13 de julio, 10 y 20 de diciembre de 1985, 28 de enero, 24 de febrero, 14 de marzo, 16 y 30 de mayo, 12 de julio, 8, 22 y 28 de octubre de 1986, 3 y 16 de marzo, 3 de abril, 12, 14 y 25 de mayo, 2 de octubre, 30 de noviembre y 14 de diciembre de 1987, 15 y 29 de febrero, 16 de marzo, 18 de abril, 10 y 17 de octubre de 1988, 8 y 22 de mayo, 31 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989, 1 de febrero, 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990, 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996 y un largo etcétera-. Nada se ha ejercitado por la parte demandante al respecto al no haber formulado reconvención y tampoco el pleito se refirió para nada a la cláusula penal y por ello debe desestimarse el motivo.

El noveno y ultimo motivo del recurso, formulado con carácter alternativo, para el supuesto que no fuese acogido ninguno de los precedentes, estima infringido el art. 1101 del Código Civil y considera que la sentencia que condena a los recurrentes al pago de los intereses de la suma de diez millones de pesetas desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de la fecha de la sentencia recurrida y los intereses del art. 921 de la LEC. desde la sentencia, infringe tal precepto.

Si los intereses deben prestarse para restablecer el adecuado equilibrio de las prestaciones prestadas no debieran concederse porque la parte actora formuló una petición alternativa y hasta que no se dicte la resolución, no existe obligación de abono de cantidad alguna y la obligación de indemnizar nace de dolo, negligencia o morosidad o se hubiera contravenido el tenor de la obligación y si la recurrente no incumplió no está obligada al pago de intereses.

El motivo tiene que perecer. En primer lugar, porque como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 9 de diciembre de 1997, el recurso de casación no puede ampararse en el art. 1101 del Código Civil por su carácter genérico.

En segundo lugar, porque la obligación de indemnizar es extensible a la contravención de la obligación "de cualquier otro modo", porque como ha señalado la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1989, permite incluir contravenciones debidas a otras causas de las debidamente señaladas, aún prestada la suficiente diligencia en el cumplimiento.

Y, por último, porque si es cierto que la actora formuló el petitum de forma alternativa, una de ellas era imposible y así lo hizo constar la sentencia de alzada, en atención a las circunstancias de la finca con relación al art. 34 de la Ley Hipotecaria, no es posible sino acoger la alternativa, pero no porque la otra no acogida no tuviese razón y señala por ello devolución de principal e intereses.

La desestimación de todos y de cada uno de los motivos de ambos recursos, determina la de estos en su totalidad, con las preceptivas consecuencias respecto al pago de las costas de cada uno de los recursos por cada parte recurrente, conforme a lo establecido en el art. 175 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Don Francisco de Guinea Gauna, en nombre y representación de Doña Celestinacontra la sentencia dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 8 de mayo de 1995. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de dicho recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador, Don Antonio Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Doña Palomay de Don Simón, contra la referida sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictada el 8 de mayo de 1995 y condenamos a los recurrentes al pago de las costas de dicho recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.