STS 712/2005, 11 de Octubre de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Octubre 2005
Número de resolución712/2005

FRANCISCO MARIN CASTANVICENTE LUIS MONTES PENADESPEDRO GONZALEZ POVEDA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora D. María Teresa De las Alas- Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. CIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Recurso de Apelación nº 175/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 149/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Osuna. Ha sido parte recurrida LOS MONTES S.C.A., representado por la Procuradora D. Jesús García Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A. (CEPSA) y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CEPSA EE.SS.) presentaron demanda de Juicio de Menor Cuantía contra la mercantil LOS MONTES, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, propietaria de una Estación de Servicio en Los Corrales (Sevilla) ante el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Osuna, en solicitud de que por el Juzgado se declarase que la demandada había incumplido el contrato de abanderamiento que la unía con CEPSA y de que fuera condenada a cumplirlo íntegramente, a cuyo efecto había de restablecer de inmediato la imagen y marca del grupo demandante, reanudar y mantener la obligación de adquirir combustibles y carburantes hasta la finalización del plazo contractual, así como indemnizar los daños y perjuicios, lucro cesante y compensación de ganancias dejadas de obtener, cantidad que se determinaría en ejecución de sentencia. Se solicitaba también la condena de la demandada al pago de determinada y cuota vencida de un préstamo, por importe de 114.752 pesetas, y al pago de 6.343.523 pesetas, más intereses, importe de suministros impagados, así como al menos seis millones de pesetas por daños y perjuicios ocasionados a la marca e imagen de CEPSA, a concretar también en ejecución, todo ello con imposición de costas. La demanda fue admitida en 28 de diciembre de 1996, tramitándose bajo el num. 149/96 de Autos.

SEGUNDO

La demandada compareció, se allanó a la pretensión de pago de la cantidad antes señalada como precio de suministro de carburantes, cuyo pago había realizado antes de presentar la contestación, suscitó la excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto al pago de la cantidad reclamada por la cuota vencida del préstamo, solicitó la absolución de los demás pedimentos de la demanda, y formuló reconvención, solicitando que se declarase el incumplimiento por parte de las actoras del contrato de abanderamiento y exclusiva y que se declarase ajustada a Derecho, la resolución adoptada por LOS MONTES, S.C.A., que había sido notificada notarialmente con anterioridad a las actoras reconvenidas, condenándose a las demandantes a dar por resuelto y terminado dicho contrato y a indemnizar los perjuicios originados por su incumplimiento, a fijar en ejecución de sentencia, todo ello con petición de condena en costas en cuanto a la demanda y a la reconvención.

TERCERO

La demanda fue parcialmente estimada por el Sr. Juez de Primera Instancia, por Sentencia de 17 de septiembre de 1997, en la que declaró el incumplimiento por parte de la demandada del contrato de abanderamiento, y que CEPSA está legitimada para exigir el cumplimiento íntegro de las obligaciones inherentes a dicho contrato y, en consecuencia, restablecer de inmediato la imagen y marca del grupo de las actoras, reanudar la obligación de adquirir a CEPSA EE.SS todos los. combustibles y carburantes, debiendo pagar a CEPSA daños y lucro cesante y compensación de ganancias por importe a determinar en ejecución sobre las bases establecidas en el FJ 6º (margen comercial por número de litros vendidos), así como la cantidad reclamada como cuota vencida del préstamo, desestimando a este efecto la excepción planteada, y declarando la obligación de pago de la cantidad reclamada por suministros impagados, y con intereses desde la fecha del emplazamiento (cantidad cuyo principal ya estaba pagado, y así se hace constar). No se realiza expresa imposición de costas. La reconvención fue desestimada, con imposición de costas a la demandada reconviniente.

CUARTO

Apelada la Sentencia, la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2ª, dictó Sentencia en 13 de octubre de 1998, Rollo. 175/1998, por la que, con estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto por LOS MONTES,S.C.A., estimó parcialmente la demanda y la reconvención, de modo que confirmó los pronunciamientos sobre pago de la cuota vencida del préstamo y de la cantidad reclamada por suministros impagados (4º y 5º de la Sentencia de 1ª Instancia), y dejó sin efecto los pronunciamientos relativos al pretendido incumplimiento por parte de la recurrente (demandada), dando lugar a los de la reconvención; esto es, declaró resuelto el contrato de abanderamiento y su "Addendum", por incumplimiento de las actoras, con efecto desde 14 de mayo de 1994, sin hacer pronunciamiento sobre costas ni en una ni en otra instancia.

QUINTO

Contra dicha Sentencia han presentado las actoras Recurso de Casación, ordenado a través de lo que denomina su representación un "Motivo Único" que se desglosa y desenvuelve en Ocho apartados o submotivos bien distintos, en los que se denuncia: (I) la infracción del artículo 3.1 del Código civil, en relación con los artículo 8, párrafo primero y 7, párrafo primero, de la Ley 34/1992 de 22 de diciembre, de Ordenación del sector petrolero "así como de los Reglamentos que desarrollan respectivamente los citados artículos"; (II) la infracción del artículo 3.1 del Código civil en relación con los artículos 325 del Código de comercio, y los artículos 244, 245, 247 I, 272 y 277.1 del Código de comercio; (III) la violación por inaplicación del artículo 1281 del Código civil; (IV) la violación por inaplicación del artículo 1281 del Código civil en relación con el artículo 14 de la Constitución española; (v) la infracción por inaplicación del artículo 1283 del Código civil; (vi) la aplicación indebida de los artículos 1225 y 1218 del Código civil; (VII) la inaplicación de los artículos 1218 y 1225 del Código civil por no otorgar valor probatorio a ciertas certificaciones; y (VIII) la infracción del artículo 1124, párrafos primero y segundo, del Código civil.

SEXTO

Admitido el recurso, ha sido impugnado oportunamente por la parte recurrida.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son discordantes las Sentencias recaídas en los presentes Autos en cuanto a los petita principales de demanda y reconvención, ambos basados en la imputación de incumplimiento a la contraparte. EL Juzgador de Primera Instancia consideró que la demandada no podía resolver la relación jurídica establecida por cuanto había justificación para que la entidad proveedora aplicara precios más bajos o márgenes más altos en el caso de suministros a instalaciones fijas o a distribuidores porque había otorgado importantes ventajas económicas y facilidades la estación de Servicio, que justificaban económicamente que los márgenes que se concedan sean menores, además de que las "comisiones de mercado" garantizadas se habían de medir por comparación con las concedidas en contratos de abanderamiento sin que la demandada hubiera acreditado que CEPSA hubiera pagado comisiones inferiores a la media de las ofrecidas por otros operadores en contratos similares, pues los descuentos en efecto ofrecidos por otros operadores, incluso de mayor entidad, que han sido probados, no se han realizado sobre la base de inversiones realizadas en la Estación de Servicio, sino que las empresas que sí tienen concertados contratos de exclusiva pagan comisiones similares a estas últimas.

En cambio, la Audiencia Provincial valora de muy diverso modo la situación generada y las posiciones relativas de las partes, a partir de la constatación de que la distribución de carburantes al por mayor y la distribución instalaciones de servicio son canales comerciales que compiten entre sí, según asevera, a criterio de la Sala, una Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia. La Sentencia recurrida entiende que el precio o la comisión que se fija a la estación de Servicio por la adquisición o la venta del carburante dependa de las ventajas económicas aportadas por los proveedores. A Continuación (Fundamentos Jurídicos 5º,6º,7º y 8º, llamados, por evidente lapsus, 5º,7º,8º,7 9º, en la Sentencia), la Sentencia razona la procedencia de la resolución decidida por LOS MONTES, S.A.C. en base al incumplimiento , que estima producido, por parte de CEPSA y CEPSA EE.SS. de la obligación de fijar unas comisiones inferiores a la media de las ofrecidas por otros operadores de productos similares que reúnan las características de tener significado y buena fe (FJ 5º), habiendo incumplido la cláusula de fijación de las comisiones en el doble sentido de ser inferiores, por un lado, a las que otras operadoras señalaban, y por otro lado a las que la misma entidad fijaba para otros clientes, según - dice - tienen reconocido las mismas actoras, si bien incorrectamente las compara exclusivamente con compañías petrolíferas que tengan concertados contratos de abanderamiento, con diferencias muy sensibles según considera probado (FJ 6º, llamado séptimo), así como tiene reconocido también que aplica precios inferiores a otros clientes, entendiendo a estos efectos irrelevante que la demandada tiene la consideración de comisionista, pues en el sentido económico supone los mismos perjuicios, y además la cláusula contractual no señala que para la fijación de las comisiones deba atenderse sólo a las que rijan para otras estaciones de servicio, sino que también se refiere a otras unidades de suministro (FJ 7º, llamado Octavo), de todo lo cual se deduce la improcedencia de obligar a la parte demandada a cumplir el contrato y la pertinencia de acoger la pretensión de resolución propuesta por la demandada reconviniente, sin haber lugar a la condena de indemnización por daños y perjuicios, por no ser exigibles las causadas a la actora, ya que su conducta es la causante de la resolución, ni a la demandada, que no ha acreditado su existencia (FJ 8º, llamado Noveno).

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, el recurrente propone ocho motivos de casación, que se presentan como un "Motivo Único" que comprende ocho infracciones de preceptos distintos, expuestos como verdaderos motivos separados. El hilo conductor parece encontrarse en la idea de que el Addendum de 29 de julio de 1992(folio 70) cambia el sistema operativo, de modo que mientras el contrato de abanderamiento de 16 de septiembre de 1989 (doc. 3 de la demanda, folios 42 y sigs.) concebía la fisiología de la relación establecida como un sistema de ventas o suministros en exclusiva, después del Addendum se conviene un régimen de comisión de venta en garantía, con lo que pasaría la demandada (LOS MONTES, SCA) a ser un comisionista de CEPSA EE.SS. y no serían aplicables las reglas sobre precios. Tal posición, como vamos a ver, no justifica en ningún caso el comportamiento de las actoras ni impide y la calificación como incumplimiento realizada por la Sala de Instancia y la consiguiente aceptación de la resolución realizada por la demandada.

TERCERO

En los motivos primero y segundo, el recurrente denuncia una supuesta infracción del artículo 3.1 del Código civil, ya en relación con los artículos 8 pf. primero y 7, párrafo primero, de la ley 34/1992 de 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero, (motivo 1º), bien en relación con el articulo 325 del Código de Comercio, y los artículos 244, 245, 247, 272 y 277.1 del propio Código de Comercio (motivo 2º).

El primero de los motivos se apoya en el llamado "canon de la literalidad" y pretende que la sentencia sea casada porque la interpretación efectuada conduce a comparar erróneamente los canales comerciales de distribución de productos petrolíferos que, por ley, son totalmente diferentes.

El Motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, se dirige a combatir lo que en la sentencia recurrida no es más que un obiter dictum, cuando, como tantas veces ha dicho esta Sala, el recurso solo cabe contra el Fallo y contra los argumentos que constituyen la ratio decidendi (Sª 29 de abril de 2003, num. 409; 30 de octubre de 2002, num.1028, entre otras muchas).

Aquí la Sala de Instancia se ha limitado a señalar que comparte el criterio expuesto en una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, pero ha basado su decisión en la valoración de la conducta de las partes según el canon de lo convenido en los contratos.

En segundo lugar, la Sala no aplica los preceptos que el recurrente cita de la ley 43/1992 de 22 de diciembre, hoy derogada por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. Por más que la aseveración de la sentencia recurrida respecto de los canales comerciales pueda ser o no compartida.

Finalmente, el articulo 3.1 del Código Civil establece el canon de la literalidad en la interpretación de la norma, y lo que dice la Sentencia recurrida no afecta a una interpretación de los preceptos, sino a la valoración de una estado de cosas que, por otra parte, es constatado por el organismo, específicamente competente del Tribunal de Defensa de la Competencia. Que puede haber o no canales de distribución distintos y legítimos, que es lo que vienen a decir los preceptos señalados por el recurrente, no determina por sí mismo que el contrato establecido legitime al proveedor para actuar de un modo u otro. Ha que ver que se ha pactado y cómo se ha ejecutado. Y eso es lo que viene a decir la Sentencia recurrida.

CUARTO

El Motivo Segundo, que también se apoya en la pretendida infracción del artículo 3.1 del Código Civil, denuncia, en realidad, la aplicación indebida del articulo 325 del código de comercio y la inaplicación de los artículos 244,245, 247.1, 272 y 277 del propio código de comercio. Se trata, en la tesis del recurrente, de un error de calificación del juzgador ya que desde la firma del Addendum de 29 de julio de 1992 las partes estarían ligadas por una relación cuyo sistema operativo sería la comisión de venta en garantía.

El motivo ha de correr la misma suerte que el anterior.

Por una parte, el artículo 3.1 CC no es utilizable a los efectos que aquí se pretenden, ya que la Sala no ha interpretado los preceptos que se citan de modo distinto al en que había que hacerlo por razón del mandato legislativo contenido en el invocado artículo. La Sentencia recurrida no desconoce la mutación del sistema derivada del Addendum de 29 de julio de 1992. No hay más que ver los FFJJ 6º y 7º (llamados allí 7º y 8º). Lo que dice la Sala es que, a los efectos de valorar los comportamientos, la mutación es irrelevante, dado que hay también una cláusula de garantía de las comisiones a percibir, que es el Pacto Sexto(Folio 72) y que, en definitiva, la comisión a percibir determina el coste que para el distribuidor tiene el carburante, que se ha de comparar con el precio a que se vende a otros operadores, a efectos de determinar si se cumple o no la cláusula de garantía.

Por otra parte, la "conversión" del sistema, pasando de venta a comisión podría chocar con la exención establecida en el Reglamento número 1984/1983/CEE de la Comisión, de 22 de junio de 1983, adoptado en base al Reglamento nº 19/65/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado 3º del artículo 85 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por cuanto el artículo 1 del precitado Reglamento declara inaplicable la prohibición del artículo 85.1 del Tratado, modificado por Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República de Portugal y a las adaptaciones de los Tratados de 12 de junio de 1985, ( prohibición de acuerdos y prácticas concertadas para impedir, extinguir o falsear el juego de la competencia), a los "acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en las que una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, a comprar para su reventa determinados productos especificados en el acuerdo únicamente a él, a empresas vinculadas a él o a terceras empresas...". Tal mecanismo es el que se aplica a las Estaciones de Servicios (artículo 1º del Reglamento) señalando que el revendedor se puede comprometer con el proveedor "como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras", a cómprarle únicamente a éste o a una empresa vinculada o tercera, para su reventa, determinados carburantes.

Como quiera que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado la aplicación del régimen de incompatibilidad en contratos destinados a producir sus efectos en un solo Estado miembro (vgr., Sentencia 10 de noviembre de 1993, caso Petróleos de Portugal, asunto C-39/1992; Sentencia de 30 de abril de 1998, caso Carbones S. A., asunto C-230/1991) y puesto que las excepciones, insertadas en un Reglamento de exención, no pueden ser objeto de interpretación extensiva (Sentencia de 24 de octubre de 1995, caso C-70/1993 Bayerische Motorenwerbe; Sentencia de 30 de abril de 1998, caso Carbones S.A., antes citada), se suscita la duda sobre la validez del contrato establecido si se tratara, en realidad, de un sistema de comisión, y no de una verdadera reventa, ocurre en el caso, tal y como decidió, para el supuesto allí estudiado, la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2000. Lo que induciría a interpretar en clave de venta, y no de comisión, lo que ocurre en nuestro caso.

Además de que la práctica que se refleja en las actuaciones recogidas en los Autos y una interpretación en conjunto de las cláusulas del Addendeum (vg., pacto tercero, asunción del riesgo; cláusula quinta, abono de las ventas, etc) permiten la conclusión de que no se dan los caracteres de la comisión mercantil, tales como la atención a las instrucciones del comitente (arts. 254 y 256 CC.) ni la asunción de riesgo (art. 253 CC.), ni el funcionamiento propio de este tipo de relaciones en cuanto a desembolsos (art. 278 CC.) o a la renuncia del encargo (art. 248 CC.), entre otros.

Por cuyas razones el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

En el "submotivo 3º " denuncia el recurrente la infracción por inaplicación del artículo 1281.1 del Código Civil. Tal infracción se produciría, a criterio del recurrente, "al considerar que todas las ventajas económicas otorgadas por CEPSA al titular de la Estación de Servicio fueron como contraprestación por implantación de la imagen de CEPSA y por el suministro en exclusiva".

Parece que el recurrente se está refiriendo al inciso final del Fundamento Jurídico 4º, donde, después de analizar el objeto del contrato de abanderamiento, y de precisar lo que una y otra parte obtienen de él, se dice que "en modo alguno se señala en los contratos que el precio que se le fija al titular por la adquisición del combustible o la comisión de venta depende de esas ventajas económicas cuyas contraprestaciones claras son las señaladas. Por ello no es admisible que las mismas determinen el precio o la comisión".

Pero sí lo afirmado en el fundamento carece de claridad, tampoco lo argüido por el recurrente goza de virtualidad a los efectos que se propone. La Sentencia se limita a decir que las ventajas (pluses, bonificaciones, otras colaboraciones, asistencia técnica) ofertadas por las proveedoras tienen su correlato en la obtención por ellas de un beneficio de ampliación de su red de distribución y la difusión de su imagen, y que la fijación de precios del combustible o de las comisiones de venta no se justifica por la concesión de aquellas "ventajas". Es decir, que tales "ventajas" se corresponden con las señalados beneficios y no cabe, en definitiva, justificar menores comisiones o mayores precios por razón de las repetidas "ventajas".

En la medida en que se trata de un problema de interpretación del contrato, es competencia de la sala de Instancia no revisable en casación, salvo en los casos marginales de que resulte ilógica, absurda o contraria a Derecho (Sentencias de 23 de enero de 2004, num. 11; de 20 de mayo de 2004,num. 441; de 25 de marzo de 2004,num. 236; de 19 de septiembre de 2000, num. 848, entre otras muchas). Basta con ello para desestimar el motivo.

SEXTO

En el "submotivo cuarto" se denuncia otra vez la inaplicación del artículo 1281.1 del Código Civil, esta vez en relación con el artículo 14 de la Constitución, pues la sentencia recurrida - dice- "compara comisiones con descuentos o márgenes ofrecidos por operadores a instalaciones fijar o distribuidores distintos de Estaciones de Servicio".

El artículo 14 de la Constitución es traído aquí a colación en cuanto que se debe dispensar -dice el recurrente- un mismo trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables, con prohibición de toda discriminación o desigualdad de trato que carezca de justificación objetiva y razonable".

No es fácil la combinación que pretende el recurrente, utilizando el precepto constitucional que consagra el cardinal principio de igualdad y prohibición de discriminación, como uno de los valores básicos del sistema y uno de los derechos fundamentales básicos de los ciudadanos, para apreciar un error de interpretación contractual que imputa a la Sentencia recurrida. No es necesaria una teorización sobre el precepto del artículo 14 CE, y su recto sentido, para un análisis de este motivo, que claramente no puede prosperar por cuanto el vicio que señala no se advierte en la sentencia impugnada.

Anteriormente ( Fundamento cuarto) hemos analizado la cuestión, que ahora vuelve a surgir, sobre la calificación del sistema operativo utilizado en la relación establecida entre las partes (" contrato de abanderamiento") y nos remitimos en lo que allí se decía. La Sala de Instancia no desconoce el tenor de lo convenido en el repetido Adddendum de 29 de julio de 1992. Se limita a decir que, de un modo u otro, se operase en un mecanismo de reventa o se tratase de un sistema de comisión, la proveedora actora incumplía las obligaciones.

Obsérvese que la recurrente no ataca frontalmente la cuestión del incumplimiento, que es afirmación susceptible de ser traída a casación en cuanto a la transcendencia o significación jurídica de los actos ejecutados (Sentencias de 6 de mayo de 2002, num. 400; de 17 de noviembre 2004, num. 1072; de 10 de junio de 2004, num.541, etc.), sino que trata de establecer que sólo una interpretación que prescinda de la literalidad de los pactos pueden fundamentar la valoración llevada a cabo por la Sala de Instancia. O sea que la fijación de precios o de comisiones de venta, o de descuentos, sería correcta en cuanto nos atuviéramos a lo literalmente establecido. Pero ha dicho la Sala de Instancia que no es así, dentro de sus competencias y en función del análisis fáctico y de la interpretación que le incumben. Y así debe quedar en casación, no siendo el criterio de la sala ni ilógico, ni absurdo, ni contrario a Derecho.

SÉPTIMO

En el "submotivo quinto" el recurrente denuncia la infracción del artículo 1283 del Código civil, pues la Sala comprende dentro del régimen de comisión, el suministro bajo el régimen de reventa y la distribución a instalaciones fijas y a otros distribuidores.

El motivo cae por su base, puesto que la Sentencia recurrida no "extiende" el régimen pactado a otras prestaciones ni cambia la consideración. Sencillamente, dice que es irrelevante, a los concretos efectos de establecer el incumplimiento y de declarar correctamente ejercitada por la demandada la facultad de resolver, que se trata de operar a través de reventas o a través de comisión. Y considera, por otra parte, que (de acuerdo con lo convenido), la fijación de un mínimo descuento o de un máximo precio había de tener en cuenta -ya que el contrato no los excluía- los precios de suministro a otros operadores, y no exclusivamente los de suministro a estaciones de Servicio.

El artículo 1283 CC no ha sido, pues, infringido, y el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

Los "submotivos 6º y 7º " denuncian la infracción de los preceptos contenidos en los artículos 1225 y 1218 del Código civil, en cuando se estarían comparando las comisiones abonadas con los descuentos aplicados sobre el precio de venta (6º) o porque no se había otorgado valor probatorio a los certificados expedidos por BP y REPSOL acreditativos de las comisiones que abonan a los titulares de Estaciones de Servicio. (7º)

Ambos motivos han de ser desestimados.

Bastará recordar que, como tantas veces ha dicho esta Sala, ni los documentos públicos ni los privados reconocidos constituyen prueba legal o tasada(Sentencias de 18 de octubre de 2004, num. 976; 30 de julio de 1998, 19 de julio de 1995) y ha de valorarse en unión de otros elementos de prueba ( Sentencia de 25 de septiembre de 2001, num. 844 y las que allí se citan).

NOVENO

En el "submotivo 8º " denuncia la recurrente la infracción de un precepto contenido en los párrafos primero y segundo del artículo 1124 del Código civil " pues el incumplidor de un contrato no puede solicitar la resolución".

Se pretende aquí demostrar que LOS MONTES SCA, adeudaba - y se allanó- el pago de una cantidad por carburantes no ha podido solicitar la resolución.

Olvida el recurrente varios datos de hecho:

(a) Un requerimiento de 7 de abril y 11 de mayo de 1994 a través de los cuales ejercitó la demandada en estos actos la facultad de resolver, que ahora se declarada ajustada a Derecho (folios 131 y 133, documentos 44 y 45 de la demanda).

(b) El pago de la cantidad adeudada antes de la contestación a la demanda (documento nº 30 de la contestación, folio 342).

(c) El carácter no principal, sino accesorio, de la reclamación. De modo que no sólo el requerimiento resolutorio se había producido con anterioridad, cuando no se daba la circunstancia de adeudar cantidad alguno, sino que cuando se entabla la litis, ( y se constituye la relación procesal), la deuda reclamada ya se había extinguido.

Por otra parte, se trata de una cuestión nueva, no suscitada ni debatida en la instancia, no examinalbe en casación ( Sentencias de 21 de abril de 2003, num. 397; 3 de junio de 2004, num. 462, entre las más recientes).

En lo demás, el recurrente hace supuesto de la cuestión, lo que está vedado en casación, cuando altera los datos fácticos sin combatir la apreciación de la prueba (Sentencias de 28 de octubre de 2004; de 12 de mayo de 2005 nº 347; de 12 de junio de 2002, nº 547, etc.)

El motivo, pues, no puede prosperar.

DECIMO

Desestimados todos y cada uno de los motivos, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715.3 LEC 1881, declarar que no ha lugar al recurso, imponiendo las costas a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el/la Procuradora Dª María Teresa de las Alas-Pumariño y Larrañaga, en nombre y representación de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha trece de octrubre de mil novecientos noventa y ocho por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Recurso de Apelación nº 175/98, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marín Castán.- Vicente Luis MontésPenadés.- Pedro González Poveda.-Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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