STS 725/2005, 17 de Octubre de 2005

1.- La Procuradora Dª Ana Isabel Bautista Juárez., en nombre y representación de Dª Patricia, D. Jesús María, Dª Amelia, D. Arturo, Dª Inmaculada, Dª Soledad, D. Gaspar, D. Mauricio, Dª Carmela, D. Jose Ángel, D. Juan Alberto, D. Benjamín, D. Gabriel, D. Millán y D. Jose Pablo , interpuso demanda de Juicio Ordinario Declarativo de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Toledo, sobre diversos extremos, siendo parte demandada la mercantil FOMENTO INMOBILIARIO DE VIVIENDAS, S.A. FINVISSA alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se condene a la demandada Fomento Inmobiliario de Viviendas Sociedad Anónima (FINVISA), a pagar a los demandantes una indemnización por incumplimiento, así como los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento a valorar en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta los metros no entregados y cobrados, así como la volumetría con respecto a los techos, y apreciando la difícil venta a terceras personas de las viviendas adquiridas en las condiciones que se encuentran ya relatadas.

2. - La Procuradora Dª. Mª Dolores Rodríguez Martínez en nombre y representación la mercantil FOMENTO INMOBILIARIO DE VIVIENDAS, S.A. FINVISSA contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que, desestimando íntegramente la demandada de las pretensiones contra ella deducidas con estimación de la excepción de caducidad o deducidas con estimación de la excepción de caducidad o subsidiariamente de prescripción interpuesta pronunciándose expresamente sobre la misma, o en cuanto al fondo del asunto, con expresa condena en costas a los actores por ser preceptivo.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Pamplona, dictó Sentencia con fecha 19 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Isabel Bautista Juárez en representación de Dª Patricia, D. Jesús María, Dª Amelia, D. Arturo, Dª Inmaculada, Dª Soledad, D. Gaspar, D. Mauricio, Dª Carmela, D. Jose Ángel, D. Juan Alberto, D. Benjamín, D. Gabriel, D. Millán y D. Jose Pablo, contra la mercantil Fomento Inmobiliario de Viviendas, S.A. FINVISSA debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes las sumas que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios ocasionados a éstos y derivados por la menor altura de los techos de las viviendas vendidas a dichos demandantes por la demandada, en relación con la altura pactada en los contratos de 2'50 metros, tomando en consideración las medidas reflejadas en el informe pericial del perito Sr. Abelardo, obrante en autos, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia; todo ello sin expresa condena en las costas del juicio".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad FOMENTO INMOBILIARIO DE VIVIENDAS SOCIALES, S.A. FINVISSA representada por la Procuradora Dª María Dolores Rodríguez Martínez, la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, dictó Sentencia con fecha 18 de enero de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Dolores Rodríguez Martínez, en representación de la entidad "Fomento Inmobiliario de Viviendas Sociales, S.A. FINVISSA contra la sentencia recaída en el juicio de menor cuantía número 206/96 del Juzgado de 1ª Instancia número Uno de Toledo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada".

1.- El Procurador D. Paulino Rodríguez Peñamaría, en nombre y representación de FOMENTO INMOBILIARIO DE VIVIENDAS SOCIALES, S.A. (FINVISSA), interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera el 18 de enero de 1999, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 1.692.3º de la ley de enjuiciamiento civil, al haber infringido la Sentencia impugnada el artículo 24.1 Constitución Española, artículo 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 359 ley de enjuiciamiento civil y jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos. SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 1.692.3º de la ley de enjuiciamiento civil, por infracción de los artículos 1214 y 1.218, párrafo segundo, en relación con el 1281 párrafo primero y 1.283, todos ellos del Código Civil, así como de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre precitado art. 1214. TERCERO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 1.692.4º de la ley de enjuiciamiento civil, al haber infringido la Sentencia impugnada el artículo 1254, en relación con los arts. 1258 y 1262, párrafo primero, todos ellos del Código Civil y jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos. CUARTO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 1.692.4º de la ley de enjuiciamiento civil, por transgresión por no aplicación de los artículos 1089, 1091 en relación con el artículo 1445 y 1450 del Código Civil. QUINTO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 1.692.4º de la ley de enjuiciamiento civil, al haber infringido la Sentencia de instancia el artículo 1.214 del Código Civil en relación con el art. 632 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el art. 632 de la ley de enjuiciamiento civil, valoración de la prueba practicada, obrante en actuaciones

2. - Admitido el recurso, y evacuado el traslado, el Procurado D. Domingo Lago Pato, en representación de Dª Patricia, D. Jesús María, Dª Amelia, D. Arturo, Dª Inmaculada, Dª Soledad, D. Gaspar, D. Mauricio, Dª Carmela, D. Jose Ángel, D. Juan Alberto, D. Benjamín, D. Gabriel, D. Millán y D. Jose Pablo, presentó escrito de impugnación al recurso.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

En el proceso seguido a instancia de Dña. Patricia y catorce más contra la entidad Fomento Inmobiliario de Viviendas Sociales, S.A. (FINVISSA), por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Toledo se dictó sentencia el 31 de julio de 1.998, en los autos de juicio de menor cuantía 206/96, en la que se estima parcialmente la demanda y se condena a la sociedad demandada a abonar a los actores las sumas que se determinen en ejecución de sentencia por los perjuicios ocasionados a éstos y derivados de la menor altura de los techos de las viviendas vendidas a dichos demandantes por la entidad demandada, en relación con la altura pactada en los contratos de 2'50 metros, tomando en consideración las medidas reflejadas en el informe pericial del perito Don. Abelardo, obrante en autos, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia.

La anterior resolución fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo de 18 de enero de 1.999, recaída en el Rollo 223/98.

Contra esta Sentencia se interpuso por Fomento Inmobiliario de Viviendas Sociales, S.A. (FINVISSA) recurso de casación articulado en cinco motivos en los que se denuncia infracción de los arts. 24.1 Constitución Española, 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos (motivo primero); de los arts. 1.214 y 1.218, párrafo segundo, en relación con el 1.281, párrafo primero, y 1.283, todos ellos del Código Civil, así como de la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre el precitado art. 1.214 (motivo segundo); del art. 1.254, en relación con los arts. 1.258 y 1.262, párrafo primero, todos ellos del Código Civil, y jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos (motivo tercero); de los arts. 1.089, 1.091 en relación con el 1.445, y 1.450 del Código Civil (motivo cuarto); y del art. 1.214 del Código Civil en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la valoración de la prueba practicada, obrante en las actuaciones (motivo quinto). El primer motivo se ampara en el ordinal tercero del art. 1.692 LEC y los cuatro restantes en el ordinal cuarto del mismo artículo.

Los motivos segundo a quinto no debieron haber superado el trámite de la admisión por aplicación de la causa de carencia manifiesta de fundamento (art. 1.710, 1, 3ª), pues en el segundo se acumulan preceptos relativos a la prueba (carga y valoración probatoria) con preceptos sustantivos de interpretación contractual, en el tercero y cuarto se invocan preceptos genéricos, y en el quinto una norma de valoración probatoria (art. 632 LEC) con la de la carga de la prueba (art. 1.214 CC) que son incompatibles. Sin perjuicio de ello y en aras de agotar la respuesta casacional disipando cualquier sombra de indefensión se expondrán otras razones que abundan en la inconsistencia, y consiguiente improsperabilidad, del motivo.

En el primer motivo del recurso se aduce infracción de los artículos 24.1 CE, 5.1 LOPJ y 359 LEC. En el cuerpo del motivo se alega que la sentencia impugnada produce indefensión al recurrente porque los demandantes no plantean en su interpelación ni someten a contradicción un incumplimiento contractual en lo que a la acción que ha sido estimada se refiere, entrega de menor altura en el interior de las viviendas, centrando el tema de debate respecto a la misma en el hecho cuarto y fundamento de derecho VIII de la demanda, en los que sostienen los actores como punto litigioso que la altura interior fijada en el Proyecto no es la entregada vulnerando las Normas subsidiarias Provinciales de Toledo. A lo largo del motivo se dice: que no existen contratos privados en numerosos demandantes, aunque así lo recoja erróneamente el Fallo de la Sentencia; que se altera el tema decidendi y modifican de forma palmaria los términos en que se produjo el debate procesal; y que las Normas invocadas por la contraparte no eran de aplicación y que la construcción, en cuanto a altura se refiere, cumple las Normas urbanísticas de Toledo. Finalmente, además de citar jurisprudencia relativa a la incongruencia, y sobre que no es lícito alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, se insiste en la vulneración del principio contradictorio y con ello del derecho de defensa porque los actores han sostenido que la entrega de una menor altura a la establecida en las Normas Subsidiarias, y en el Proyecto, vulneran las normas urbanísticas lo que les ha producido perjuicios, y el Juzgado llega incluso a contemplar en el fallo un incumplimiento contractual refiriéndose e imputando incumplimiento de unos pactos que se recogerían en unos contratos privados inexistentes por cuanto varias de las viviendas fueron adquiridas, en dichos casos, con posterioridad a su construcción previo examen de las mismas por los compradores, y en estos casos todas las condiciones y pactos se encuentran en las Escrituras Públicas que acompañan sin que existan contratos generados en fase constructiva ni en ninguna otra.

El motivo se desestima porque, además de adolecer de falta de claridad, y de mezclar cuestiones fácticas con jurídicas, carece totalmente de fundamento.

La congruencia se caracteriza por exigir una concordancia o armonía entre lo solicitado en la demanda -delimitado por la respuesta de la contestación- y lo concedido en la sentencia, y si bien se vulnera tal principio cuando se altera la "causa petendi", ésta solo resulta contradicha cuando el fundamento determinante de la decisión judicial toma en cuenta hechos distintos de los que conforman el objeto del proceso, en cuyo ámbito no se comprenden todos los de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal (SS. entre otras 19 jun. 24 jul. y 16 nov. 2.000, 3 dic. 2.001, 18 sep. 2.003).

En el caso resulta indudable que se respetó el principio de congruencia y que no se alteró la "causa petendi", sin que para nada interese para esta apreciación las alegaciones del motivo en las que, con evidente imperfección técnica desde la óptica casacional, se cuestionan afirmaciones fácticas de la resolución recurrida, lo que sólo es posible por el cauce del error en la valoración de la prueba.

En la demanda se ejercita una acción de incumplimiento contractual, como claramente se deduce del encabezamiento, relación fáctica, fundamentación jurídica y petitum (cuya referencia al incumplimiento es obvia alusión al del contrato de compraventa), y en la sentencia se condena por tal incumplimiento.

En la demanda se alega como hecho determinante del incumplimiento que la altura de los techos en el interior de las dependencias de las viviendas no llega a 2'50 metros, oscilando realmente entre los 2'40, 2'38 y los 2'18 metros, en la zona destinada a cocina, y las Sentencias de instancia, y concretamente la de la Audiencia, que es la recurrida, basan en tal dato fáctico la apreciación de la impropiedad del objeto para el fin a que se destina, la que sirve de fundamento a la estimación del incumplimiento contractual.

Con lo dicho sería suficiente para desestimar la denuncia del recurso, pero hay más. En el antecedente de hecho cuarto de la demanda se dice "que igualmente la altura real de los techos en su interior fijada en el proyecto de 2'50 metros en toda la vivienda, no es la entregada", y en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida claramente se hace referencia al incumplimiento del proyecto, pues, a propósito de las viviendas adquiridas cuando todavía estaban en construcción, se afirma que "existe un claro incumplimiento contractual al ser mucho menor la altura que la expresada en el proyecto y haberse obligado expresamente el vendedor a cumplir con el mismo"; y en cuanto a las adquiridas cuando el inmueble ya estaba plenamente construido se dice que "se incumplió la obligación principal de entregar el objeto del contrato con sujeción al proyecto de construcción".

En el encabezamiento del segundo motivo se denuncian como infringidos los artículos 1.214 y 1.218, párrafo segundo, en relación con los artículos 1.281, párrafo primero, y 1.283, todos ellos del Código Civil, así como la jurisprudencia de esta Sala sobre el precitado art. 1.214. Y en el cuerpo del motivo se alude también a la infracción del art. 1.258 del mismo Texto Legal. El motivo se desestima.

La acumulación de preceptos heterogéneos, la mezcla de cuestiones fácticas con jurídicas, así como de temas probatorios con alegaciones de hermenéutica contractual, y la falta de sistemática expositiva imposibilitan una respuesta unitaria, de modo que se incide en un defecto de planteamiento casacional tan relevante que, por sí sólo, justifica el rechazo del motivo. Sin embargo, y con el único propósito de agotar la respuesta procede añadir.

Para que pueda acusarse en casación la infracción del art. 1.214 CC [actualmente 217 LEC] es preciso que concurran los siguientes presupuestos: que la sentencia recurrida aprecie la falta de prueba de algunos de los hechos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas; que atribuya las consecuencias desfavorables de tal eventualidad a una de las partes; y que con esta conclusión vulnere la regla de la carga de la prueba material, por no incumbir a la misma el "onus probandi" por aplicación de la regla general, o a consecuencia de una regla especial pertinente. En el caso no concurre el primer presupuesto por lo que la denuncia del motivo resulta carente de fundamento. Ello es así porque la "ratio decidendi" de las sentencias de instancia para acceder a la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda es el incumplimiento contractual por no ajustarse las alturas de los techos de las dependencias de las viviendas al proyecto de construcción, todo lo que se declara probado por documental, informe pericial y reconocimiento judicial (respectivos fundamentos segundos de las sentencias de instancia).

No hay infracción de los artículos 1.281, párrafo primero, y 1.283 CC porque no se plantea ningún problema de hermenéutica contractual, pues no lo supone la alegación de que la sentencia impugnada "no se atiene a la intención de las partes manifestada en forma clara en la literalidad de los pactos expresamente contenidos en las escrituras públicas".

Y tampoco se infringen los arts. 1.218 y 1.258 CC. La Sentencia recurrida distingue la situación jurídica de los demandantes que compraron la vivienda en construcción, sin poder comprobar físicamente sus características principales, de la de aquellos otros que adquirieron el inmueble cuando éste ya estaba plenamente construido, y que por tanto pudieron físicamente comprobar sus características, y, en contemplación de las dos perspectivas diferentes, aduce los razonamientos específicos, con singular matización para fundamentar la apreciación en ambos casos de la existencia de incumplimiento contractual. Por consiguiente, resulta estéril entrar a debatir sobre si existieron o no contratos privados en todos los casos, pues tal extremo resulta carente de interés para la "ratio decidendi". Por otro lado, la cláusula de la escritura pública consistente en que "la parte compradora toma posesión en este acto de las fincas transmitidas, después de haberlas examinado y haberlas encontrado de su conformidad" en absoluto excluye la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda, pues, como con cabal acierto razona la sentencia recurrida, "generalmente un primer y frecuentemente único examen de la vivienda no pone de relieve de forma inmediata el defecto a que nos venimos refiriendo, sino que es una vez habitada la misma, y ante todo una vez amueblada la vivienda [mejor sería decir cuando se trata de amueblar], cuando se puede observar con mucha mayor precisión que las alturas de los techos son inferiores a las que cabría esperar", por lo que no se ajusta a la buena fe tratar de incluir en una cláusula genérica de la índole de la mencionada defectos que contradicen el proyecto de construcción, y cuando menos dificultan la utilización del objeto comprado en relación con su destino.

Por otra parte, además de señalar que no nos hallamos ante un defecto de cabida, -de ahí la irrelevancia de la alusión que hace la parte en el recurso a venta de "cuerpo cierto"-, sin que el tema litigioso se suscite en el ámbito de los arts. 1.469 a 1.472 CC, sino en el del art. 1101 y concordantes por concurrir un defecto de cumplimiento contractual reparable mediante indemnización, también debe resaltarse que los compradores son simples consumidores, no expertos o profesionales, por lo que es razonable el criterio del juzgador de instancia de no apreciar negligencia en los mismos, es decir, que, dadas las circunstancias no cabe estimar que hayan podido conocer la situación fáctico-jurídica mediante una normal diligencia. Y ello tanto más -"ex abundantia", y aunque nada se haya dicho en el recurso -si se tiene en cuenta que no se observó la protección especial de los consumidores en materia de adquisición de viviendas, pues no hay constancia que en la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta se haya expresado los datos,características y condiciones relativas a la construcción, lo que es una exigencia indeclinable cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado conforme al art. 3.2 del Real Decreto de 21 de abril de 1.989, como tampoco consta haber tenido a disposición del público, y en concreto de los adquirentes, el plano de la vivienda misma cuya información exige el art. 4º.2 del RD mencionado; a lo que debe añadirse que el art. 13.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece en el último inciso que "en el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la entrada en vigor de esta Ley, se facilitará además al comprador una documentación completa suscrita por el vendedor, en la que se defina, en planta a escala la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo".

En el motivo tercero se alega la infracción del artículo 1.254, en relación con los arts. 1.258 y 1.262, párrafo primero, todos ellos del Código Civil, y jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos.

El motivo se desestima por las razones expuestas en el primer fundamento de esta resolución -la genericidad de los preceptos alegados resulta inoperante frente a una situación fáctico-jurídica de incumplimiento contractual-, y por las expresadas en el fundamento anterior -se vuelve a hacer hincapié en el motivo en apreciaciones ya respondidas-, a lo que debe añadirse, por un lado, que no se menciona ninguna jurisprudencia, y, por otro lado, que contradice la esencia del contrato de compraventa, y es contrario a la buena fe, a los usos y a la ley, cuando se trata de viviendas, incurrir en un defecto de construcción en las alturas de los techos que disminuyen notoriamente el disfrute, y tanto más cuando no se ajusta al proyecto constructivo, tal y como se declara probado en la resolución recurrida, y ello con independencia de que haya habido o no contrato privado en que se exprese la sujeción de las condiciones del piso adquirida al proyecto de construcción.

Y por las mismas razones acabadas de exponer se desestima el motivo cuarto, en el que alega transgresión por no aplicación de los arts. 1.089 y 1.091 en relación con los arts. 1.445 y 1.450, todos ellos del Código Civil, a los que se añaden en el cuerpo del motivo, de nuevo, los arts. 1.258, 1.281 y 1.283 del mismo Texto Legal; sin que, en absoluto, se desconozca por la resolución recurrida las normas que establecen la obligatoriedad de los contratos ni la perfección de la compraventa, bien al contrario se reconoce aquella y la existencia de los contratos, aunque con buen criterio se admite y razona su claro incumplimiento, pues tal naturaleza tiene un cumplimiento defectuoso de la entidad del que se trata.

En el motivo quinto se aduce infracción del art. 1.214 del Código Civil en relación con el art. 632 LEC, sobre valoración de la prueba obrante en las actuaciones.

El motivo se desestima por las siguientes razones que dan respuesta a los dos planteamientos efectuados.

El art. 1.214 CC no contiene ningún precepto valorativo de prueba por lo que no es idóneo para fundamentar una denuncia por error en la valoración de la prueba.

La alegación de que no obran en las actuaciones los planos a que se refiere el perito para determinar las alturas de los techos, y que, por ello no está probado en modo alguno que existan planos que recojan tales alturas de 2'50 mts., sin que dicho extremo pueda perjudicar a la parte demandada, es ajena al art. 1.214 CC y a la regla distributiva sobre el "onus probandi", por lo que la Sentencia de instancia no pudo desconocerla. La doctrina de la carga de la prueba opera cuando hay falta de prueba, no cuando se declara probado.

Tampoco se infringe el art. 632 LEC. Con independencia de la doctrina jurisprudencial reiterada que atribuye a los juzgadores de instancia la valoración de la prueba pericial, en el caso basta decir para fundamentar la desestimación del motivo en el particular que se examina que la apreciación fáctica de la altura real de los techos se basa, además del informe pericial, en la comprobación personal a través del reconocimiento judicial (fundamento segundo de la sentencia del Juzgado asumido implícitamente por la recurrida), por lo que, en cualquier caso, la alegación del motivo resulta insuficiente para desvirtuar la conclusión impugnada.

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas y la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español