STS 1152/2008, 27 de Noviembre de 2008

1.- La Procuradora Judith Carreras Monfort, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del Inmueble Sito en PASEO000 número NUM000 y C/ CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Barcelona interpuso demanda de juicio ordinario, contra Las Mercantiles Givi Inmobiliaria S.L; Viscasillas Peñalver S.A y Hoteles Turísticos Unidos S.A y las Iniciativas Hoteleras S.A, en ejercicio de la Acción de Cesación de Actividad Hotelera y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acordó: a) el cese inmediato de la actividad hotelera ejercitada por las entidades mercantiles Hoteles Turísticos Unidos S.A. y Las Iniciativas Hoteleras S.A., en los departamentos 1º 5ª,3º 3ª, 3º 4ª,3º 5ª y 3º 6ª,1º 1ª, 1º 1ª; 1º 8ª, 3º 1ª,3º 2ª, 3º 2ª, 3º 7ª, 3º 8ª : y 2º 1ª, 2º 2ª, 2º 3ª, 2º 5ª, 2º 6º, 2º 7º,2º 8ª y 4º 3º, sitos en el edificio con frente a CALLE000 NUM001 - NUM002 de esta Ciudad. b) la resolución de los diferentes contratos de arrendamiento suscritos entre las entidades mercantiles propietarias de los departamentos 1º 5ª,3º 3ª, 3º 4ª, 3º 5ª y 3º 6ª, 1º 1ª, 1º 8ª, 3º 1ª, 3º 2ª, 3º 7ª, 3º 8ª ; y 2º 1º, 2º 2ª, 2ª 3ª, 2ª 5º, 2º 6ª, 2º 7ª, 2º 8º y 4º 3ª. Givi Inmobiliaria S.L. Vertusa S.L. y Viscasillas Peñalver S.L K y las entidades Hoteles Turísticas Unidos S.A y Las Iniciativas Hoteleras S.A, como arrendataria y gestora, respectivamente con la expresa imposición de costas a las entidades demandadas.

2. - El Procurador Don Jorge Enrique Ribas Ferre, en nombre y representación de Givi Inmobiliaria, S.L, Viscasillas Peñalver S.L. y Vurtusa, S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la actora, con expresa imposición de costas a la misma.

   Por el Procurador Don Jorge Rodríguez Simón, en nombre y representación de "Hoteles Turisticos Unidos S.A." (en adelante Hotusa) y "Las Iniciativas Hoteleras S.A." contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda planteada por la citada Comunidad imponiéndole expresamente el pago de las costas del presente procedimiento.

3. - Propuesta y admitida la prueba, se practicó esta previa celebración de los trámites pertinentes al juicio ordinario. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre re de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue:FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Judit Carmen Monfort, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de la Comunidad de Propietarios del Inmueble sito en PASEO000 nº NUM000 y C CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Barcelona, contra "Givi Inmobiliaria SL", "Vurtusa SL", "Viscasillas Peñalver SL", Hoteles Turísticos Unidos S.A." y "Las Iniciativas Hoteleras SA"· en su virtud debo condenar y condeno a las demandadas a que se abstengan de colocar en los pasillos, ascensores y vestíbulo el material de limpieza y accesorios de la labor de preparación de habitaciones (colchones, plegatines, sábanas, toallas, fregonas, cubos etc) más alla del tiempo imprescindible para entrarlo y sacarlo de cada apartamento no pudiendo dejarlo en el pasillo mientras se hace la labor de limpieza en el mismo dejando la puerta del mismo abierta cual si se tratase de la labor de limpieza de un hotel. Esta prohibición se extiende a dejar bandejas y demás utensilios derivados del uso del servicio de habitaciones a la puerta de las habitaciones, lo que supone que la retirada de las mismas deba hacer dejandolas en el interior de los apartamentos y acudiendo a ellos el personal para retirarlos. En caso de incumplimiento se requiera a las demandadas, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuera posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el PASEO000 nº NUM000 y CALLE000 NUM001 - NUM002 de Barcelona y Givi Inmobiliaria S.L., Vurtusa, S.L y Marter-Med SL, la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios del edificio sito en el PASEO000 NUM000 y CALLE000 NUM001 - NUM002 de esta ciudad y desestimación de los recursos interpuestos por las entidades codemandadas, dirigidos todos ellos contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, estimando íntegramente la demanda, declaramos contraria al título constitutivo de la comunidad la actividad de hospedaje desarrollada por Hoteles Turísticos Unidos SA y Las iniciativas Hoteleras SA en los pisos de Givi Inmobiliarias SL, Vertusa SL y Viscadillas Peñalver SL, lo que acarrea los siguientes efectos:1º) el cese de la referida actividad hotelera ; 2º) la extinción de los derechos arrendatarios que ostentan Hotusa e Iniciativas Hoteleras sobre los dieciocho pisos litigiosos; todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las originadas en la alzada derivadas del recurso de la actora e imponiendo a las demandadas recurrentes las ocasionadas por sus respectivas impugnaciones.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Hoteles Turisticos Unidos S.A. (en adelante Hotusa) y Las Iniciativas Hoteleras S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3º LEC por infracción de la Doctrina Jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que establece el carácter no limitativo ni prohibitivo de las descripciones contenidas en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, con infracción de los arts 5 y 7. 2º de la Ley de Propiedad Horizontal y del artículo 348 del Código Civil, sentencias del TS de 5 de marzo, 21 de diciembre de 1993, 17 de noviembre 1993, 5 de marzo de 1990, 20 de diciem bre de 1989.

El Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Givi Inmobiliaria S.L. Vurtusa, S.L y Marter-Med S.L, ante Viscasillas Peñalver S.L, se formulo con apoyo en los siguientes MOTIVOS.- PRIMERO.- La sentencia impugnada infringe el artículo 7.2 de la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal en la redacción dada al mismo por la Ley 8/1999 de 6 de abril, en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal, con el artículo 348 del Código Civil y con el artículo 33 de la Constitución Española al oponerse a la Doctrina de la Jurisprudencia emanada en torno a los citados preceptos por la Sala Primera del Tribunal Supremo por lo que el motivo se articula a través del artículo 477, número 1 y 2 apartado 3 y número 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado el interes casacional del recurso. Se citan las SSTS de 7 de febrero de 1989, 20 de diciembre de 1989, 5 de marzo de 1990, 21 de diciembre de 1993,17 de noviembre de 1993, de 5 de marzo de 1998. SEGUNDO La Sentencia recurrida infringe asimismo el ya citado artículo 7. 2. párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto de la Ley de Propiedad Horizontal y la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, el motivo se artículo por la vía del artículo 477.1., 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el intereses casacional que presenta.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 27 de noviembre de 2007, se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte para que formalizen su oposición en el plazo de veinte dias.

2. -Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del Inmuebles sito en PASEO000 nº NUM000 y CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Barcelona, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Los recurrentes, Viscasillas Peñalver SL, Givi Inmobiliaria SL y Virtusa SL, son propietarios de 18 departamentos situados en distintas plantas del edificio con entrada doble por el PASEO000 NUM000 y CALLE000 NUM001 - NUM002 de Barcelona destinados a una actividad hotelera que explotan por medio de sendos contratos de arrendamiento los también recurrentes, Hoteles Turísticos Unidos SA y Las Iniciativas Hoteleras SA. En junio de 2002 la comunidad de propietarios del citado edificio formuló reclamación fundada en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal basada en la afirmación de que los 18 de los pisos integrantes del cuerpo de inmueble con entrada por la CALLE000, están destinados a una actividad hotelera que la junta de la comunidad reputa contraria al título constitutivo y además molesta, razón por la cual instó judicialmente su cesación.

El Juzgado dictó sentencia en la que rechazó tanto la naturaleza antiestatutaria de la actividad hotelera como el carácter molesto de la misma, si bien apreció una vulneración del artículo 9. 1, a de la LPH en tanto que advierte un "uso excesivo" de las instalaciones y elementos comunes por parte de las codemandadas Hotusa e Iniciativas Hoteleras, a las que condena -junto con sus arrendadoras- a ajustar su actividad a parámetros ordinarios que la propia sentencia señala. La sentencia es revocada por la Audiencia que estima en su integridad la demanda ordenando el cese de la actividad y la extinción de los derechos arrendaticios. Tras afirmar que la actividad hotelera desarrollada por Hotusa e Iniciativas Hoteleras en los pisos de la comunidad actora no reviste la trascendencia necesaria para calificarla de molesta y que la destinación como apartamentos turísticos de los pisos que ocupan la totalidad de la planta 3ª y gran parte de la 1ª y 2ª del portal de la CALLE000 en ningún caso produce "vibraciones, radiaciones, calor o ruido" dañinos para la salud humana o, en cualquier caso, superiores a los que originaría su ocupación ordinaria como viviendas permanentes, sostiene como argumento decisorio que "la concisa descripción como vivienda de cada uno de dichos pisos (el binomio de sustantivos piso-vivienda guarda una relación de género-especie) en la parte esencial del título constitutivo supone tanto como afirmar que el único destino lícito de esos departamentos privativos o fincas independientes es el de servir de morada o habitación particular de personas físicas con carácter permanente" y que "el sentido propio que deba darse a la expresión vivienda contenida en el título constitutivo de una propiedad horizontal no es otro que el de contrapunto del concepto local, de tal modo que en aquellos departamentos sólo está permitida de modo directo y primordial la actividad de morada estable (no necesariamente única, ya que comprende también las segundas residencias) de una o varias personas, lo que no ocurre cuando tales departamentos se integran directamente en una explotación industrial, y la hotelera indiscutiblemente lo es, por más que de modo indirecto con su ocupación se satisfaga la necesidad de pernocta de una persona física", y siendo así "el uso excesivo de las instalaciones comunes constatado por la sentencia de primera instancia no es sino el reflejo de una de las consecuencias ineludibles de la explotación industrial de las repetidas 18 viviendas" por lo que "el modo más adecuado de impedir la persistencia de tal uso excesivo inherente a la propia explotación consiste en la supresión integral de una actividad industrial que las reglas de la comunidad no toleran respecto de los departamentos de las plantas superiores".

Ambos recursos se dirigen a combatir estas afirmaciones. En los dos se denuncia en un primer motivo infracción de los artículos 5 y 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, 348 del Código Civil y de la jurisprudencia que establece el carácter no limitativo ni prohibitivo de las descripciones contenidas en el Título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, y que en el caso de la propiedad se relacionan con el artículo 33 de la CE, por vulnerar las prescripciones sobre los derechos dominicales y resultar atentatoria a la propiedad privada. Los dos se analizan conjuntamente en cuanto parten de la consideración de que se están limitando las facultades dominicales al interpretar de una forma restrictiva la posibilidad de modificar el uso de las 18 viviendas y considerar como actividad prohibida lo que no está contemplado en el Título constitutivo.

Ambos se desestiman.

El inmueble en el que se instala la actividad hotelera fue construido en los años 1997-99 y en la escritura de obra nueva de fecha 25 de febrero de 1997, que constituye el Titulo Constitutivo, se describe el edificio. En lo que aquí interesa dice constar de siete plantas superiores, las tres primeras con ocho viviendas cada una y las restantes con seis en cada una de ellas, además de dos plantas de sótano destinadas a aparcamiento, una planta baja que comprende dos locales comerciales y dos vestíbulos generales de acceso, abiertos a cada una de las calles, pudiendo destinarse los locales a la actividad que tenga por conveniente el propietario, salvo discotecas, pubs, salas de fiestas, restaurantes, bares, sex shops o similares.

El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99, de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al artículo 5 de la Ley (SSTS 5 de marzo de 1998; 21 de julio de 2003 ), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según el párrafo 3 del artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio.

Pues bien, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente (art. 33 CE ) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo (SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales (SSTS de 23 de febrero 2006; 10 de octubre de 2007 ).

Esta interpretación la hizo la sentencia y sus conclusiones no pueden calificarse de absurdas o ilógicas por más que de modo indirecto con la ocupación hotelera por parte de los clientes se satisfaga la necesidad de pernocta de una persona física; afirmación que ya sostuvo la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 1995, distinguiendo entre el destino de viviendas y el de pisos, y en la que si bien es cierto se utiliza como argumento de refuerzo el haberse incluido la previsión estatutaria de que "no podrán destinarse a cualquier uso", excluye cualquier otro destino que no sea el que deriva de la propia configuración de la vivienda, a salvo de que en cada caso concreto pueda conjugarse, sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias, lo que no sucede en este caso en el que no se trata de que un local o una vivienda cambien de destino, sino de la inserción de una explotación hotelera en una parte considerable de un edificio destinado mayoritariamente a un uso residencial privado, colindante además con un Hotel explotado por Hotusa e Iniciativas Hoteleras, cuyos trabajadores se encargan de la limpieza diaria y a cuyos huéspedes (la estancia media no llega a la semana) se les facilita llave del portal, lo que comporta lo que la sentencia califica de "uso excesivo" de las instalaciones comunes, para el que no está preparada la finca, y que no es sino "el reflejo de una de las consecuencias ineludibles de la explotación industrial de las repetidas 18 viviendas".

Tal actuación no está amparada por la jurisprudencia que se cita como justificante de la contradicción, puesto que de ninguna de las sentencias puede extraerse una doctrina jurídica que prescinda de los hechos y que sea subsumible a cualquier caso, como el enjuiciado. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización, por lo que ningún interés casacional justifica un pronunciamiento que siente la doctrina adecuada. Esta es y ha sido la línea constante seguida por esta Sala, como recuerda la sentencia de 23 de febrero de 2006, respecto a la facultad de decisión de cada titular: así, la STS de 6 de febrero de 1989 (debe referirse al día 7 y no al 6) permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje. Ahora bien, una cosa es que lo excepcional sea la prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada en las que se instala en el inmueble una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentos. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que puede conjugarse un uso diferente del que resulta de la propia configuración de la vivienda, "sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias", sino ante un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino, que esta Sala ha negado en otros casos: Sentencia de 9 de mayo de 2002 (almacén, a que estaba destinado, en garaje para guarda y circulación de vehículos), o la más reciente de 20 de septiembre de 2007 (locales industriales o almacenes en garaje: la modificación interesada -dice- conllevaría no solo "la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes", sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino, "pues tal destino se deriva de la propia configuración de los mismos").

El segundo motivo de la propiedad se formula por el interés casacional que presenta con relación a los párrafos finales del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal puesto que la sentencia recurrida no cuenta con el apoyo legal y jurisprudencial imprescindible y porque infringe las prescripciones relativas a dicho artículo "al estimar procedente una acción de cesación de actividad y extinción de contratos arrendaticios por supuesta contrariedad con el título constitutivo..." y porque "se opone a la doctrina jurisdiccional al respecto". Se desestima por razones obvias. En primer lugar por lo ya expuesto sobre el contenido y alcance de la norma y de los hechos a los que se aplica, en el sentido de que no cabe de ninguna manera destinar el piso o local a actividades que están prohibidas por el estatuto, con independencia de que resulten objetivamente molestas, insalubres, inmorales o peligrosas (STS 14 de octubre de 2004 ). En segundo, porque no razona la vulneración de la doctrina jurisprudencial, puesto que ninguna sentencia cita, ni argumenta por tanto de que forma infringe la sentencia impugnada los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo 7.2.

La desestimación de ambos recursos produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español