STS, 28 de Febrero de 2007

Don Luis Francisco, don Javier, don Miguel Ángel, don Roberto, don Clemente, don Carlos Manuel, don Carlos José, don Inocencio y don Victor Manuel presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid el 13 de junio de 2003, siendo ésta repartida al nº 6 de los mismos, en base a los siguientes hechos: En el art. 5 del convenio Colectivo vigente se establecía "para el año 2001 una jornada laboral durante el período de embarque será de 37 horas semanales en proyección anual de 1.687 horas y diaria de 8 horas". Éste convenio se mantuvo vigente hasta que fue sustituido por el publicado en el BOE el 10 de febrero de 2003. Los demandantes entienden que han cumplido su jornada anual al estar 211 días embarcado, trabajando 8 horas diarias incluidos sábados, domingos y festivos. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se condene a la Compañía Transmediterránea a abonar a los actores las siguientes cantidades en concepto de horas extraordinarias e indemnización por daños y perjuicios, a don Javier, 32.04,59 y 6.409,58 euros, a don Miguel Ángel, 1.802,96 y 3.605,91 euros, a don Roberto, 2.336,72 y 4.673,45 euros, a don Clemente, 371,95 y743,91 euros, a don Carlos Manuel, 3.503,04 euros y 7006,09 euros, a don Carlos José, 423,12 y 846,24 euros, a don Inocencio 1.641,40 y 3.282,8 euros, a don Victor Manuel, 2909,24 y 5.818,48 euros, y a don Luis Francisco, 2.967,36 y 5.934,72 euros.

El día 29 de octubre de 2003 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones. Don Carlos José desistió de su reclamación.

El Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia el 12 de mayo de 2004 en la que estimando en parte la demanda, condenó a la compañía demandada a abonar las cantidades siguientes, a don Javier, 779,88 euros, a don Roberto, 258,69 euros, a don Carlos Manuel, 1.731,44 euros, a don Victor Manuel, 344,05 euros y a don Luis Francisco, 1.129, a don Miguel Ángel, don Clemente

, don Inocencio, se declaró que no les correspondía ninguna cantidad por los conceptos reclamados. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Los demandantes que a continuación se relacionan, vienen prestando servicios para "CIA TRANSMEDITERRANEA, S.A.", con las categorías profesionales antigÜedad y salarios brutos anuales correspondientes al año 2002, siguientes: D. Javier : Oficial 1º Radio 22/06/1973 30.543,20 Euros. D. Miguel Ángel : 1º Cocinero 05/05/1966 19,879,65 Euros.

D. Roberto : 1º Cocinero 17/09/1969 19.612,20 Euros. D. Clemente : Ropero 23/11/1976 19.014,76 Euros.

D. Carlos Manuel : Engrasador 04/04/1986 17.536,01 Euros. D. Inocencio : Marinero Preferente (MP) 07/02/1976 19.103,02 Euros. D. Victor Manuel : Marinero Preferente (MP) 30/03/1976 19.094,62 Euros. D. Luis Francisco : Camarero 1ª 23/03/1976. 17.808,89 Euros; 2º).- La Empresa demandada y su personal de flota se rigen actualmente por el Convenio Colectivo suscrito con fecha 31/10/2002, cuya inscripción en el Registro de la DGT fué ordenada por Resolución de 24/01/2003, y cuya publicación tuvo lugar en el BOE de 10/02/2003. En el art. 1 del referido Convenio se dispone lo siguiente: "... el presente Convenio será de aplicación desde el 1 de Enero de 2002, y su vigencia se extenderá hasta el 31 de Diciembre de 2005..."; 3º).-Tanto el Convenio mencionado como el Convenio anterior, cuyo ámbito de aplicación temporal se extendía desde el 1 de Enero -de 1998 hasta el 31 de Diciembre de 2001 sin perjuicio de su prórroga tácita, vinieron a establecer -a partir del año 2001-, que la jornada laboral durante el período de embarque sería de 37 horas semanales, en proyección anual de 1.687 horas y diaria de 8 horas. Lo relativo a vacaciones y Descansos se encuentra regulado en los arts.7 de ambos Convenios que figuran incorporados al ramo de prueba de la Empresa como doc.n° 1 y n° 4, y que se tienen aquí por reproducidos íntegramente; 4º).- Durante el año 2002 los actores estuvieron embarcados o en situaciones asimiladas (a ordenes, trasbordo, etc.) el siguiente número de días: D. Javier : 233 días. D. Miguel Ángel : 229. D. Roberto . 236. D. Clemente : 215. D. Carlos Manuel : 253. D. Inocencio : 225. D. Victor Manuel : 234. D. Luis Francisco : 246; 5º).- Los actores prestaron servicios efectivos para la demandada durante 8 horas diarias todos los Dias que estuvieron embarcados, incluídos Sábados, Domingos y Festivos, por lo que contando los días en que estuvieron en situación asimilada alcanzaron la cifra de horas trabajadas correspondiente a su jornada anual (1.687 horas) en los primeros 211 días de embarque (concretamente 1 hora antes de finalizar la jornada del 211 - 211 x 8 = 1.688 - 1 = 1.687. Sin embargo, continuaron embarcados o en situación asimilada que se indican seguidamente, prestando servicios efectivos el número de horas siguientes por encima de la jornada anual de 1.687 horas: - D. Javier : 22 días x 8 hrs.= 177 horas (233-211) + 1 hora del día 211. - D. Miguel Ángel : 18 días x 8 hrs.=145 horas (229-211) + 1 hora del día 211. - D. Roberto : 25 días x 8 hrs.= 201 horas (236-211) + 1 hora del día 211. - D. Clemente

: 4 días x 8 hrs.= 33 horas (215- 211) + 1 hora del día 211. - D. Carlos Manuel : 42 días x 8 hrs.= 337 horas (253-211) + 1 hora del día 211. - D. Inocencio : 14 días x 8 hrs.= 113 horas (225-211) + 1 hora del día 211. -D. Victor Manuel : 23 días x 8 hrs.= 185 horas (234-211) + 1 hora del día 211. - D. Luis Francisco : 35 días x 8 hrs.= 281 horas (246-211) + 1 hora del día 211. 6º).- En concepto de "Plus Complemento Actividad" se les abonaron en el año 2002 las siguientes cantidades: D. Javier 2.405,59 Euros. D. Miguel Ángel 2.071,12 Euros. D. Roberto 2.078,94 Euros. D. Clemente 1.804,56 Euros. D. Carlos Manuel 1.769,99 Euros. D. Inocencio 1.681,43 Euros. D. Victor Manuel 1.750,15 Euros. D. Luis Francisco 1.838,36 Euros. 7º).- El valor/hora correspondiente al salario ordinario percibido por los actores durante el año 2002 fué el siguiente:

D. Javier : 18,11 Euros. D. Miguel Ángel : 11,78 Euros. D. Roberto 11,63 Euros. D. Clemente : 11,37. D. Carlos Manuel : 10,39 Euros. D. Inocencio : 11,32 Euros. D. Victor Manuel : 11,32 Euros. D. Luis Francisco

: 10,56 Euros; 8º).- Los valores/hora extraordinaria para 2002 establecidos para las categorías de los actores en los Convenios 1998-2001 y 2002-2005 son los que figuran en las respectivas tablas, siendo inferiores en todo caso al valor/hora ordinaria percibido por cada uno de ellos en dicho año; 9º).- La papeleta de Conciliación se presentó ante el SMAC el 31/03/2003, no habiéndose alcanzado acuerdo alguno por las partes; 10º).- Los actores se encuentran afiliados al Sindicato de Trabajadores de la Marina Mercante y otorgaron autorizaciqn a dicho Sindicato para que formulara en su nombre la reclamación que ha dado lugar a los presentes autos; 11º).- En el acto del juicio se tuvo por desistido de la demanda a D. Carlos José ".

Contra la anterior sentencia, los actores por y lado, y la compañía demandada por otro, formularon recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 8 de febrero de 2005, desestimó el recurso interpuesto por los actores, y estimó en parte el interpuesto por Transmediterránea SA en el sentido de dejar sin efecto el recargo del 10 % por mora en las cantidades de la condena.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid, la representación legal de los actores interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 23 de marzo de 2004, (rec. nº 66/04). 2.- Infracción de los arts. 5 y 8 del Convenio Colectivo de la Cía. Transmediterránea SA, el art. 31.7 del citado Convenio y los arts. 34 y 35 del ET, y el art. 16.2 del RD 1561/1995 de Jornadas Especiales de Trabajo y los arts. 3 y 1281 del Código Civil . El escrito de formalización de recurso presentado por Transmediterránea SA se fundó en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 17 de diciembre de 2004 (rec. num. 2909/04).

Se admitieron a trámite los recursos, y tras ser impugnado el recurso interpuesto por la compañía Transmediterránea SA, por la representación legal de los actores, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso de los trabajadores.

Se señaló para la votación y fallo el día 21 de febrero de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Los ocho demandantes prestan servicio para la demandada Compañía Transmediterránea S.A., y realizan su trabajo embarcados en buques de esta compañía. Consideran los actores que las horas de trabajo que realizaron en el año 2002 superaron holgadamente el número de horas que componen la jornada anual (1687 horas) y por ello presentaron la demanda origen de estas actuaciones en la que solicitaron que se les abonasen las diferencias económicas correspondientes.

El Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia de fecha 12 de mayo del 2004, en la cual estimó la citada demanda y condenó a la compañía demandada a abonar a los actores las cantidades que se determinan en el fallo de tal sentencia (si bien a los actores Miguel Ángel, Clemente y Inocencio no se le reconoció el derecho a percibir ninguna cantidad).

Contra tal sentencia interpusieron recurso de suplicación, de un lado los actores y de otro la Transmediterránea. La Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia de fecha 8 de febrero del 2005, en la que, desestimó el recurso interpuesto por la parte actora, y estimó parcialmente el de la empresa, pero sólo en el sentido de dejar sin efecto el recargo del 10 por 100 por mora que le había impuesto la sentencia de instancia; confirmando todos los demás pronunciamientos de la resolución de instancia.

Contra esta sentencia del TSJ de Madrid entablaron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina los actores y la Transmediterránea.

Para llevar a cabo el necesario examen de estos dos recursos de casación unificadora, es necesario tener en cuenta, como base esencial de partida, las siguientes consideraciones.

Esta Sala en numerosas sentencias, de las que mencionamos las de 9 de diciembre del 2004 (rec. 4288/2003), 26 de noviembre del 2004 (rec. 4263/2003), 15 de junio del 2004 (rec. 5084/2003), 20 de junio del 2002 (rec. 3630/2000), 14 de noviembre del 2001 (rec. 2089/99), 17 de diciembre de 1997 (rec. 4203/96), 20 de diciembre de 1996 (rec. 2391/96) y 14 de julio de 1995, entre otras muchas, ha establecido que carecen de valor a los efectos de la contradicción que exige el art. 217 de la LPL, las sentencias de contraste que no fueran firmes en el momento de publicación de la recurrida.

Según consta en la certificación expedida por el Secretario Judicial de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, obrante en las presentes actuaciones de casación, la sentencia ahora recurrida, que dictó dicha Sala el 8 de febrero del 2005, fue publicada el día 22 de ese mismo mes y año.

A la vista de ello, resulta que:

1).- En el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Compañía Transmediterránea S.A. se cita una sóla sentencia de contraste, la dictada por el TSJ de Madrid el 17 de diciembre del 2004 . Pero esta sentencia no era firme cuando se publicó la recurrida, como se desprende de lo que consta en la propia certificación de esta sentencia de contraste, pues contra ella se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina.

Así pues, esta sentencia referencial carece de eficacia a los efectos de la contradicción que exige el art. 217 de la LPL. Y como fue la única sentencia alegada en el recurso entablado por la citada compañía, el mismo quiebra totalmente, debiendo ser desestimado.

2).- En el recurso de casación unificadora interpuesto por los actores se alegaron distintas sentencias de contraste. No se dictó por esta Sala providencia de selección de una de esas sentencias, por lo que no es posible tomar en consideración una sola de ellas. Ahora bien, de todas esas sentencias que alegaron los actores recurrentes, las dictadas por el TSJ de Madrid el 23 de Marzo del 2004, el 21 de diciembre del 2004 y 8 de febrero del 2005 (recurso de suplicación número 5340/2004 ) no eran firmes en la fecha en que se publicó la recurrida, que fue, como se ha dicho, el 22 de febrero del 2005. La primera se recurrió en casación para la unificación de doctrina; la segunda no adquirió firmeza hasta el 11 de marzo del 2005; y la tercera, en esta última fecha, no había adquirido dicha firmeza legal. Así consta en las distintas certificaciones obrantes en autos. Es claro que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala expuesta al comienzo de este fundamento de derecho, estas tres sentencias carecen de eficacia y de valor a los efectos del art. 217 de la LPL y no pueden ser tenidas en cuenta.

Se citan también en el recurso de los actores cuatro sentencias del Tribunal Supremo (las de 28 de noviembre, 3, 20 y 22 de diciembre del 2004 ), pero con respecto a ellas se destaca:

a).- En realidad estas sentencias no se puede considerar que han sido alegadas como contrarias a la recurrida, pues el escrito de interposición del recurso se limita a citarlas (tan sólo citarlas) en dos o tres ocasiones, sin exponer respecto a ellas ningún razonamiento, argumentación, ni comentario, ni dar explicación mínimante adecuada sobre la conexión que pudiera existir entre esas sentencias y la concreta cuestión que se plantea en este recurso.

b).- En cualquier caso, aunque se prescindiese de lo expuesto en el apartado anterior, carecería totalmente de eficacia, al objeto de la contradicción, la cita de estas cuatro sentencias, pues se ha incumplido de modo total y manifiesto la obligación que impone el art. 222 de la LPL, de expresar en la formalización del recurso la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada; pues, como se ha dicho, en dicha formalización tan sólo se ha hecho mención de tales sentencias, sin consignar ninguna de las exigencias que esta obligación impone.

c).- Pero es que, además tampoco esas cuatro sentencias del Tribunal Supremo (que contienen la misma doctrina) entran en contradicción con la recurrida, en lo que atañe a la concreta cuestión que se suscita en este recurso entablado por los actores. Como se explica poco más adelante esta cuestión se refiere única y exclusivamente a si procede abonar el Plus Complemento Actividad que cobraron los actores con total independencia y separación del importe de las horas extras que tienen derecho a percibir, o si, por el contrario, de este importe de las horas extras tiene que deducirse lo cobrado por ellos por razón del citado complemento de actividad. La sentencia recurrida (y también la de instancia) aplicaron esta deducción, pero los actores no están conformes con tal criterio, pues sostienen que tienen derecho a cobrar separadamente ambas sumas, y por ello formularon este recurso en el que se suscita únicamente esta cuestión.

Y resulta que tal cuestión no se planteó ni abordó en ninguna de esas cuatro sentencias de la Sala. Llegados a este punto conviene recordar que el recurso de casación para la unificación de doctrina, como es harto sabido, es de naturaleza extraordinaria, lo que implica que el Tribunal "ad quem" sólo puede examinar y resolver las cuestiones específicas alegadas por el recurrente, estándole vedado, salvo excepciones que no hacen el caso, analizar cualquier otro tema. Se destaca también que los recursos de casación resueltos por esas cuatro sentencias fueron interpuestos por la demandada Compañía Transmediterránea SA, y que además fueron desestimados, lo que refuerza más, si cabe, la imposibilidad del Tribunal "ad quem" de tratar temas no aducidos en el recurso por la recurrente.

Pues bien, examinando las cuatro sentencias comentadas es indiscutible que en ellas no se trató, la problemática antes referida. Tanto la sentencia de 28 de noviembre del 2004 (rec. 976/2004) como la de 3 de diciembre del 2004 (rec. 6481/2003), en sus respectivos fundamentos de derecho segundos, explican con toda claridad que no "ha desmentido la empresa demandada que la diferencia existente entre lo que cada actor ha percibido por el aludido concepto y lo que le habría correspondido percibir por el pago de la mismas horas con igual valor al de las ordinarias, asciende a la suma que ha sido objeto de reclamación por cada demandante", y por ello dejan claro que "la controversia se centra únicamente en determinar si las normas contenidas al respecto en el repetido convenio deben o no prevalecer sobre el art. 35-1 del ET, en cuanto establece que la cuantía retributiva de cada hora extraordinaria 'en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria". Y las sentencias de 21 de diciembre del 2004 (rec. 978/2004) y de 22 de diciembre del 2004 (rec. 635/2004 ) constatan que en la antedicha sentencia de 28 de noviembre del 2004 se dio "respuesta a cuestión idéntica" que la que se trata en ellas.

Es indiscutible por tanto que estas cuatro sentencias del Tribunal Supremo no han tratado, ni podido tratar la problemática que se suscita en el presente recurso, y en consecuencia, y en lo que atañe a tal problemática, no hay contradicción alguna entre esas sentencias y la resolución aquí recurrida.

De todas las sentencias de contraste alegadas por los actores recurrentes, quedan tan sólo por examinar dos de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de la misma fecha, 30 de noviembre del 2004, una recaída en el recurso de suplicación 2061/2004 y la otra en el recurso de igual clase 2821/2004. Pero tampoco estas dos últimas sentencias pueden ser calificadas como contrarias a la recurrida, toda vez que, como sucede con respecto a las cuatro sentencias del Tribunal Supremo examinadas en el razonamiento anterior, tampoco estas dos sentencias del TSJ de Madrid han abordado el problema concreto planteado en este recurso. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, al final de su fundamento de derecho cuarto, precisó que "debe calcularse cual es la cantidad devengada por cada uno de los actores en concepto de horas extras a razón de su salario/hora ordinaria, para descontarles la percibida en concepto de Plus Complemento Actividad, obteniendo así la diferencia -si la hubiera- constitutiva de incumplimiento empresarial", diferencia que, obviamente, es la que se recoge en la condena que se impone a la demandada en el fallo de tal sentencia. Y los criterios y decisión de ésta han sido totalmente asumidos y confirmados por la sentencia recurrida. Y, como ya se expuso, los actores no están conformes con esta concreta decisión de la recurrida, pues sostienen que tienen derecho a cobrar de forma total e independiente, de un lado el importe de sus horas extraordinarias, y por otro lado el montante del complemento de actividad. Este es el único punto en que los demandantes están en desacuerdo con la sentencia recurrida, y por ende este es el único tema de discusión que los mismos plantean en este recurso.

Pues bien, las dos citadas sentencias de contraste del TSJ de Madrid no han examinado ni tratado esta específica cuestión, ni tampoco la han podido examinar, dado el carácter extraordinario que también ostenta el recurso de suplicación. No existe, por tanto, contradicción entre ellas y la dictada por el TSJ de Madrid el 8 de febrero del 2005, contra la que los actores interpusieron el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por todo lo expuesto, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede desestimar los recursos de casación unificadora entablados por la Compañía Transmediterránea SA, de un lado, y los demandantes de otro.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.