STS, 23 de Marzo de 2005

Con fecha 11 de diciembre de 2002 el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Los actores venían prestando sus servicios para la empresa "UTE Ibilbide" con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual con inclusión de las prorratas de las pagas extraordinarias, que a continuación se detallan:

ANTIGUEDAD CATEGORIA SALARIO

D. Baltasar 22-07-98 oficial 2ª 1.360,30 euros

D. Pedro Francisco 03-03-01 peón 1.256,11 euros

D. Jose Luis 05-08-98 oficial 2ª 1.360,30 euros

D. Narciso 05-08-98 oficial 2ª 1.360,30 euros

2. ) La Diputación Foral de Guipuzkoa, que es la titular de las distintas carreteras que conforman la red viaria de Guipúzcoa, saca periódicamente a concurso las tareas de conservación y explotación de diversos tramos de carreteras, adjudicando estas tareas a aquella empresa que presente unas mejores condiciones tanto técnicas como económicas. 3º) El 24 de marzo de 1998 el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa aprobó el pliego de prescripciones técnicas para la ejecución de las tareas de conservación y explotación de las carreteras N-1 y A-15 en el territorio de Guipuzkoa. 4º) Por acuerdo del Consejo de Diputados de 2 de junio de 1998 se adjudicó a la unión temporal de empresas a constituir por las empresas "Aplicación de Pinturas Api, S.A.", "Asfaltos Naturales de Campezo, S.A." y "Conservación Integral de Carreteras Cic, S.A." las tareas de conservación y explotación de las carreteras N-1 y A-15 del territorio de Guipuzkoa, por un periodo de cuatro años desde el 1 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 2002. 5º) El 16 de junio de 1998, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Donostia D. José Carlos Arnedo Ruiz, las empresas "Aplicación de Pinturas Api, S.A.", "Asfaltos Naturales de Campezo, S.A." y "Conservación Integral de Carreteras Cic, S.A." constituyeron una unión temporal de empresas denominada "UTE Ibilbide", con una participación del 51% "Asfaltos Naturales de Campezo, S.A.", del 25% "Aplicación de Pinturas Api, S.A." y del 24% "Conservación Integral de Carreteras Cic, S.A.", nombrándole gerente único de la unión temporal de empresas a D. Rodrigo. 6º) El 22 de julio de 1998 D. Baltasar y la empresa "UTE Ibilbide" suscribieron un contrato de trabajo temporal, de los denominados "de obra o servicio determinado", cuyo objeto era la realización de los trabajos propios de su categoría profesional de peón en la obra conservación y explotación de la N-1 y A-15 del territorio de Guipuzkoa. Una copia de este contrato, y de los que a continuación se dirán, obran unidas a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas. El 1 de mayo del 2001 D: Baltasar y la empresa "UTE Ibilbide" pactaron una modificación de las cláusulas del contrato de 22 de julio de 1998, en virtud de la cual se modificó la categoría profesional de D. Baltasar que pasó de peón a oficial 2ª. 7º) El 5 de agosto de 1998 D. Jose Luis y la empresa "UTE Ibilbide" pactaron una modificación de las clausulas del contrato de 5 de agosto de 1998, en virtud de la cual se modificó la categoría profesional de D. Jose Luis que pasó de peón a oficial 2ª. 8º) El 5 de agosto de 1998 D. Narciso y la empresa "UTE Ibilbide" suscribieron un contrato de trabajo temporal, de los denominados "de obra o servicio determinado", cuyo objeto era la realización de los trabajos propios de su categoría profesional de peón en la obra conservación y explotación de la N-1 y A-15 del territorio de Guipuzkoa. El 1 de marzo de 1999 D. Narciso y la empresa "UTE Ibilbide" pactaron una modificación de las clausulas del contrato de 5 de agosto de 1998, en virtud de la cual se modificó la categoría profesional de D. Narciso que pasó de peón a oficial 2ª. 9º) El 3 de marzo del 2001 D. Pedro Francisco y la empresa "UTE Ibilbide" suscribieron un contrato de trabajo temporal, de los denominados "de obra o servicio determinado", cuyo objeto era la realización de los trabajos propios de su categoría profesional de peón en la campaña de desbroce primavera 2001 en la obra de conservación y explotación de la N-1 y A-15 del territorio de Guipuzkoa. 10º) Para hacer frente a sus necesidades de personal, la empresa "UTE Ibilbide" contrató a cuarenta y un trabajadores, incluidos los cuatro anteriores, y divide este personal en varios grupos a cada uno de los cuales encarga una tarea determinada, vigilancia de carreteras, vigilancia de tuneles, desbroce, limpieza de cunetas, señalización y biondas. Normalmente cada trabajador permanece en el grupo de tareas que se le asigna inicialmente, pero en caso de necesidad la empresa "UTE Ibilbide" destina a cada trabajador al grupo o tarea que sea necesario. 11º) El 12 de marzo de 2002 el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipuzkoa acordó sacar a concurso público la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las carreteras A-8, A-15, N-1 y zona A del territorio de Guipuzkoa. 12º) Por acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipuzkoa de 4 de junio de 2002, se adjudicó a la unión temporal de empresas a constituir por las empresas "Api Conservación, S.A." y "Asfaltos Naturales de Campezo S.A.", las tareas de conservación y explotación de las carreteras A-8, A-15, N-1 y zona A (Ekialde) del territorio de Guipuzkoa, por un periodo de dos años, del 1 de julio de 2002 al 30 de junio de 2004. 13º) El 13 de junio del 2002 la empresa "UTE Ibilbide" entregó a los actores una carta en la que les comunicaba la extinción de sus respectivos contratos de trabajo el 30 de junio del 2002, alegando la finalización de la obra que motivó su contratación. Copias de estas cartas, idénticas para los cuatro actores, obran unidas a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas. 14º) El 19 de junio del 2002 se constituyó la unión temporal de empresas "UTE Ibilbide 2002" mediante escritura pública otorgada ante el notario de Donostia D. José Carlos Arnedo Ruíz, unión temporal que formaron las empresas "Asfaltos Naturales de Campezo S.A." con una participación del 51% y "Api Conservación, S.A." con una participación del 49%, nombrándose gerente único de esta unión temporal de empresas a D. Augusto." 15º) El 30 de junio de 2002 la empresa "UTE Ibilbide" dio de baja en la Seguridad Social a los cuarenta y un trabajadores que componían su plantilla, y el 1 de julio del 2002 la empresa "UTE Ibilbide 2002" contrató a treinta y siete de ellos, es decir a todos los que prestaron sus servicios en la empresa "UTE ibilbide" a excepción de los actores. Con posterioridad, durante los meses de Julio y Agosto del 2002, la empresa "UTE Ibilbide 2002" ha contratado a otros ocho trabajadores, todos con contratos de trabajo temporales. 16º) El Juzgado de lo Social número Dos de los de Guipuzkoa, mediante sentencia de 5 de julio del 2002, reconoció a D. Narciso una situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de oficial 2ª chófer, señalándose en el hecho probado quinto de esa sentencia que desde el 17 de julio de 2001 D. Narciso se encontraba en situación de incapacidad temporal. Esta sentencia es firme. 17º) El 12 de abril de 2002 la empresa "UTE Ibilbide" impuso una sanción de siete días de suspensión de empleo y sueldo a D. Baltasar, y de un día de suspensión de empleo y sueldo a D. Jose Luis por diversas faltas de puntualidad, en el caso de D. Jose Luis estas faltas eran cuatro salidas un minuto antes de terminar su jornada de trabajo durante cuatro días del mes de Febrero del 2002, y en el caso de Baltasar tenían más entidad. Ni D. Baltasar, ni D. Jose Luis recurrieron estas sanciones que quedaron firmes. 18º) Los actores no son, ni han sido durante el año anterior a los hechos, representantes de los trabajadores. 19º) Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipuzkoa del Gobierno Vasco el 19 de julio del 2002, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la demanda, declaro la nulidad del despido que la unión temporal de empresas "UTE Ibilbide" realizó en la persona de los actores el 30 de junio del 2002, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a las empresas "UTE Ibilbide", "UTE Ibilbide 2002", "Asfaltos Naturales de Campezo S.A.", "Aplicación de Pinturas Api, S.A." y "Api Conservación S.A." conjunta y solidariamente a la inmediata readmisión de D. Baltasar, D. Jose Luis y D. Pedro Francisco, y a abonarles los salarios dejados de percibir desde el 30 de junio del 2002 hasta que la readmisión tenga lugar, no derivándose ninguna consecuencia respecto de D. Narciso, e impongo a las empresas "Asfaltos Naturales de Campezo, S.A.", "Aplicación de Pinturas Api, S.A." y "Api Conservación S.A." una sanción de 600 euros a cada una de ellas, y al abono de manera conjunta y solidaria de los honorarios del letrado de los actores, que se fijan en la cantidad de 300 euros."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2003, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de Asfaltos Naturales de Campezo S.A., API Conservación S.A., Aplicación de Pinturas API S.A., UTE Ibilbide y UTE Ibilbide 2002 frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia-Guipuzkoa, dictada el 11 de diciembre de 2002 en los autos nº 532/02 sobre despido, seguidos a instancias de D. Pedro Francisco, D. Narciso, D. Baltasar y D. Jose Luis contra las hoy recurrentes, revocamos la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda rectora de las presentes actuaciones y absolución de las partes codemandadas."

Por la representación de D. Pedro Francisco, D. Narciso, D. Baltasar y D. Jose Luis se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de enero de 2004, en el que se alega infracción de: I) art. 18 de convenio colectivo de la construcción y obras públicas de la provincia de Guipuzkoa; II) art. 24 de la Constitución Española, en relación a la infracción de los arts. 55-3 del ET y 108 del TRLPL; III) Infracción del art. 55-4 del ET y 108-1 de la LPL; IV) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución Española, en relación a la infracción de los arts. 55-3 del ET y 108 del TRLPL; V) Infracción de lo dispuesto en el art. 55-4 del ET y 108-1 de la LPL. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada el 19 de junio de 1990 por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec.- 11/90) y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fechas 14 de marzo de 2000 (Rec.-3175/99), 26 de junio de 2001 (Rec.-1062/01), 5 de marzo de 2002 (Rec.-2677/01) y 25 de febrero de 2003 (Rec.-2882/02).

Por providencia de esta Sala de fecha 6 de octubre de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de marzo de 2005.

1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo han interpuesto cuatro trabajadores a quienes les fueron desestimadas sus pretensiones por la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2003 por la Sala de lo Social del País Vasco en el recurso nº 1388/03. En dicho procedimiento los demandantes habían demandado por despido a la empresa para la que habían trabajado en una contrata de mantenimiento de carreteras en Guipúzcoa y a la nueva empresa contratista a la que consideraban sucesora de la anterior, pidiendo la declaración de nulidad de sus despidos, todo ello sobre la base de entender que, a pesar de que habían suscrito con la primera un contrato para obra o servicio determinado dicho contrato debía ser considerado por tiempo indefinido; dándose la circunstancia de que después de haber sido cesados por la primera al finalizar la contrata, la siguiente contratista no dió trabajo a ninguno de los cuatro, a pesar de que sí que contrató a los otros treinta y siete que habían prestado servicios en la contrata anterior, habiendo contratado con posterioridad a otros ocho trabajadores nuevos. Uno de los cuatro demandantes se hallaba en situación de IT cuando le fue notificada la extinción de su contrato.

2. - La representación de los cuatro trabajadores en su recurso contra la indicada sentencia ha indicado seis puntos o aspectos en los que considera existe contradicción entre la misma y otras sentencias que cita y aporta, referidos los cuatro primeros a todos los trabajadores demandantes y los dos últimos a la situación especial y específica del demandante Pedro Francisco, cuyo contrato tenía determinadas connotaciones que lo diferenciaban de los demás.

   El primer punto de contradicción lo concreta en el hecho de que la sentencia no haya apreciado la existencia de sucesión de empresas en el caso enjuiciado cuando a su juicio debería aceptarse dicha situación en aplicación de lo previsto en el art. 44 del ET, señalando como contradictoria la sentencia de 14 de marzo de 2000 (Rec.-3175/99), dictada también por la misma Sala de lo Social del País Vasco. Pero, examinadas y comparadas ambas sentencias no es posible apreciar la contradicción anunciada por la recurrente, dada las importantes diferencias de situación existentes entre lo resuelto por una y otra resolución; en efecto, lo primero que se aprecia es que mientras en nuestro caso los trabajadores demandantes habían sido contratados por una empresa contratista para la realización de las obras propias de dicha contrata y fueron cesados al término de la misma, en el caso de la sentencia de referencia se trataba de trabajadores fijos de una empresa que después de cerrar sus puertas y despedir a sus trabajadores, volvió a reabrir su actividad; por otra parte, mientras en el caso de autos la contratista era una empresa distinta de la anterior, en el caso enjuiciado por la sentencia de contraste la entidad que reabrió la actividad previamente extinguida se consideró que era en realidad una prolongación de la primera en cuanto que era el mismo el administrador y los socios nuevos parientes de los anteriores así como los rótulos del establecimiento y la clientela, datos todos ellos que llevaron a entender que se había producido una sucesión fraudulenta de empresas, en situación muy distinta a la que aquí se enjuició en la que lo ocurrido fue la existencia de dos contratas de obra con la Diputación Foral de Guipúzcoa llevadas a cabo con total diafaneidad, por empresas que nada tienen que ver la una con la otra, y en relación con trabajadores que habían sido previamente contratados para aquella obra y que vieron extinguida su relación con la misma cuando la contrata entendida como obra determinada, finalizó realmente. Como puede apreciarse, los supuestos y la problemática relacionada con cada uno de ellos son lo suficientemente dispares y por ello no permiten apreciar la contradicción entre sentencias que se alega, por cuanto respecto de este punto no concurren las exigencias de admisión del recurso previstas en el art. 217 de la LPL.

3. - El segundo punto o aspecto de la contradicción tiene relación con la diferente interpretación que los recurrentes entienden que las dos sentencias comparadas han hecho del art. 18 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Publicas de Guipúzcoa que obliga a las nuevas contratistas a contratar a los trabajadores de la empresa saliente "en su totalidad o parcialmente, siempre que no tuviera personal propio en el momento de la adjudicación". En relación con dicho aspecto del pleito los recurrentes aportan como sentencia de contradicción la dictada por la misma Sala del País Vasco, de fecha 26 de junio de 2001 (Rec.-1062/01), pero esa sentencia no puede servir como objeto de comparación por las variadas razones siguientes: a) El Convenio Colectivo que en la misma se aplica es el Convenio Colectivo para la Construcción de Vizcaya, mientras que en el caso que nos ocupa se trata de interpretar el de la Construcción y Obras Públicas Guipúzcoa sin que nadie se haya preocupado de señalar las posibles identidades o diferencias que entre ambos pueda existir; b) Con independencia de lo anterior, la diferencia fundamental radica en que en el caso enjuiciado por la sentencia de contraste indicada se había producido la circunstancia excepcional de que la primera contratista había sido previamente condenada por la utilización ilegal de trabajadores de otra empresa contratista y la sentencia no solo tiene en cuenta el art. 38 del Convenio de Vizcaya para reconocer la sucesión pretendida, sino el hecho de que los trabajadores de la primera contratista tenían la condición de fijos de dicha empresa en virtud de aquella condena previa por cesión ilegal de trabajadores en base al art. 43 del Estatuto; y c) Pero, además, la sentencia recurrida no había aplicado el art. 18 de Convenio de Guipúzcoa sobre el argumento básico de que no se había acreditado que la nueva empresa no tuviera trabajadores propios en el momento de la transmisión, en cuyo caso la contratación de parte de los trabajadores estaría justificada, nada de lo cual se argumenta en la sentencia de contraste.

4. - El tercer aspecto sobre el que los recurrentes estiman existente contradicción entre dos sentencias hace referencia al hecho de que la recurrida, después de negar la existencia de sucesión entre las dos empresas contratistas afectadas por la demanda, señala que, en cualquier caso no se hubiera podido dar lugar a la declaración de improcedencia que los actores habían solicitado por cuanto los mismos habían solicitado la declaración de nulidad y resultaría por ello incongruente reconocerles la improcedencia que ahora en suplicación solicitan con carácter subsidiario, citando como empresa contradictoria con ella la sentencia dictada por esta Sala en 19 de junio de 1990 (Rec.-11/1990) en la que, efectivamente se mantuvo que no es incongruente la sentencia que declara improcedente un despido del que sólo se había solicitado su nulidad por considerar que la calificación del despido en uno u otro sentido es facultad del órgano jurisdiccional. Ahora bien, en nuestro caso no es posible aceptar la contradicción sobre un punto como el presente en el que, en relación con todos los trabajadores afectados la sentencia recurrida lo único que hizo en su fundamento jurídico tercero fue establecer una suposición, pues se limitó a decir que en el supuesto de que hubiera sucesión de empresas no podría declararse la improcedencia de los despidos puesto que sólo se había pedido en la demanda su nulidad, pero al final lo que decidió fue que no había despido porque se habían extinguido con arreglo a derecho los contratos de los actores sin haberse producido sucesión, con lo cual no hizo pronunciamiento alguno sobre el particular, y no puede afirmarse en modo alguno contradicción entre dos sentencias cuya "ratio decidendi" no tiene nada que ver, aunque en abstracto se hayan introducido doctrinas contradictorias, tanto más cuanto que las doctrinas constituyen un "obiter" como en nuestro caso ha ocurrido. El problema y la contradicción se produciría si al final resultara que el pronunciamiento fuera de desestimación de la demanda de despido porque se pidió era la nulidad cuando se considerara que el despido era improcedente, pero no cuando lo que se dice es que no hubo despido.

5. - El cuarto punto de contradicción señalado por los recurrentes es de la misma naturaleza que el anterior del que constituye una redundancia, pues lo que los recurrentes sostienen es que la sentencia recurrida debió proceder a la calificación del despido de los trabajadores, declarando su improcedencia; pero, como es obvio, no se puede pedir que declare la improcedencia de unos despidos la sentencia que lo que está declarando es que no existieron tales despidos, sino que considera, por el contrario, que lo que se produjo fue una extinción acomodada a derecho de unos contratos para obra o servicio determinado. Por lo tanto obvia señalar que no puede existir contradicción entre la sentencia recurrida y la señalada como contradictoria, también de la Sala de lo Social del País Vasco de 5 de marzo de 2002 (Rec.- 2677/01) que confirmó una sentencia de despido precisamente porque entendió que se había producido tal despido.

6. - Los dos últimos aspectos acerca de los que se ha centrado el presente recurso afectan exclusivamente a uno de los demandantes dada su situación especial en este pleito. En efecto, el actor Pedro Francisco, a diferencia de los otros tres no había sido contratado por la primera empresa para realizar los trabajos de la contrata, sino que había sido contratado, como se refleja claramente en el hecho probado noveno de la sentencia para una obra o servicio determinado que no se correspondía como en los demás casos con los trabajos de la contrata, sino que tenía un objeto más limitado cual era " la realización de los trabajos propios de su categoría profesional de peón en la campaña de desbroce primavera 2001 " en la obra en la que los demás habían sido contratados, con lo que, en definitiva, contratado para una obra de desbroce a celebrar en la primavera de 2001, el hecho de haber seguido trabajando en la obra de mantenimiento de la contrata general de las carreteras hasta que la contrata terminó definitivamente en 30 de junio de 2002, su contrato había perdido completamente la causa que lo justificó y la permanencia en las obras de la contrata general había transformado su contrato temporal anterior en un contrato por tiempo indefinido. Esta es la conclusión a la que llega la sentencia de suplicación, así como a la de entender que la extinción de su contrato que la primera contratista le comunicó aquel día 30 de junio de 2002 no era acomodada a derecho sino constitutiva de despido, a diferencia de lo que estima que ocurrió respecto de los demás según se ha visto. Ahora bien, después de afirmar que dicho trabajador había sido despedido desestimó su demanda sobre el argumento de que al no ser nulo su despido como había solicitado en su demanda, sino improcedente, debía abstenerse de calificarlo así porque, de hacerlo, incurriría en incongruencia, habiendo desestimado por ello su demanda.

   En relación con este trabajador el primer motivo de contradicción tiene que ver con el hecho de que la Sala no se haya pronunciado sobre el despido del mismo únicamente sobre el argumento de que incurriría en incongruencia si lo hiciera por haber solicitado en la demanda la nulidad del despido y ser procedente la declaración de improcedencia, y respecto del cual aporta y cita como sentencia contradictoria la de esta Sala de 19 de junio de 1990 en la que, contemplando una situación semejante entendió que el Juez no incurre en incongruencia en tal caso. El segundo punto de contradicción se concreta en el hecho de que, aun no apreciándose la existencia de sucesión empresarial, procede declarar la improcedencia del despido de un trabajador cuando la empresa que lo tenía contratado con carácter indefinido extingue su contrato por el hecho de extinguirse una contrata, citando para ello como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de febrero de 2003 (Rec.-2882/02), en la que, ante una demanda de despido de dos empresas y respecto de un trabajador fijo de la primera contratista, declaró la improcedencia de despido respecto de la primera con absolución de la segunda.

   En estos dos motivos es apreciable la contradicción porque, en efecto, la sentencia recurrida y las comparadas resuelven de forma contradictoria ante supuestos sustancialmente iguales que merecen por lo tanto la solución unificadora para la que se halla establecido el presente recurso, de conformidad con lo previsto en los arts. 217 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. SEGUNDO.- 1.- Como resulta de todas las consideraciones anteriores el recurso interpuesto contra la sentencia precitada merece ser desestimado en relación con los cuatro primeros aspectos en los que se había centrado, como consecuencia del hecho de que no reúne las exigencias necesarias para ser admitido, siendo sobre los dos últimos aspectos de recurso sobre los que procede entrar a resolver en unificación de doctrina por cuanto en relación con ellos concurre el presupuesto legalmente exigido para entrar a resolver sobre la cuestión controvertida.

2. - En relación con la situación del demandante precitado al que se referían los dos puntos sobre los que la contradicción existe, la parte recurrente denuncia en su primer motivo de recurso la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 55.3 del Estatuto y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, con la consiguiente denegación de tutela judicial que ello supone, por entender que la acción de despido es una sola y el hecho de que se pidiera por dicho demandante que su despido fuera declarado nulo no impide a la Sala declararlo nulo radical o improcedente citando en su apoyo doctrina de esta Sala en dicho sentido.

3. - El recurso así planteado merece prosperar en tanto en cuanto, a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET, correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo.

   En relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo, así en STS de 20 de diciembre de 1989 que "por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario" y que la "posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos ". En este mismo sentido la STS de 28 de octubre de 1987 ya había dicho que "la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto"; y, en definitiva, la sentencia citada como contradictoria - la ya citada STS de 19 de junio de 1990 -, apoyándose y ratificando tales argumentos declaró de forma paladina que "habiéndose pedido en el suplico de la demanda que el despido se declarase radicalmente nulo, no resulta incongruente con esta pretensión la sentencia que declara el despido improcedente o simplemente nulo".

   Esta doctrina merece la pena recordarla porque es igualmente aplicable en la actualidad a pesar de las diversas modificaciones que ha sufrido el art. 55 ET y de que aquellas sentencias no se dictaron en unificación de doctrina sino resolviendo recursos de casación tradicionales en razón de sus fechas, pero es la doctrina acomodada a derecho como lo acredita el hecho de que esta Sala, ya en unificación de doctrina, y aun no planteándose de manera frontal esta misma cuestión se haya pronunciado en multitud de ocasiones declarando la improcedencia de despidos que en la demanda habían sido calificados de nulos o de radicalmente nulos cuando ha estimado que no podía ser apreciada la causa de nulidad alegada - por todas STS 29-1-2001 (Rec.- 1566/00).

   Por lo tanto este motivo de recurso merece prosperar por cuanto, dado que la Sala llegó a la conclusión de que el trabajador de referencia había sido despedido y que el despido era improcedente, no pudo desestimar su demanda por el hecho de que él hubiera solicitado la declaración de su despido como nulo, pues no hubiera incurrido en incongruencia si lo hubiera declarado así.

4. - En el segundo de los motivos relacionados con el antedicho trabajador lo que la recurrente denuncia es la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 54.4 del ET y 108.1 de la LPL por considerar que la sentencia debió haber declarado la improcedencia de despido del trabajador a partir del hecho de haberle considerado trabajador por tiempo indefinido y deducir que se había producido la extinción de su contrato sin causa alguna que lo justificara, puesto que la misma tenía su origen en el mero hecho de haber finalizado una contrata por ella suscrita.

   Este motivo en cierto modo es la consecuencia obligada del anterior y merece por ello prosperar en cuanto que si la conclusión de la Sala fue la de entender que se había producido un despido sin causa y la única razón para no declarar la improcedencia del mismo fue, como hemos visto, por entender que era incongruente con lo pedido por el propio demandante, constituye consecuencia obligada de dicho razonamiento la de que el despido debió de declararlo improcedente en aplicación consecuente de lo que a tal efecto prevé el art. 54 ET y constante doctrina de esta Sala que sin ninguna duda ha considerado que la declaración de improcedencia procede adoptarla en todo caso de despido sin causa aunque no sea despido disciplinario, cual ocurre cuando se procede a la extinción de un contrato temporal mal constituído - por todas SS 5-5-04 (Rec.-4063/03) o 31-5-04 (Rec.-3882/03), como sentencia más reciente sobre el particular.

   Ahora bien, en un supuesto en el que todo el contenido de la sentencia recurrida viene determinado por la inexistencia de sucesión entre las dos empresas contratistas, la declaración de improcedencia del despido únicamente puede afectar a la empresa que despidió, o sea, a la primera empresa contratista, única para la que trabajó el demandante, única empresa que despidió y única sobre la que, por lo tanto, deben recaer las consecuencias del despido en cuanto que la inexistencia de sucesión impide aplicar las consecuencias que derivarían de la aplicación del art. 44 ET para la segunda concesionaria.

Como conclusión de todo lo hasta ahora dicho, se impone declarar que el recurso del demandante era inadmisible en relación con los cuatro primeros puntos de contradicción en el mismo planteados y ello debe declararse así en el presente momento procesal. Pero el recurso debe admitirse y estimarse en cuanto a los dos aspectos restantes en relación con uno de los cuatro trabajadores afectados para unificar la doctrina aplicable en su caso, procediendo en su consecuencia la estimación del presente recurso, con la consecuencia de tener que resolver en términos de suplicación lo adecuado a dicha particular situación; sin que proceda imponer las costas al recurrente por no darse las condiciones que lo hacen posible de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.