STS 274/2003, 21 de Marzo de 2003

1.- El Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la entidad "COPLAIN, S.A.", interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número 52 de Madrid, siendo parte demandada la entidad "Compañía Española de Petróleos, S.A." (Cepsa), alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "condenándole al pago de la cantidad de 41.168.119 pts. más los intereses legales, y con expresa condena en costas.".

2. - La Procurador Dª. María Teresa de las Alas Pumariño y Larrañaga, en nombre y representación de la Compañía Española de Petróleos, S.A. (Cepsa), contestó la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestimen totalmente los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora, en aplicación del Artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por su evidente temeridad y mala fe.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 52 de Madrid, dictó sentencia con fecha 5 de abril de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por COPLAIN S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada CIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A. -CEPSA- de los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Coplain, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, dictó sentencia con fecha 14 de abril de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Coplain S.A. contra la sentencia pronunciada el 5 de abril de 1995 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Cincuenta y Dos de Madrid, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas del recurso.".

1.- El Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la entidad Coplain, S.A., interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de fecha 14 de abril de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 1.255 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.274 y 1.275 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus". CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida de los arts. 1.281, 1.282, 1.283 y 1.289 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.256 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. María Teresa de las Alas-Pumariño y Larrañaga, en nombre y representación de la Compañía Española de Petróleos, S.A. (CEPSA), presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2.003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El recurso de casación objeto de enjuiciamiento dimana del juicio declarativo de menor cuantía seguido con el número 232 de 1.994 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid iniciado en virtud de demanda deducida por la entidad mercantil COPLAIN, S.A. contra la también mercantil COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A. (CEPSA) en la que la actora solicita la condena de la demandada al pago de la cantidad de cuarenta y un millones ciento sesenta y ocho mil ciento diecinueve pesetas, demanda que fue desestimada primero por la Sentencia de dicho Juzgado de 5 de abril de 1.995, y en apelación por la Sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de la propia Capital de 14 de abril de 1.997 (Rollo 434 de 1.995).

La "causa petendi" de la reclamación de la demanda se halla en un contrato de ejecución de obra celebrado en el año 1.992 entre las entidades mencionadas y en virtud del cual COPLAIN S.A. llevó a cabo trabajos consistentes en la prefabricación y montaje de tuberías y soportes en la planta de isomerización de pentanos en la Refinería "Gibraltar" de San Roque cuyo importe total abonado ascendió a 125.483.112 pts., sin IVA, en el que se recoge el precio inicial (67.562.986 sin IVA ) y el de las ampliaciones de obra pactadas. La suma reclamada en la demanda responde a tres conceptos: 13.942.568 pts. por devolución -revocación- de bonificación del 10%; 12.935.285 pts. por revisión de precios; y 12.329.879 pts. por trabajos adicionales.

Contra la Sentencia de apelación se interpuso por COPLAIN, S.A. recurso de casación articulado en cinco motivos en los que, al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC, respectivamente denuncia: Infracción del art. 1.255 CC en relación con los contratos de adhesión (primero), conculcación de los arts. 1.274 y 1.275 CC (segundo); no aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" (tercero); vulneración de los arts. 1.281, 1.282, 1.283 y 1.289 CC relativos a la interpretación de los contratos (motivo cuarto); e infracción del art. 1.256 CC (motivo quinto).

Antes de examinar individualmente los motivos procede hacer referencia a dos cuestiones muy importantes. La primera consiste en que el recurso de casación se limita al tema de la bonificación, por lo que las otras dos partidas que integraban la suma reclamada en la demanda quedan fuera del mismo. El concepto de la bonificación se plantea, según expone la Sentencia de apelación, como una pretensión de devolución de "la bonificación del 10% sobre los precios presupuestados que la actora hizo a la demandada y que ésta aceptó, bonificación que aquella sostiene que se hizo en razón de la fecha de terminación de la obra según el contrato -1 de marzo de 1.993- y dado el exceso de plantilla de personal en el periodo comprendido entre dicha fecha y la del inicio, y que, consecuentemente, se revocó al soprepasarse tal límite temporal por causas solo imputables a la demandada, comunicándoselo mediante carta que le remitió el 20 de marzo de 1.993, cuya revocación afirma, además, fue aceptada por la mencionada demandada que no respondió a la misiva". Y la segunda cuestión se refiere a que, según se deduce de la resolución recurrida, en la apelación se interesó que la bonificación se aplicase solo a la parte de obra realizada hasta el 1 de marzo de 1.993, y en cambio en la casación no se mantiene tal reducción de la pretensión (devolución de la correspondiente a la parte de obra realizada con posterioridad a tal fecha). Como no consta si aquel planteamiento se hizo con el propósito de delimitación objetiva del efecto devolutivo, o solamente con un mero carácter alternativo o subsidiario de la solicitud formulada en la demanda (lo que era posible efectuar en apelación por implicar una mera reducción del contenido económico de la pretensión, que no genera incongruencia), procede entender que fue ésta la posición adoptada, y con tal alcance examinar los motivos.

En el primer motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1.255 del Código Civil. Se sostiene en el cuerpo del motivo -en síntesis- que las sentencias de instancia no contienen consideración alguna sobre la complejidad del contrato litigioso, que es un contrato de adhesión impuesto por CEPSA, con algunas cláusulas claramente leoninas, falta de equilibrio entre las prestaciones de ambas partes contratantes en perjuicio de la más débil, y afectación a la buena fe.

El motivo se desestima porque el contrato objeto del proceso no es un contrato de adhesión, ni, aunque lo hubiera sido, cabe aplicar a la cláusula que se examina, dadas las circunstancias que en la misma concurren, el especial tratamiento jurídico que se predica respecto de tal tipo de contratos.

Expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquel en que la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) -Sentencias 28 noviembre 1.997 y 13 noviembre 1.998-. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo -S. 27 julio 1.999-. No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir -S. 30 mayo 1.998-.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos resulta incuestionable que el contrato controvertido no es de los denominados de adhesión al haber sido negociado su contenido por ambas partes, sin que obste que una de las empresas sea más poderosa económicamente que la otra, lo que no ha repercutido en las estipulaciones. Y tal apreciación es incluso más evidente en la cláusula concreta sobre la que versa el pleito, porque la bonificación del diez por ciento fue ofrecido por la parte demandante en su carta de 7 de agosto de 1.992 (f. 22 de autos), por lo que obedeció a su libérrima voluntad, careciendo de relevancia que esta circunstancia hubiera podido influir en la decisión de la otra parte de celebrar el contrato de ejecución de obra.

En el motivo segundo se denuncia infracción de los arts. 1.274 y 1.275 del Código Civil.

El motivo no puede ser acogido.

En primer lugar es de significar que dichos preceptos no fueron alegados en la demanda por lo que no pudieron ser infringidos por no aplicación, ni los invoca la sentencia recurrida por lo que no pudo conculcarlos por interpretación errónea o aplicación indebida.

En segundo lugar, el art. 1.274 CC se refiere a la causa de la obligación (función económico-social o práctica del contrato), y en el caso concurre -ejecución de obra-, sin que haya asomo de ilicitud.

En tercer lugar, el argumento de que en la carta de 7 de agosto de 1.992 (f. 22) se hace constar como razón de la propuesta de bonificación "poder solapar un exceso de plantilla debido al aplazamiento de unas obras contratadas con Repsol Petróleo, S.A." para nada incide en el campo de la causa del contrato. Se trata de un simple motivo o móvil individual -mera realidad extranegocial (S. 1 abril 1.998); intencionalidad subjetiva y no propia negocial (S. 4 diciembre 1.997)-, que es ajeno a la causa por no formar parte de la representación común contractual. Ciertamente la jurisprudencia admite los motivos causalizados (Sentencias, entre otras, 24 noviembre 1.993, 1 abril 1.998, 30 noviembre 2.000), cuando son asumidas por ambas partes, que configuran una causa concreta del contrato, pero en el caso no concurre este fenómeno jurídico, y de ello es consciente la propia parte que no formuló planteamiento alguno en tal sentido en su escrito de demanda, además de corresponder a una incardinación normativa distinta de la del enunciado del motivo.

Finalmente es de advertir que en la demanda se fundamenta la revocación de la bonificación en que como consecuencia de los retrasos imputables a CEPSA desaparecieron las circunstancia que justificaban y permitían realizar la bonificación. El razonamiento carece de consistencia porque, aparte de que esos retrasos tienen otra ámbito de operatividad jurídica (cláusula penal, indemnización de daños y perjuicios), no hay base fáctica para sostener que fueron lo que demoraron la entrega de la obra prevista para el 1 de marzo de 1.993 al 15 de mayo siguiente, máxime teniendo en cuenta que se aumentó la cantidad de obra hasta el punto de duplicarse la presupuestada, causa ésta, por cierto, no aludida en la demanda como "ratio" de la revocación de la bonificación, y sí en cambio esgrimida en el recurso, con olvido de que, no solo supone una innovación procesal (en la causa "petendi"), sino además de que se aceptó la ampliación de obra sin advertir a la contraparte de que, dadas las circunstancias, no "podría" tener lugar en las mismas condiciones de las inicialmente presupuestadas, a pesar de resultar fácilmente previsible que, con la ampliación, para ejecutar la obra se requería necesariamente más tiempo del previsto cuando se concertó el contrato.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la cláusula "rebus sic stantibus" (Sentencias 6 octubre 1.987, 16 octubre 1.989, 26 octubre y 10 diciembre 1.970, 23 abril y 8 julio 1.991, 6 noviembre 1.992, 24 junio 1.993 y 4 febrero 1.995).

El motivo debe rechazarse porque introduce una cuestión nueva, al no haber sido planteada en la demanda, que, por consiguiente, contradice los principios de contradicción y preclusión, y genera indefensión para la contraparte. Aparte de que, al no plantearse en apelación, no cabe suscitarla "per saltum" en casación.

Por otro lado, la doctrina expuesta, además de ser incompatible con el planteamiento básico de la demanda consistente en estimar improcedente la bonificación como consecuencia del retraso producido en la terminación de la obra por causas imputables a la entidad demandada (dueña de la obra), lo que por sí -de ser cierto- revela que hay otros posibles remedios jurídicos, que excluyen por principio la aplicación de la cláusula implícita ("rebus sic stantibus"), en cualquier caso, no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para su invocación: alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento del cumplimiento del contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes, que derrumban el contrato por aniquilamiento de las prestaciones; y que todo ello acontezca por la sobrevenida aparición de circunstancias radicalmente imprevisibles. En tal sentido, entre otras, las recientes Sentencias de 15 de noviembre de 2.000 y 27 mayo de 2.002, y las que citan.

El motivo cuarto acusa infracción por indebida aplicación de los arts. 1.281, 1.282, 1.283 y 1.289 del Código Civil.

El motivo se desestima porque lo que en el mismo se pretende es una conclusión hermeneútica distinta (respecto del contenido de la carta de 7 de agosto de 1.992) de la mantenida en la Sentencia recurrida, con olvido de que en casación solo cabe verificar o revisar la interpretación efectuada en la instancia cuando se denuncia una apreciación ilegal, arbitraria o contraria a las directrices de la lógica, lo que en el caso no ocurre. De otro lado esta Sala comparte el criterio de la Sentencia de la Audiencia de que "la falta de respuesta de la demandada a la carta de COPLAIN de 20-3-93 (f. 25), por la que unilateralmente dejaba sin efecto la bonificación, no cabe interpretarla como aceptación de la unilateral modificación del contrato por la apelante". La apreciación del juzgador de instancia es totalmente correcta porque, como razona, la carta supone "una modificación unilateral del contrato que altera las bases que se tuvieron en cuenta al suscribirse y, por ende, contraría lo dispuesto en los artículos 1.255 y 1.256 del CC", modificación unilateral, se añade, cuya aceptación no cabe deducir del mero silencio derivado de la falta de respuesta a la carta.

Y no cabe admitir la aplicación de la regla "qui tacet videtur consentire" (el que calla otorga) -invocada expresamente en el motivo-, porque la doctrina jurisprudencial no sigue en materia contractual ese criterio, sino que mantiene el recogido en el principio "qui siluit cum loqui et debuit et potuit consentire videtur", con arreglo al que no basta el mero silencio, sino que además es preciso que se pueda y deba responder. En este sentido cabe citar las Sentencias de 24 de noviembre 1.943, 24 enero 1.957, 14 junio 1.963, 2 febrero 1.990, 28 junio 1.993, 18 marzo y 22 noviembre 1.994, 17 noviembre 1.995, 29 febrero 2.000. Dice la de 22 de noviembre de 1.994 que el silencio no puede valer como declaración de voluntad, pero tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en autos. Señala la de 17 de noviembre de 1.995 que dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe. Y declara la de 29 de febrero de 2.000 que el silencio puede equivaler al asentimiento cuando quién calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria según las exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico.

Habida cuenta dicha doctrina y las circunstancias concurrentes en la carta de 20 de marzo de 1.993, singularmente el momento en que se produjo, el planteamiento de la parte recurrente no puede prosperar.

En el quinto, y último, motivo se denuncia la infracción del art. 1.256 del Código Civil.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

El desarrollo del motivo recoge una serie de alegaciones genéricas y ambiguas que no revelan la infracción del principio de la "neccesitas" que recoge el precepto invocado en el enunciado. Obviamente se vulneraría el art. 1.256 CC, como reconocen las sentencias de instancia, si COPLAIN, S.A. pudiera "abdicar unilateralmente de una de las bases que dieron lugar al consentimiento contractual", pero no es de ver como se deja al arbitrio de la demandada el cumplimiento del contrato por el hecho de oponerse a dicha actuación unilateral de la contraparte. Las circunstancias que hipotéticamente hayan podido influir en que la obra no se haya terminado el 1 de marzo, sino el 15 de mayo de 1.993, acaso (dialécticamente) puedan servir de fundamento a otras infracciones jurídicas pero en modo alguno cabe incardinarlas en el precepto que en el enunciado del motivo se indica como infringido.

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español