STS, 5 de Junio de 2003

ECLIES:TS:2003:3850
ProcedimientoD. ENRIQUE CANCER LALANNE
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 5421 de 2000, ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Punta Umbría, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 5 de Abril de 2000, sobre contratación de publicidad institucional. Habiendo sido parte recurrida Huelva Información S.A., representada y defendida por el Procurador D. Isacio Calleja García, asistido de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad "Huelva Información" S.A., contra la actuación del Ayuntamiento de Punta Umbría (Huelva) consistente en la exclusión del periódico "Huelva Información" de la inserción de publicidad sobre la celebración del "III Muestra Nacional de Marisco y de la Gamba", por vulnerar principio de no discriminación del art. 14 de la Constitución Española; y declaramos tal actuación como contraria a Derecho. Declaramos el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por dicha Corporación en la cantidad de 664.680 ptas más los intereses devengados desde la fecha de la interposición del presente recurso. Se imponen las costas de este proceso al Ayuntamiento de Punta Umbría.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación del Ayuntamiento de Punta Umbría (Huelva), se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

CUARTO

Comparecida la parte recurrida, se admitió a trámite el recurso por providencia de 16 de Enero de 2000, concediéndose un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara su escrito de oposición, que tuvo entrada en el Registro General el día 3 de Abril de 2002 y en el que suplicaba a Sala dicte sentencia confirmando íntegramente esta última, desestimándose consiguientemente el recurso interpuesto, condenando en costas a la parte recurrente, no ya por el principio del vencimiento, sino por su temeridad.

QUINTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia 3 de Junio de 2003 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de esta casación, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad <> contra la actuación del Ayuntamiento de Punta Umbría consistente en la exclusión del periódico >>Huelva Información>> de la publicidad sobre la celebración de la <>, por entender dicha conducta vulneradora del principio de no discriminación del art. 14 de la Constitución. Declarando el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por la Corporación en la cantidad de 664.680 ptas, mas los intereses devengados desde la fecha de la interposición del recurso. Para fundar su decisión, la resolución judicial impugnada, en esencia y en lo que ahora interesa, sostiene que la <> a la que se refiere el litigio, fue organizada por el Ayuntamiento, aunque en colaboración con otras entidades públicas y privadas, y que la Corporación encargó la selección de los medios de comunicación a una empresa de publicidad. Así mismo que es dato indiscutible que el periódico <> es el de mayor difusión en la provincia de Huelva, y que, a pesar de ello fue excluido por el Ayuntamiento de beneficiarse de las contraprestaciones, por inserción de anuncios en la citada Muestra, frente a los demás periódicos editados en la provincia de Huelva, u otros medios (radio y televisión local), que difundieron los anuncios; habiéndose efectuado la exclusión sin justificación alguna, o al menos sin argumentos mínimamente atendibles, e ignorando los elementales criterios objetivos que garantizan la igualdad y libre concurrencia entre los medios de difusión, excluyendo a uno que llegaba a los destinatarios de la publicidad (arts. 2 y 3 de la Ley 5/1995, de publicidad institucional). Lo que vino a configurar, según la sentencia, una burda discriminación del diario <>, vulneradora del art. 14 de la Constitución, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 8 de Julio de 1987, 14 de Enero de 1988 y 3 de Marzo de 1993, o 2 de Julio de 1994.

SEGUNDO

Frente a la sentencia reseñada, el Ayuntamiento de Punta Umbría promueve este recurso de casación, que funda en un solo motivo que articula al amparo del número 1, de la letra d), art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver el objeto del pleito. Cita al efecto el art. 14 de la Constitución, que según argumenta, ha sido indebidamente interpretado, por cuanto que según la jurisprudencia constitucional que cita, el principio de igualdad no supone exigir o imponer diferencias de trato, porque, según afirma la sentencia 114/95 del Tribunal Constitucional, el art. 14 de la Constitución, reconoce el derecho a no sufrir discriminación, pero no el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato. Siendo así que el argumento decisorio para el fallo, en la sentencia impugnada, ha sido que el periódico de la actora era el de mayor difusión de la provincia de Huelva, con lo que está exigiendo una diferencia de trato favorable a él, en perjuicio de los demás medios de comunicación. Añade que el demandante, no ha seguido la doctrina constitucional, que impone a quien alega la discriminación, probar los hechos generadores de la discriminación.

TERCERO

A la vista de las actuaciones el recurso de casación debe ser desestimado, pues no comparte este Tribunal las alegaciones del recurrente, dado que no se desprende de lo actuado que en la sentencia impugnada se haya pretendido imponer, en función del derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la Constitución, un tratamiento desigual que beneficiara a la empresa <>, demandante en la anterior instancia, en perjuicio de los titulares de los demás medios de comunicación a quienes se había encargado la publicidad de la campaña institucional a que se refiere el litigio, sino que, por el contrario, lo que resulta acreditado es que en la sentencia recurrida, se ha tratado de evitar que entre esas empresas editoras, se produjera una situación de discriminación que no aparecia fundada en razones objetivas y justificadas. Partiendo claro está, de considerar a esas empresas en un plano de igualdad, puesto que la Corporación a lo largo de las actuaciones no había acreditado que entre las empresas sometidas o utilizadas como términos de comparación por el inicial demandante, a efectos de la aplicación del artículo 14 de la Constitución y que resultaron favorecidas por el encargo publicitario municipal, se diera algún factor o circunstancia que justificara el que se les hubiera preferido a efectos del encargo publicitario discutido. Visto que, en contra de lo que afirma el Ayuntamiento de Punta Umbría en casación, la empresa <>, demandante en la anterior instancia, sí que habías acreditado la existencia de circunstancias bastantes para ser tomadas al menos como indicios de una situación discriminatoria, tales, como las antes aludidas, de que se trataba de dar publicidad a una Muestra, de indudable interés turístico, encuadrable entre las actividades de fomento de competencia municipal, y organizada por el Ayuntamiento de Punta Umbría, el hecho mismo del encargo a otros medios de comunicación que se publicaban en la provincia, la mayor difusión del periódico <>, y la no expresión de motivaciones para la exclusión. Con lo que tampoco cabía apreciar el incumplimiento del reparto de la carga de la prueba alegado por el recurrente en casación.

De modo que la mayor difusión del periódico <>, a que alude la argumentación de la recurrente en casación, no aparece utilizada en la sentencia recurrida, como un factor que viniera a demostrar una posición de diferenciación de la empresa editora de ese periódico, respecto de los demás que se publicaban en la provincia de Huelva, sino simplemente como una circunstancia que, ante el silencio de la Administración respecto de cuales habían sido las motivaciones de la no contratación de la publicidad institucional cuestionada a la empresa inicialmente demandante, venía a demostrar lo injustificado, irracional y discriminador del actuar de la Corporación en el encargo de la difusión de la compañía institucional a que se ha hecho referencia.

CUARTO

En consideración a lo expuesto y conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, procede imponer a la Corporación recurrente las costas de este recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Punta Umbría contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de fecha 5 de Abril de 2000, dictada en su recurso número 2423/98, sobre contratación de publicidad institucional.

Se imponen a la Corporación recurrente las costas de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico,

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