STS 246/1999, 18 de Febrero de 1999

Ponente:D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:123/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:246/1999
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Y DELITO DE CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA. A la luz de la doctrina surgida del Pleno de esta Sala Segunda en que la concurrencia en un mismo hecho del delito de tráfico de drogas y del delito de contrabando, sólo debe dar lugar en el derecho penal surgido con el Código de 1.995 a un concurso de normas que se resuelve según el art. 8.3 de dicho C.P., por cuanto que, además, no se puede hablar de un interés fiscal defraduado teniendo en cuenta que estos productos estupefacientes, por su ilicitud de tráfico, están fuera del comercio, razón por la cual no pueden devengar ningún tipo de impuestos o tasas a favor de la Hacienda Pública. En primera instancia se condena al acusado. Se estima en parte la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que le condenó por delitos contra la salud pública y contrabando en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Gómez. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ceuta incoó diligencias previas con el nº 663 de 1.996 contra Juan Antonio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que con fecha 13 de mayo de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19:30 horas del día quince de junio de mil novecientos noventa y seis se encontraba en las inmediaciones de la Estación Marítima de Ceuta, con el propósito de embarcar en el Transbordador con destino a Algeciras, cuando al infundir sospechas a los Funcionarios de la Guardia Civil que prestaban allí servicios, procedieron a la intervención del vehículo Opel Astra matrícula SU-....-ST, propiedad del acusado y que utilizaba para desplazarse. Como consecuencia del registro se encontró oculto en los faldones laterales posteriores del vehículo la cantidad de treinta mil ciento cincuenta y siete gramos de hachís con un índice de THC del 7,7% y que pensaba destinar a la venta o donación a terceras personas. El valor de esta droga intervenida se ha establecido pericialmente en seis millones novecientas treinta y seis mil doscientas setenta y una pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Antonio, como autor criminalmente responsable, y en grado de consumación, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, y otro de CONTRABANDO en grado de tentativa, ya definidos, a la PENA DE TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION Y MULTA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de veinte días, caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se acuerda la destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del vehículo intervenido Opel Astra matrícula SU-....-ST. Se aprueba por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia que eleva y consulta el instructor. Una vez firme, comuníquese esta Sentencia a la Dirección General de la Seguridad del Estado, a sus efectos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Juan Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se interpone al amparo del artículo nº 849,1º de la L.E.Cr., por infracción de ley, al entender que en la sentencia recurrida se ha violado, por aplicación indebida el artículo 2º 1 d) y 2º 3 a) y artículo 3º de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de Contrabando en relación al art. 24 de la Constitución y al principio "ne bis in idem"; Segundo.- Se interpone al amparo del 849,2º de la L.E.Cr. por infracción de ley en error en la apreciación de la prueba, que ha violado por inaplicación el artículo 20.5ª del Código Penal o subsidiariamente inaplicación del artículo 21.1ª del citado Código todos ellos en relación al artículo 24 de la Constitución Española.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su primer motivo, solicitando la inadmisión del segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera) dictó sentencia condenando al acusado por un delito consumado contra la salud pública y por otro de contrabando en grado de tentativa.

La representación procesal del acusado se alza en casación contra la referida sentencia alegando dos motivos. En el primero de ellos, formulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la indebida aplicación del art. 2º.1 d), del art. 2º.3 a) y del art. 3 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de Contrabando.

El motivo debe ser admitido a la luz de la doctrina surgida del Pleno de esta Sala Segunda que viene siendo aplicado desde la sentencia de 1 de diciembre de 1.997 a supuestos como el presente; doctrina cuya esencia consiste, resumidamente expuesta, en que la concurrencia en un mismo hecho del delito de tráfico de drogas y del delito de contrabando, sólo debe dar lugar en el derecho penal surgido con el Código de 1.995 a un concurso de normas que se resuelve según el art. 8.3 de dicho C.P., por cuanto que, además, no se puede hablar de un interés fiscal defraduado teniendo en cuenta que estos productos estupefacientes, por su ilicitud de tráfico, están fuera del comercio, razón por la cual no pueden devengar ningún tipo de impuestos o tasas a favor de la Hacienda Pública.

SEGUNDO

También se denuncia, ahora por la vía del art. 849.2º de la norma Procesal, error en la apreciación de la prueba en que incurrió el juzgador.

Fundamenta el recurrente su censura en los documentos señalados en el escrito de interposición del recurso, que consisten en los certificados médicos de los servicios de la prisión provincial de Ceuta referentes a las intervenciones bucales practicadas al acusado, y al manuscrito del compañero de celda de éste. Parece deducirse que al señalar estos documentos se pretendía acreditar que la Audiencia Provincial sufrió error al no consignar en los Hechos Probados la enfermedad o afección bucal que sufría el acusado al momento en que tuvieron lugar los hechos de autos. Y decimos "parece ser" porque en el escrito del recurso no se hace mención alguna ni a estos documentos ni a ningún otro; y, curiosamente, no se denuncia error en la valoración de la prueba, sino que el Tribunal de instancia "no ha hecho una apreciación realista de la prueba documental aportada y de la realidad social...", que es algo muy diferente y alejado del error de hecho como motivo de casación.

Hechas estas preliminares precisiones, significaremos que la tesis del recurrente consiste en que la enfermedad que padecía el acusado configuraba una situación de necesidad que, unida a la falta de medios económicos para hacerla frente, impulsó a la comisión del delito cometido por el acusado, lo que debiera haber exigido al Tribunal a quo a aplicar la eximente 5ª del art. 20 del C.P. o, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1ª como eximente incompleta.

Sabido es que uno de los requisitos esenciales para el éxito casacional del motivo que se articula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., es aquél que exige no sólo la demostración de la equivocación del juzgador al relatar los Hechos probados, sin que este error -en este caso omisivo- debe ser importante y trascendente para la subsunción, es decir, que, subsanado el mismo con la incorporación al "factum" de la sentencia del dato o datos omitidos, el fallo de la sentencia habría de ser modificado. Pero cuando el error es irrelevante para la subsunción, no procede la estimación del motivo, ya que, como señala la S.T.S. 44/1987, de 9 de abril, "carecería así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación" (en el mismo sentido, STS de 19 de abril de 1.993, y SS.T.S. de 8 de noviembre, 27 de noviembre de 1.995, 1 de abril y 21 de noviembre de 1.996, entre otras muchas).

Pues bien, la alteración del fallo de la sentencia recurrida que propugna el recurrente habría de consistir -ya se ha dicho- en la apreciación de la circunstancia eximente, completa o incompleta, de "estado de necesidad", una vez el relato de Hechos Probados se hubiera completado con el dato fáctico omitido de la enfermedad bucal que sufría el acusado. Sin embargo, ello no es posible. Pues, aun cuando se hiciera figurar en el "factum" de la sentencia la afección estomatológica que padeciera el sujeto activo del delito, en absoluto tal circunstancia fáctica podría tener el reflejo que se pretende en la parte dispositiva de la sentencia, de apreciar la concurrencia del "estado de necesidad". En efecto, esta eximente requiere para su apreciación la concurrencia de diversos requisitos: 1) la existencia del mal que se abate sobre la persona, que ha de ser grave y actual o inminente y, además, injusto e ilegítimo; 2) la "necesidad" de que el sujeto solamente pueda evitar ese mal mediante la comisión de un delito, esto es, haciéndose inevitable la acción delictiva como único medio de solventar la situación; y, 3) la proporcionalidad entre el mal que se pretende evitar y el que se ocasiona con tal propósito, de manera que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

TERCERO

En el caso que analizamos, podría admitirse con laxo criterio y benevolencia que concurriera el primero de los reseñados presupuestos legales, calificándose la enfermedad que aquejaba al acusado como de mal grave, actual e injusto. Pero carecerían de presencia los restantes requisitos. Así, en cuanto a la inevitabilidad del mal, el recurrente, pese a su esfuerzo dialéctico, no ha podido superar la exigencia de demostración de que el acusado hubiera agotado todos los medios lícitos para zafarse de la situación en que se encontraba, de suerte que, fracasados aquéllos, únicamente pudiera solventarla por la vía del delito. Intenta el recurrente acreditar la existencia de tal necesidad o inevitabilidad alegando dos argumentos: según el primero, que el acusado carecía de medios económicos para sanar su dolencia, pero no señala ningún documento que demuestre la incapacidad de aquél para hacer frente a los gastos precisos para ello. Aduce que "la falta de medios económicos ha sido probada y aceptada posteriormente por la instancia", pero tal aserto no se compadece con la realidad, pues, examinada la sentencia, no figura en la misma ese dato, ni en los Hechos declarados probados, ni en los Fundamentos de Derecho en los que se alude a esta cuestión en términos hipotéticos.

Por lo demás y aunque aceptásemos también como mera hipótesis la situación de penuria económica del acusado, ella no le eximía de consumir todos los medios lícitos mediante los cuales hubiera podido hacer frente a la situación, para tratar de evitar el mal que le aquejaba antes de solventar el problema por la vía del delito. No ya mediante prueba documental, sino de ninguna otra manera el recurrente trata de acreditar este fundamental extremo, limitándose a hacer una serie de personales consideraciones acerca del desconocimiento por el Tribunal sentenciador "del funcionamiento real de los servicios de salud pública y beneficios de la Comunidad Autónoma Andaluza", afirmando que en los mismos no existe la especialidad de Odontología y por lo tanto, no hubieran podido prestar asistencia al acusado, aseveración ésta que tampoco acredita con documento alguno ni de ninguna otra forma, y la justifica afirmando que "los servicios asistenciales no certifican la imposibilidad de una intervención que por su propio reglamento no tienen la obligación de prestar"; excusa ésta carente de fundamento y sobre la que tampoco aporta constatación alguna.

Pero es que, además, la sentencia impugnada recoge como hecho probado que el acusado es propietario del vehículo Opel Astra en el que se ocultaba la droga intervenida. Este dato, sobre el que el recurrente omite toda referencia en el motivo, destruye en todo caso el argumento de la penuria económica del acusado, en que se fundamenta toda la censura y, desde luego, reafirma la no concurrencia del "estado de necesidad" que se aduce.

CUARTO

Tampoco se daría en el supuesto estudiado el requisito de la proporcionalidad entre los dos bienes en conflicto, pues resulta abrumadora la desproporción entre el mal que el acusado trataría de evitar (la dolencia bucal) y el que se ocasionaba con la actividad delictiva consistente en un tráfico de treinta kilogramos de haschís valorados en casi siete millones de pesetas. Los efectos nocivos sobre la salud pública que hubiera podido ocasionar la introducción en el mercado clandestino de una partida de estupefaciente de esta entidad, están al alcance de cualquiera, y es esta incuestionable disparidad entre los intereses en conflicto lo que impide apreciar la eximente interesada ni completa ni incompleta.

En conclusión, el motivo no demuestra que el Tribunal a quo haya sufrido un error de hecho en la apreciación de la prueba que fuera determinante para la subsunción efectuada por el juzgador, sino, en todo caso, de una omisión irrelevante que no puede fundamentar la pretensión del recurrente de la aplicación en el fallo de la sentencia recurrida de la eximente -completa o incompleta- del estado de necesidad. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación de su primer motivo, desestimando el resto, interpuesto por el acusado Juan Antonio; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, de fecha 13 de mayo de 1.997, en causa seguida contra el mismo, por delitos contra la salud pública y contrabando en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ceuta, Sección Tercera, por delitos contra la salud pública y contrabando en grado de tentativa, contra el acusado Juan Antonio, con pasaporte Alemán núm. NUM000, hijo de Robertoy de Pilar, nacido el diecisisete de marzo de mil novecientos cincuenta y cinco, natural de Koblenz (Alemania), vecino de Benalmádena, de profesión operario, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el quince de junio de mil novecientos noventa y seis, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de mayo de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluido el de Hechos Probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, a excepción de las referencias al delito de contrabando, que serán sustituidas por el contenido de la primera sentencia.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antoniocomo autor de un delito contra la salud pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de diez millones de pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago.

Y que debemos absolver y absolvemos a dicho acusado del delito de contrabando que se le imputaba.

Mateniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.