STS, 6 de Febrero de 1998

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso653/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 6 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden con el núm. 653/97, interpuestos por el Excmo.Sr.Fiscal y Pedro Antonio, contra la Sentencia dictada, el 4 de Marzo de 1.997, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Sumario 10/96 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid, por la que fue condenado el recurrente Pedro Antoniocomo autor responsable de los delitos contra la salud pública, contrabando en grado de tentativa y falsificación de documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco millones de pesetas por el primero de los delitos, a ocho meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco millones de pesetas por el segundo de los delitos, y a seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y seis meses de multa con una cuota de doscientas pesetas día por el tercero de los delitos, habiendo sido partes el Excmo.Sr.Fiscal, el procesado representado por la Procuradora Dña.Marta Sanz Amaro, han dictado Sentencia los Excmos.Sres.citados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid incoó el Sumario núm. 10/96 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público el tres de marzo de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia el día siguiente, por la que condenó al procesado Pedro Antonio, como autor responsable de los delitos contra la salud pública, contrabando en grado de tentativa y falsificación de documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco millones de pesetas por el primero de los delitos, a ocho meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco millones de pesetas por el segundo de los delitos, y a seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y seis meses de multa con una cuota de doscientas pesetas día por el tercero de los delitos.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos : "Sobre las 12 horas del día 17 de Septiembre de 1.996 y, a la llegada al aeropuerto Madrid-Barajas del hoy acusado Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que había viajado en el vuelo de Iberia nº NUM000procedente de Caracas y que tenía billete para volar ese mismo día a Munich y de allí a Johangesburgo, funcionarios de la Guardia Civil de servicio en la Sala de aduanas le condujeron, al advertir que el pasaporte de la República de Zambia nº NUM001expedido a nombre de Pedro Antonio. con el que se identificó, tenía alteradas sus páginas y que no tenía otro equipaje que un bolso de mano, le condujeron al servicio radiológico donde, accediendo el encausado transcurridos treinta minutos a someterse a rayos x, se determinó que era portador en su organismo de cuerpos extraños que, tanto allí como en el Hospital donde fué ingresado, expulsó en nº de ochenta y uno contenido lo que, una vez analizado y pesado resultó ser 772 grs. de cocaína al 61 % de pureza ; sustancia esta con su valor de 4.238.100 Ptas., que el penado transportaba con destino a Johangesburgo a cambio de indeterminada cantidad dineraria. En el momento de su detención le fué intervenido, además del citado pasaporte en el que se había sustituido la fotografía original por otra de su persona y se había sustituido íntegramente la página sexta, una tarjeta de identidad de Zambia a nombre de Pedro Antonioen la que asimismo se había sustituido la foto original por otra del encausado.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación tanto el Ministerio Fiscal como la representación del procesado, teniéndose por preparado el recurso en Auto de 17 de marzo de 1.997, y emplazándose seguidamente a las partes para que hicieran uso de su Derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 4 de Abril de 1.997, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso articulando un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1º LECr, por aplicación indebida de los art. 16.1 y 62CP de 1.995, en relación con los art. 2.1d) y 3 a) y 3.1 de la Ley Orgánica 12/95 de Represión del Contrabando.

  5. - Por su parte, la Procuradora Dña. María Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de Pedro Antonio, presentó en el Registro General de este Tribunal con fecha 31 de Julio de 1.997, escrito interponiendo el anunciado recurso de casación en el que formalizó un único motivo de casación al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 392 del Código Penal en relación con el 390.1.

  6. - El Ministerio Fiscal, evacuando el trámite que le fue conferido y por las razones que adujo, impugnó el único motivo de casación articulado por la representación del procesado y manifestó su desistimiento en el recurso formalizado por él. Desistimiento que se tuvo por acordado en Auto de 27 de Octubre de 1.997.

  7. - Por Providencia de 12 de Diciembre de 1.997 se declaró admitido y concluso el recurso y por otra de 19 de Enero de 1.998 se designó Ponente al que figura en el encabezamiento de la Resolución en sustitución del anteriormente nombrado, y se señaló el día 3 del presente mes para deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el único motivo de casación que se ha formalizado en el recurso del procesado, único que subsiste tras el desistimiento del Ministerio Fiscal, se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la que el recurrente estima indebida aplicación a los hechos probados del art. 392 en relación con el 390.1º del CP vigente. El motivo debe ser estimado. No porque los hechos no hayan sido correctamente subsumidos en las normas sustantivas mencionadas -tema en el que no podemos entrar por la razón que seguidamente se expondrá- sino porque el Tribunal de instancia no tenía jurisdicción para aplicarlas, careciendo el mismo, en consecuencia, de la condición de juez ordinario predeterminado por la ley, lo que obliga a decir que el correspondiente derecho fundamental del procesado, que a todos reconoce el art. 24.2 CE, no ha sido respetado debidamente en la Sentencia recurrida. No nos encontramos, pues, ante una corriente infracción de ley ordinaria sino ante una vulneración de norma constitucional, revisable en casación de acuerdo con el art. 5.4 LOPJ, que al mismo tiempo es causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 238.1º de la misma LO, remediable también en este recurso con arreglo a lo que dispone el art. 240.1 del mismo Texto.

  2. - En la Sentencia de instancia ha sido condenado el recurrente, además de por otros dos delitos, por uno de falsedad en documento oficial previsto en el art. 392 en relación con el 390.1º, ambos del CP vigente, porque se le ha considerado autor, bien por la ejecución material, bien por cooperación necesaria, de una alteración esencial realizada en una tarjeta de identidad de Zambia, de cuyo Estado es ciudadano, que presentó a los funcionarios de la Aduana del Aeropuerto de Barajas. No se declara probado que la referida falsificación se llevase a cabo en territorio español ni es verosímil que así fuese, toda vez que el recurrente, cuando fue detenido, procedía de Caracas y se dirigía a Johannesburgo vía Munich. Se trata, pues, de un posible delito de falsedad en documento oficial cometido por extranjero en el extranjero. Para justificar su pronunciamiento condenatorio, el Tribunal de instancia argumenta que el delito es perseguible en España porque así lo autoriza el principio de universalidad, y el Ministerio Fiscal, para fundar su impugnación del recurso, invoca también el principio de defensa. Ninguno de dichos principios es de aplicación en el caso. Los principios en cuya virtud se atribuye a los Juzgados y Tribunales españoles jurisdicción en el orden penal son los de territorialidad, personalidad, defensa y universalidad, regulados respectivamente en los cuatro apartados en que aparece dividido el art. 23 LOPJ. Descartada la posibilidad de hacer entrar en juego en este caso los principios de territorialidad y personalidad por cuanto el hecho no se cometió en territorio nacional ni su autor es español, nos quedan los de defensa y universalidad. El primero no es aplicable porque las falsedades cometidas por extranjeros fuera del territorio nacional de que puede conocer la jurisdicción española en virtud de dicho principio son exclusivamente las especificadas en las letras d), e) y f) del apartado 3 del artículo citado, en ninguna de las cuales puede ser incluida la falsedad realizada en documento de identidad extranjero, a no ser que demos al concepto "perjuicio directo al crédito o intereses del Estado" un sentido y una amplitud incompatibles con las más elementales reglas que deben inspirar la interpretación de las normas penales. Y el segundo tampoco lo es porque la única falsedad que el apartado 4 del mismo artículo considera sometida a la jurisdicción española, cualquiera que sea el lugar donde se haya realizado, en virtud del principio de justicia universal, es la falsedad de moneda extranjera. Hay que concluir que el reproche que en este motivo se hace a la Sentencia recurrida está cargado de razón porque, en el particular que hemos examinado, el Tribunal de instancia ha actuado con una manifiesta falta de jurisdicción, lo que convierte a la Sentencia en nula de pleno derecho y así hemos de declararlo.

  3. - El recurrente no ha impugnado los particulares de la Sentencia de instancia en que se le ha condenado por un delito contra la salud pública y otro de contrabando en grado de tentativa. Si su aquietamiento con la condena por el primero de los mencionados delitos puede ser interpretado razonablemente como íntima aceptación de lo resuelto en la instancia, por no considerar cuestionable ni la realidad del hecho ni su calificación jurídica, la falta de impugnación de la condena por el segundo de los delitos puede obedecer a la imposibilidad en que se encontraba su defensa, al interponer recurso de casación, de conocer el cambio que se iba a operar en la doctrina de esta Sala, a partir de la Sentencia de 1 de diciembre de 1.997, en relación con el concurso del delito de tráfico de drogas con el de contrabando. Esto supuesto, ningún motivo plausible existe para que, en trance de resolver este recurso y no habiendo adquirido aún firmeza la Sentencia de instancia aquí impugnada, no apliquemos la nueva doctrina en beneficio del recurrente aunque, aplicándola, la estimación del recurso haya de suponer un "plus" en relación con lo solicitado.

  4. - Como decimos, la Sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 1.997, seguida por la de 10 del mismo mes y otras varias, ha supuesto un giro radical en el enfoque de la cuestión. Dícese en la misma que el nuevo CP de 1.995 ha creado una nueva situación -que demanda una respuesta judicial igualmente nueva- dada la modificación operada en el sistema de penas y en las reglas de su ejecución. Una modificación que comporta, por lo pronto, una considerable intensificación del rigor penal con que se contempla el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del CP. Considera la mencionada Sentencia que, en atención al principio de proporcionalidad, ha de entenderse que la concurrencia de los delitos de tráfico de drogas y contrabando sólo ha de dar lugar a un concurso de normas a resolver por la regla 3ª del art.8 del CP -según la cual "el precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"- y no a un concurso ideal, como anteriormente se mantenía, toda vez que la aplicación en la actualidad de las reglas del art. 77 del CP, a dicho concurso referidas, determinaría la imposición de penas tan elevadas que parece lo más prudente entender que se ha incluido por el legislador, en las penas con que se amenaza el delito de tráfico, el "plus de antijuricidad" a que aludían algunas Sentencias todavía recientes a propósito de la conexión de dicho delito con el de contrabando. El criterio que se acaba de exponer no significa que el único injusto perpetrado cuando la actividad de contrabando recae sobre drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos sea el propio del tráfico de drogas, puesto que indudablemente existe el injusto típico creado con los arts. 2º.1.d) y 3 a) de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando. Lo que ocurre es que, de acuerdo con los razonamientos precedentes, debe interpretarse que, en los casos a que nos referimos, el injusto del delito de contrabando está comprendido y, por consiguiente, absorvido por el del delito más gravemente penado de tráfico de drogas.

  5. - Cuando el recurrente expuso su voluntad impugnativa no pudo, lógicamente, anticiparse a lo que hoy ya puede considerarse una doctrina consolidada de esta Sala, por lo que es legítimo suponer que su silencio sobre la condena por el delito de contrabando en grado de tentativa respondió a su convicción de que un eventual reproche casacional estaba destinado a fracasar. Pero, como ya hemos adelantado, no existe motivo razonable alguno para que la respuesta de esta Sala al recurso que ahora resolvemos haga abstracción o ignore la nueva orientación de nuestra jurisprudencia. Antes al contrario, existen poderosas razones -que ha puesto de relieve la Sentencia de 22 de Diciembre de 1.997- para que, yendo más allá de lo postulado en el único motivo de impugnación, dejemos sin efecto, una vez hayamos casado la Sentencia recurrida, la condena del recurrente por un delito de contrabando: así lo demandan las exigencias del principio constitucional de igualdad, las que pueden derivarse del principio "pro reo" y las no menos atendibles que entroncan con el principio de economía procesal "reacio a remisiones exigentes de eventuales y posteriores trámites revisorios y favorable a la resolución actual de una cuestión que goza ya de antecedente jurisprudencial". Procede, pues, que estimemos el único motivo del recurso y que en la segunda Sentencia que a continuación se dictará, apliquemos la nueva doctrina tantas veces mencionada.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Pedro Antoniocontra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Sumario núm. 10/96 del Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid, por la que fue condenado, como autor de un delito contra la salud pública, otro de contrabando en grado de tentativa y otro de falsificación en documento oficial, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el Sumario núm. 10/96 del Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid, seguido contra Pedro Antonio, de 36 años de edad, hijo de Maphike y de Agues, natural y vecino de Zambia, de estado casado, de profesión futbolista, insolvente y en prisión provisional por esta causa, procedimiento en el que se dictó Sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Pronvincial de Madrid el 4 de Marzo de 1.997, en la que se condenó al procesado como autor de un delito contra la salud pública, uno de contrabando en grado de tentativa y otro de falsificación en documento oficial, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de cinco millones de pesetas por el primer delito, ocho meses y un día de prisión y multa de cinco millones de pesetas por el segundo y seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota de doscientas pesetas por día por el tercero, Sentencia que ha sido anulada y casada por la dictada con esta fecha por esta misma Sala, han dictado Segunda Sentencia los Excmos.Sres. citados al margen, bajo Ponencia del que lo ha sido en la primera que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES

Único.- Se dan por reproducidos e integran en esta Sentencia los hechos declarados probados en la Sentencia rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y los de la rescindida que no sean contradictorios con la misma. En su virtud, se considera al procesado responsable sólo de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.3 del vigente CP.

En consecuenciaIII.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de cinco millones de pesetas y al pago de un tercio de las costas devengadas en la instancia; y debemos absolver y absolvemos al mismo procesado de los delitos de contrabando en grado de tentativa y falsificación en documento oficial de los que fue acusado y por los que fue condenado en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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