STS, 4 de Junio de 2001

ECLIES:TS:2001:4701
ProcedimientoD. ALFONSO GOTA LOSADA
Fecha de Resolución 4 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil uno.

La Sala Tercera del Tercera del Tribunal Supremo ha pronunciado la presente Sentencia en el recurso de casación nº 781/1996, interpuesto por D. Benedicto , contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 7 de Junio de 1995 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1128/1993 (antes nº 28228/1987), seguido a instancia de la misma persona, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central -Sala de Contrabando- de fecha 6 de Marzo de 1987, que desestimó el recurso de alzada nº R.G. 25/83 y R.S. 1/83, interpuesto por la COMPAÑÍA NAVIERA PANNATHALIE, contra el fallo del Tribunal Provincial de Contrabando de Baleares de fecha 11 de Mayo de 1982, expediente nº 86/81, por el concepto de contrabando de tabaco.

Ha sido parte recurrida en casación, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

La Sentencia tiene su origen en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Benedicto contra el Acuerdo dictado por el Tribunal Económico- Administrativo Central el 6 de Marzo de 1987, descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar expresa condena al pago de las costas".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de D. Benedicto , el día 18 de Septiembre de 1995.

SEGUNDO

D. Benedicto , representado por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, D. Eleuterio Cudeiro Fernández, presentó con fecha 27 de Septiembre de 1995 escrito de preparación de recurso de casación en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 27 de Noviembre de 1995 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y los expedientes administrativos a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

TERCERO

D. Benedicto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Federico Olivares Santiago, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los antecedentes que consideró necesarios y formuló cuatro motivos casacionales, con su correspondiente fundamentación jurídica, suplicando a la Sala "dictar sentencia de conformidad con los motivos de casación que se dejan articulados por medio del presente escrito".

Esta Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 5 de Junio de 1996 admitir a trámite el presente recurso de casación.

Dado traslado de todas las actuaciones al Abogado del Estado, representante y defensor de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó escrito de oposición, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que declare no haber lugar al mismo con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Abril de 2001, fecha en la que tuvo lugar el acto, habiéndose cumplido todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Para la mejor comprensión de los motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

En el Acta de Aprehensión incoada por el Comandante del Patrullero "Albatros", del Servicio de Vigilancia Fiscal, y demás miembros de la tripulación, entre otros pormenores, se hizo constar, en síntesis, que el 5 de Mayo de 1981 fue avistado el buque YANN PHILLIPPE, de bandera panameña, por el avión EC-DNB del Servicio de Vigilancia Fiscal, en situación 38º, 58'N y 02º, 58'E, que correspondía a una posición de 9 millas al Sur verdadero de la Isla de Cabrera, iniciándose la correspondiente persecución por dicho avión y por el patrullero "Albatros", que culminó, tras diversas incidencias, en el abordaje del YANN PHILLIPPE. La situación en dicho momento era de 35 millas en la demora 186º verdaderos de la Isla de Cabrera.

Tras un somero reconocimiento se comprobó que el YANN PHILIPPE llevaba su bodega y pañoles totalmente cargados de cajas de tabaco rubio americano, con la boca de escotilla suelta y sin cubrir por encerado ni trinca alguna, diciendo el Capitán a la dotación de presa del "Albatros" que no poseía Manifiesto ni documentación alguna de la carga.

Y por considerar que los hechos relatados constituían una infracción a la vigente Ley de Contrabando, pues aunque la captura del YANN PHILIPPE se materializó fuera de nuestras aguas jurisdiccionales, la persecución se realizó a tenor de lo expuesto en el art. 23, apartados 1 a 5, de la Convención sobre la Alta Mar, hecha en Ginebra el 29 de Abril de 1958 y ratificada por España, B.O.E. nº 309 de 27 de Diciembre de 1971, por comenzar dentro de nuestras aguas jurisdiccionales y ser la persecución ininterrumpida por parte de la aeronave, el Jefe aprehensor elevó el conjunto de estas actuaciones, poniendo los géneros aprehendidos, buque y tripulantes a disposición del Ilmo. Sr. Delegado de Hacienda, Presidente del Tribunal Provincial de Contrabando de Baleares.

Instruido y sustanciado expediente por infracción de contrabando, se reunió con fecha 10 de Noviembre de 1981 el Pleno del Tribunal Provincial de Contrabando de Baleares, hallándose presentes los aprehensores y la parte inculpada, se procedió al interrogatorio de aquéllos, quienes se ratificaron en el contenido del acta y que al abordar la nave "Yann Philipphe" se hallaba a 35 millas al sur de Cabrera; por su parte, el piloto del avión del Servicio de Vigilancia Fiscal manifestó que, para localizar un barco disponía del radar y otros medios. La parte inculpada aportó prueba documental que figura en autos y a continuación informaron los Letrados defensores de la tripulación y de la empresa titular de la embarcación apresada, solicitando su libre absolución.

El Tribunal Provincial de Contrabando acordó para mejor proveer "Que por tres peritos designados, respectivamente, por la Comandancia Militar de Marina, Sector Aéreo de Baleares y Colegio Oficial de la Marina Mercante, informen si puede determinarse, y, en su caso, emitan dictamen en tal sentido, acerca de la situación, dentro o fuera de las aguas jurisdiccionales, del buque "Yann Philippe", en el momento de ser avistado por el navío del S.E.V.F., EC-DNB, en función de los datos que obran en el expediente 86/81".

Recibidos los informes emitidos por los Peritos designados, y reunido nuevamente, el Tribunal Provincial de Contrabando acordó con fecha 11 de Mayo de 1982, en lo que interesa al presente recurso de casación que D. Benedicto , entre otros era autor de una infracción de contrabando de mayor cuantía, imponiéndole una multa de 15.029.527 pesetas, declarando responsable subsidiario del pago de las sanciones pecuniarias a la Compañía Naviera Pannathalie, S.A., acordando el comiso del tabaco aprehendido y del barco "Yann Philippe".

La Compañía Naviera "Pannathalie, S.A." presentó recurso de apelación ante el Tribunal Económico-Administrativo Central - Sala de Contrabando, alegando: 1º) Que la embarcación apresada no se encontraba en aguas jurisdiccionales españolas. 2º) Que los dictámenes de los peritos siempre fueron de parte de la fuerza aprehensora, sin que se haya practicado ninguna prueba pericial contradictoria. 3º) Que al no haber sido condenada la empresa propietaria del buque resulta improcedente el comiso del mismo. 4º) Que de conformidad con la disposición transitoria segunda, de la Ley 7/1982, de 13 de Julio, de Contrabando, la infracción cometida debió sancionarse con multa del medio al duplo del valor de los géneros aprehendidos. 5º) Que de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución Española es un derecho fundamental la presunción de inocencia, suplicando al Tribunal Económico-Administrativo Central -Sala de Contrabando- que "se dicte nuevo fallo, en el que se declare la improcedencia del comiso del barco y que la sanción de multa impuesta se haga de acuerdo con la Ley Orgánica 7/1982".

Por existir en el expediente mas partes que la recurrente y en cumplimiento de lo dispuesto para tal caso en el artículo 132.2 del Reglamento de procedimiento para las Reclamaciones Económico-Administrativas de 1981, se les puso de manifiesto el escrito de formalización del recurso, con las demás actuaciones, a todos ellos, sin que formularan alegaciones.

El Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución, acordando: 1º) Que el buque "Yann Philippe" al ser avistado por el avión del Servicio Especial de Vigilancia Fiscal navegaba por aguas jurisdiccionales españolas, con un cargamento de tabaco a bordo. 2º) Que los hechos son constitutivos de la infracción administrativa de contrabando tipificada en el nº 10º del artículo 11 de la Ley de Contrabando, Texto refundido de 16 de julio de 1964, por lo que procedía rectificar en dicho sentido el fallo del Tribunal Provincial de Contrabando que los tipificó en el número 3º, de dicho artículo. 3º) Que de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3, del artículo 108 de la Ley de Contrabando de 1964 procedía denegar las pruebas solicitadas. 4º) Que la Compañía recurrente, como se reconocía en el fallo recurrido, no tuvo participación alguna en la infracción cometida, por lo que de acuerdo con el apartado 3 del artículo de la Ley Orgánica 7/1982, procedía anular el acuerdo de comiso del buque. 5º) Que la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de Julio, de Contrabando, cuando el valor de los géneros objeto del expediente supera el millón de pesetas, es mucho mas gravosa que la Ley de Contrabando de 1964, porque los hechos son en dicho supuesto tipificados como delito, cuya sanción incluye, además de la multa, la de prisión menor, por lo que procedía aplicar, en el caso de autos, la Ley de 1964, como había hecho el Tribunal Provincial de Contrabando en su fallo. 6º) Que la responsabilidad subsidiaria de la Compañía Naviera "Pannathalie, S.A" en el pago de las multas debía ser anulada, porque no estaba contemplada en la Ley 7/1982, aplicable retroactivamente por ser en este punto concreto mas beneficiosa.

SEGUNDO

D. Benedicto , representado por el Abogado D. Eleuterio Cudeiro Fernández, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, y tramitado éste, alegó en el escrito de demanda: 1º) Que el barco estaba fuera de las aguas jurisdiccionales españolas, pues el apresamiento se hizo a 35 millas de la costa. 2º) Que no era aplicable el artículo 23 de la Convención de Ginebra. 3º) Que la prueba practicada por el Tribunal Provincial de Contrabando no ha sido sometida a contradicción, violando dicho principio, y la pedida por él fue declarada extemporánea y desestimada su admisión por el Tribunal Económico- Administrativo Central. 4º) Que la llamada persecución, ni ha existido, ni se ha probado, ni es vinculante, porque no se han cumplido los presupuestos elementales del artículo 23 de la Convención de Ginebra.

En Otrosí pidió el recibimiento a prueba sobre los siguientes puntos de hecho: 1º) Que se designe Perito náutico para que informe acerca de la posición geográfica del buque "Yann Philipphe" en el momento del apresamiento del buque. 2º) Que el Perito D. Alberto , capitán de la Marina Mercante, se ratifique en el dictamen, aportado ante el Tribunal Económico-Administrativo Central y que éste no admitió a trámite. 3º) Que se admita la prueba documental referente a otros casos en que el Servicio de Vigilancia Fiscal, no actuó correctamente en la situación de los barcos. 4º) Que se designe Perito aéreo al comandante piloto D. Juan Alberto para que dictamine sobre las posiciones facilitadas por el avión del Servicio de Vigilancia Fiscal.

El Abogado del Estado alegó: 1º) La inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 83,c), en relación con los artículo 37 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, toda vez que el recurrente D. Benedicto , no recurrió en apelación el fallo del Tribunal Provincial de Contrabando, ante el Tribunal Económico- Administrativo Central. 2º) Que la situación del barco al iniciarse la persecución fue correctamente probada, por los dictámenes de los tres peritos designados por el Tribunal Provincial de Contrabando.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó, en fecha no precisada, por Auto el recibimiento a prueba.

En virtud de las normas de reparto, se atribuyó la competencia a la Sección Sexta que la asumió.

La parte recurrente propuso prueba documental y prueba pericial, consistente en la designación de un perito náutico, entre los tres que proponía, para que, en base a los datos obrantes en el expediente administrativo, dictaminara sobre la posición del buque Yann Philippe en el momento del apresamiento, y en la designación del Perito aéreo D. Juan Alberto para que dictaminara sobre posibles errores en las ayudas o instrumentos de las aeronaves y sobre la posibilidad de montar y obtener puntos y coordenadas no reales, dependiendo de la fiabilidad de quien maneja los instrumentos; y también prueba pericial consistente en que los peritos designados dictaminen sobre las cartas marinas aportadas por los aprehensores y por las presentadas por el recurrente, en base a los tiempos empleados, distancia recorrida, velocidades medias, posiciones geográficas, etc, desde el apresamiento, antes y después.

El Abogado del Estado se opuso a la solicitud de prueba pericial por entenderla innecesaria, y si la Sala estimase lo contrario, proponía fuera insaculado un perito profesor en la materia de la Academia General del Aire de San Javier (Murcia).

La Sala -Sección Segunda- acordó por Auto de fecha 25 de Noviembre de 1992 denegar las pruebas periciales por considerarlas innecesarias, habida cuenta de que se había acordado ya la práctica de varias pruebas documentales que incorporaban, a su vez, informes periciales.

La representación procesal del recurrente interpuso recurso de súplica, por entender que al haberse declarado, con anterioridad, competente la Sección Sexta, el Auto de 25 de Noviembre de 1992 era nulo por cuanto se había dictado por la Sección Segunda.

La Sala -Sección Segunda- reconoció por Providencia de fecha 22 de Febrero de 1993 el error cometido, acordando dejar sin efecto el Auto recurrido.

La Sala -Sección Sexta- acordó por Auto de fecha 21 de Febrero de 1994, que "no ha lugar a practicar las pruebas periciales propuestas por la parte recurrente", reproduciendo los argumentos del auto de fecha 25 de noviembre de 1992 que había sido anulado.

La representación procesal de la parte recurrente interpuso recurso de súplica, impugnando el Auto de fecha 21 de Febrero de 1994, alegando: 1º) Que la prueba documental propuesta no incorporaba ningún informe pericial sobre la situación y posiciones geográficas del buque "Yann Philippe". 2º) Que consideraba necesario e imprescindible la práctica de la prueba pericial propuesta, ya que existía contradicción entre los informes periciales practicados a instancia de la Administración y el practicado a instancia del recurrente (folio 29). 3º) Que planteaba como cuestión previa la extinción de la responsabilidad del recurrente, por la supresión de los monopolios fiscales respecto de los generos procedentes de países de la Comunidad Económica Europea.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de súplica.

La Sala acordó por Auto de fecha 7 de Octubre de 1994 desestimar el recurso de súplica.

Formulados los escrito de conclusiones sucintas, la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, dictó sentencia, cuya casación se pretende ahora, acordando: 1º) Que el recurso de D. Benedicto era admisible, porque lo que se impugnaba era la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central y no la del Tribunal Provincial de Contrabando; sobre este punto concreto conviene aclarar que aunque D. Benedicto no recurrió en alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central el fallo del Tribunal Provisional de Contrabando, es lo cierto que al resolver el recurso de alzada interpuesto por la Compañía Naviera Pannathalie, S.A., que discutía su responsabilidad subsidiaria, modificó la tipificación de la infracción administrativa de contrabando cometida por la tripulación, razón por la cual abrió la posibilidad de impugnar dicha resolución, cosa que hizo D. Benedicto . 2º) Declaró el derecho de persecución del Estado español, para perseguir fuera de nuestras aguas jurisdiccionales a los buques extranjeros cuando existan motivos fundados para creer que se ha cometido una infracción de nuestras Leyes o Reglamentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Convención de Ginebra de 29 de Abril de 1958. 3º) Analizó las pruebas realizadas y llegó a la conclusión de que la persecución del buque "Yann Philippe" se inició en aguas jurisdiccionales españolas, desestimando, en consecuencia, el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

El primer motivo casacional se formula "al amparo del nº 3, del art. 95 de la L.J.C.A., por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido efectiva indefensión para el recurrente, con vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que consagra el artículo 24 de la C.E., en relación con el art. 74.3 de la L.J.C.A.", argumentando: 1º) Que en la prueba documental propuesta por esta parte y practicada no se incorporó ningún informe pericial sobre la situación y posición geográfica del buque "Yann Philippe". 2º) Que existe contradicción entre los informes periciales practicados a instancia de la Administración durante la tramitación del expediente y el practicado a instancias de esta parte, folio 22, así como los que constan en el expediente al folio 121, que llegan a conclusiones totalmente opuestas y divergentes respecto de la posición geográfica del buque. 3º) Que existe disconformidad respecto de los hechos y estos son transcendentales para la resolución del recurso, como declaró la Sala de instancia al acordar el recibimiento a prueba, concluyendo el recurrente que "nos encontramos ante hechos de indudable transcendencia para la resolución del pleito y ante una prueba de notorio influjo en la causa por lo que la denegación de su práctica, produce indefensión vulnerándose el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que consagra el art. 24 de la C.E., por lo que, en definitiva, procede la estimación del motivo y en consecuencia ordenar reponer las actuaciones al trámite de prueba para la práctica de la pericial en los términos interesados por esta parte".

La Sala no comparte este primer motivo casacional

El recurso de casación sirve para impugnar determinadas resoluciones judiciales (arts. 93 y 94 de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril) en especial las sentencias, cuando el Juez ha vulnerado al tratar la cuestión de fondo ("error in iudicando"), determinadas normas jurídicas o ha infringido las formas esenciales del juicio ("error in procedendo"), que en el presente recurso, según el recurrente, las normas procesales vulneradas son las de admisibilidad de las pruebas, en cuanto su denegación le ha causado indefensión.

En el proceso contencioso-administrativo a diferencia del proceso civil, cuyas normas son aplicables subsidiariamente, ocurre las mas de las veces que la tarea probatoria en su integridad o en gran parte ha tenido lugar en el propio expediente administrativo, de modo que el Tribunal jurisdiccional de instancia se limita a revisar, y en su caso a completar, si lo considerase necesario las pruebas realizadas en sede administrativa, apreciándolas y valorándolas con entera libertad e independencia, para así lograr la convicción sobre la realidad de los hechos controvertidos.

Pero, en el caso de autos, por tratarse de hechos relativos a la tipificación de una infracción administrativa de contrabando, tal peculiaridad probatoria llega a su máximo, porque desde la primera Ley Penal sobre Delitos de Contrabando, aprobada por Real Decreto de 3 de Mayo de 1830, que instauró una jurisdicción especial penal, atribuyendo a la Administración de la Real Hacienda la persecución y castigo de diversos delitos de fraude contra la Real Hacienda, entre los que destacaron el contrabando y la defraudación, esta jurisdicción se mantuvo en la Ley de 20 de Junio de 1852 sobre Competencia y Procedimiento en los negocios judiciales de Hacienda y en los delitos de contrabando y defraudación y persecución y castigo de esta clase de delitos, en las Leyes Penal y Procesal de Contrabando y Defraudación, de 3 de Septiembre de 1904, y por el Real Decreto-Ley de 14 de Enero de 1929, en la Ley de Bases de 20 de Diciembre de 1952 y en los Textos refundidos de la Ley de Contrabando y Defraudación de 11 de Septiembre de 1953 y de 16 de Julio de 1964, este último vigente en la fecha de comisión de la infracción de contrabando que se discute, debiendo destacarse que por ser una jurisdicción penal especial, siempre existió una destacable influencia sustancial y procesal del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así el Texto refundido de 1964, regulaba un remedo de vista oral, en la que ante el Tribunal Provincial de Contrabando se presentaban y practicaban las pruebas realizadas, y precisamente en esa vista oral, regulada en los artículo 77 a 84 del Texto refundido de 1964, aplicable al caso de autos, el propio Tribunal, ante la contradicción manifestada acerca de la posición del buque "Yann Philippe" en el momento de iniciar su persecución, acordó, en la vista oral que tuvo lugar en Palma de Mallorca el 10 de Noviembre de 1981, para mejor proveer: " Que por tres peritos designados respectivamente por la Comandancia Militar de Marina, Sector Aéreo de Baleares y Colegio Oficial de la Marina Mercante informen si puede determinarse y en su caso emitan dictamen en tal sentido, acerca de la situación dentro o fuera de las aguas jurisdiccionales del buque YANN PHILIPPE en el momento de ser avistado por el avión del S.E.U.F., EC-DNB, en función de los datos que obran en el expediente 86/81".

La Sentencia de instancia, cuya casación se pretende ahora, entendió suficientes los tres dictámenes emitidos por dichos peritos, razón por la cual consideró innecesaria la prueba pericial solicitada por el recurrente.

Es doctrina reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que los Tribunales del Orden jurisdiccional contencioso- administrativo tienen un amplio margen de libertad para declarar la pertinencia o impertinencia de las pruebas, pudiendo acordar de oficio para mejor proveer las que estimen necesarias, por contra no existe obligación inexcusable de practicar las que pidan las partes, siempre y, esto es importante, que no se produzca indefensión de las mismas.

En el caso de autos, los Peritos designados eran independientes e imparciales, e indiscutible su pericia, por tanto la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, dispuso de tres dictámenes periciales, que coincidieron en sus conclusiones y que consideró suficientes, basando en ellos y en el conjunto de las pruebas realizadas, su convicción sobre los hechos, sin que se aprecie indefensión alguna, debiendo añadir esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que le está vedado revisar la apreciación y valoración de las pruebas que hizo la Sala de instancia, pues en este recurso de casación lo único que se puede enjuiciar es si se respetaron las normas que rigen la prueba, cuestión que como hemos dicho debe concluirse en el sentido de que no ha habido vulneración de las mismas, ni, por tanto, indefensión.

En cuanto al argumento esgrimido por la parte recurrente de que no es cierto que en la prueba documental aportada por ella se incluyeran dictámenes periciales, ha de rechazarse, pues en el folio 120 del expediente administrativo consta el escrito de alegaciones presentado por D. Antonio Bennaser Rolando, Abogado, representante de los inculpados (entre ellos D. Benedicto ), en relación a los tres dictámenes periciales referidos, escrito en el que se dice y hace que "adjunto certificación de un Licenciado en matemáticas y de un Licenciado en Física y Química que resuelven dicho problema (se refiere a la situación del buque) dando un posición al "Yann Philippe" de 13'36 millas sur Cabrera, en el momento de iniciar su persecución".

Pues bien, la Sala de instancia, tuvo en cuenta y ponderó estos dictámenes periciales, resolviendo, sin embargo, que no podían prevalecer sobre los dictámenes periciales realizados para mejor proveer.

La Sala rechaza este primer motivo casacional.

CUARTO

El segundo motivo casacional se formula "al amparo del número 4º del art. 95 de la LJCA, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE.

La Sala no comparte este segundo motivo casacional, porque como ya hemos afirmado, se han respetado las normas reguladoras de la prueba y la sentencia de instancia por virtud de la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada ha destruido la presunción de inocencia.

La Sala rechaza este segundo motivo casacional.

QUINTO

El tercer motivo de casación, se formula "al amparo del número 4º del art. 95 de la L.J.C.A. por aplicación indebida del art. 11, núm. 10 de la Ley de Contrabando de 1964, en relación con el art. 23 de la Convención de Ginebra de 29 de Abril de 1958".

La parte recurrente argumenta que "la resolución recurrida, así como el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central confirmado, han aplicado indebidamente el art. 11, núm. 10 de la Ley de Contrabando de 1964, en relación con el art. 23 de la Convención de Ginebra de 29 de Abril de 1958", pues "la resolución recurrida, así como el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central confirmado, han aplicado indebidamente el art. 11, núm. 10 de la Ley de Contrabando de 16 de Julio de 1964, toda vez que no se dan los requisitos exigidos para dicha infracción administrativa al producirse el apresamiento del buque "Yann Philippe" fuera de los límites de las aguas jurisdiccionales españolas, y sin que sea de aplicación, por no concurrir los presupuestos necesarios, el artículo 23 de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de Abril de 1958".

La parte recurrente niega el derecho de persecución, toda vez que mantiene que el buque "Yann Philippe" nunca se encontró dentro de las aguas españolas. Este razonamiento debe rechazarse, toda vez que ha quedado probado por la sentencia de instancia que la persecución del buque se inició cuando éste se hallaba a 11 millas de la costa, en aguas jurisdiccionales españolas.

La parte recurrente afirma que la carga estaba amparada por el Manifiesto y Conocimiento de Embarque, a la orden, en tránsito, cumpliendo los requisitos del Código de Comercio y Derecho Internacional Marítimo, según documentos unidos al expediente, y que el tabaco intervenido tenía como procedencia los países de la Comunidad Europea -hoy Unión Europea- adquirido por multinacionales que, con base en Amberes, Amsterdam y Rotterdam, es enviado en buques mercantes a otros países.

El artículo 11, apartado 10, del Texto refundido de la Ley de Contrabando, aprobado por Decreto de 16 de Julio de 1964, dispone: "Cuando se trate de géneros o efectos estancados o prohibidos, se incurrirá en infracción de contrabando en los siguientes casos: (...) 10. Por conducir en buque español o extranjero, de porte menor que el permitido por los Reglamentos, géneros o efectos estancados o prohibidos en cualquier puerto o lugar de las costas españolas no habilitado a efectos aduaneros, aun cuando la carga vaya consignada al extranjero, o por la conducción en tales barcos de dichos géneros dentro de las aguas jurisdiccionales españolas, en la extensión que determinan las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas, con vulneración de los requisitos o prohibiciones que se hayan establecido reglamentariamente a menos que sea por arribada forzosa en sentido legal".

Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo mantiene, entre otras, en la Sentencia de 22 de Diciembre de 1952, que esta infracción de contrabando se tipifica por el elemento de hecho imprescindible del tonelaje de la nave, siendo indiferente que el buque llevara o no el Manifiesto y Conocimiento de embarque, y, como, la parte recurrente no ha discutido que el porte o tonelaje del buque era inferior al exigido por las Ordenanzas de Aduanas (arts. 158, 172 y 269), ha de desecharse este último argumento.

La Sala rechaza este tercer motivo casacional.

SEXTO

El cuarto motivo casacional se formula al amparo del art. 95.4 de la LJCA, por infracción de Ley, al vulnerarse lo dispuesto en la Ley Orgánica 10/1992, de 21 de Diciembre, que ratificó el Tratado de la Unión Europea, firmado en Mastrichs el 7 de Febrero de 1992, respecto de su art. 3, a) y concordantes, y Real Decreto 1631/1992, de 29 de Diciembre, sobre restricción de la circulación de ciertos bienes y mercancías, todo ello en relación con el art. 24 del Código Penal y art. 25.1 de la Constitución Española, que consagra el principio de legalidad.

La argumentación esgrimida por la parte recurrente es, en esencia, la siguiente: 1º) Que como consecuencia del ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, se dictó la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, sobre Monopolio de Tabacos, que derogó la Ley 10/1971, de 30 de Marzo, que atribuía al tabaco la condición de género estancado, así como todas las disposiciones que se oponían a la misma, y, por tanto, también la Ley 18 de Marzo de 1944. 2º) Que el período transitorio finalizó el 31 de Diciembre de 1992. 3º) Que se ha suprimido respecto de las labores de tabaco procedentes de los Estados miembros de la Comunidad Económico Europea (hoy Unión Europea) el monopolio de fábricación. (sic) 4º) Que la nueva normativa sobre la materia tiene efecto retroactivo, por afectar a la tipificación de los delitos e infracciones de contrabando y ser mas beneficiosa para los inculpados o condenados. 5º) Que cita en favor de su tesis las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 1992 y la de 19 de Enero de 1993. 6º) Que las labores de tabaco no están incluidas en el Real Decreto 1631/1992, de 29 de Diciembre, sobre restricción de la circulación de ciertos bienes y mercancías.

La Sala debe anticipar que en el período de tiempo transcurrido desde la fecha de la comisión de la infracción administrativa de contrabando, 5 de Mayo de 1981, hasta el 4 de Abril de 2001, fecha del fallo de esta sentencia, el régimen del Monopolio fiscal de Tabacos ha sido reformado dos veces (Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, y Ley 13/1998, de 4 de Mayo), y, a su vez, la antigua Ley de Contrabando (Texto refundido aprobado por Decreto 2166/1964, de 16 de Julio), vigente en la fecha de comisión de la infracción de autos, ha sido también reformada dos veces (Leyes Orgánicas 7/1982, de 13 de Julio y 12/1995, de 12 de Diciembre), todo lo cual obliga a examinar si tales disposiciones, junto con la Ley Orgánica 10/1992, de 21 de Diciembre, alegada, tienen efecto retroactivo, tanto respecto de la tipificación de las infracciones administrativas de contrabando, como de sus sanciones.

La Sala anticipa que no comparte este cuarto motivo casacional por las razones que a continuación aduce.

La Hacienda Pública española utilizó desde tiempo inmemorial, y con gran profusión los monopolios fiscales como medio de allegar recursos, entendiendo como tales lo monopolios económicos establecidos por el Estado sobre la realización de ciertos servicios públicos o actividades económicas, cuando su finalidad fundamental es la de obtener ingresos públicos o sea el beneficio monopolistico, llamado tradicionalmente "rentas estancadas".

El alcance económico de los monopolios fiscales puede comprender la totalidad de un proceso económico o sea la fabricación, la importación, la venta al por mayor y la venta al por menor, o sólamente alguna de estas fases.

La historia de la Hacienda Pública nos muestra, sobre todo durante los Siglos XVII y XVIII, una diversidad de monopolios fiscales verdaderamente abrumadora, así se pueden citar, sin animo exhaustivo, las "siete rentillas" (azufre, plomo, pólvora, azogue, bermellón, salitre y soliman) y las "rentas estancadas" sobre el chocolate, la barrilla, la sal, los fósforos y cerillas, las labores de tabaco, el petróleo y sus derivados, la lotería, etc. Los procedimientos de explotación de los monopolios fiscales fueron también diversos, oscilando entre la gestión directa por la Real Hacienda y el arriendo.

El monopolio o renta estancada sobre el tabaco se estableció por primera vez por las Cortes de 1632 para León y Castilla, y fue gestionado a lo largo de su historia de modos distintos. En el momento de cometerse la infracción de contrabando de autos (5 de Mayo de 1981), el monopolio estaba cedido en gestión (arriendo) a Tabacalera, S.A., por Decreto de 3 de Febrero de 1945, y regulado por el Decreto de 3 de Marzo de 1945.

El monopolio fiscal de tabacos, con extensión a la Península, comprendía la fabricación de toda clase de labores de tabaco, su importación, la distribución y venta al por mayor (" antiguas tercenas") y la venta al por menor, en los llamados "estanquillos", convertidos posteriormente en los tradicionales "estancos", que eran mandatarios mercantiles de la Compañía Arrendataria del Monopolio de Tabacos, luego de Tabacalera, S.A. y a partir de la Ley 38/1985, denominados "expendurías de tabaco y timbre", como concesionarios del Estado.

El beneficio monopolístico se denominaba y así figuraba en los Presupuestos Generales del Estado, como "Renta de Tabacos".

Todas las labores de tabaco estaban sujetas, en el territorio nacional sometido al Monopolio de Tabacos, al Impuesto sobre el Lujo que lo exigía Tabacalera, S.A. en el momento de la venta a los expendedores ("Estancos"). La Ley 39/1979, de 30 de Noviembre, de los Impuestos Especiales, incluyó el Impuesto sobre las Labores de Tabaco, pero difirió su regulación al momento en que se estableciera el Impuesto sobre el Valor Añadido, como consecuencia del ingreso de España en las Comunidades Económicas Europeas.

Esta era la situación fiscal, a grandes rasgos, antes de ingresar España en las Comunidades Económicas Europeas.

La Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, del Monopolio fiscal de tabacos, explicó en su Exposición de Motivos, las razones y líneas maestras de la reforma. Decía así: "La incorporación de España a las Comunidades Europeas impone transformaciones de extraordinaria transcendencia en el ordenamiento jurídico del sector tabaquero español, que se lleva a cabo por medio de esta Ley. De un lado, la prohibición de los Monopolios comerciales impuesta por los artículos 37 y 90 del Tratado de Roma y, de otro, la sistematización de la imposición indirecta (Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del I.V.A y la Ley 45/1985, de 23 de Diciembre, de los Impuestos Especiales) impone la modificación institucional del Monopolio, que incluso sin la concurrencia de estas circunstancias resultaría aconsejable (...). A tales efectos, y dentro del espíritu de respeto de los principios generales de las negociaciones con la CEE, se altera la situación vigente en los siguientes puntos:

* Suprimir la Renta de Tabacos, cuya carga fiscal debe quedar absorbida por el Impuesto especial (sobre labores de Tabaco) y el I.V.A.

* Mantener el Monopolio de fabricación, así como el de importación y distribución de tabacos manufacturados no comunitarios, cuya gestión se encomendará a Tabacalera, S.A., que integrará, por aportación accionarial del Estado, los activos actualmente afectos al Monopolio.

* Liberalizar la importación y comercio en fase mayorista de labores de tabaco de procedencia comunitaria

* Mantener el Monopolio en la venta al por menor con titularidad estatal, que se ejercerá a través de las Expendedurías de Tabaco y timbre, consideradas en esta Ley como concesionarios del Estado.

La regulación quedó, pues, establecida del siguiente modo:

  1. Labores de tabaco procedentes de los Estados miembros, de la C.E.E. que sean originarias de éstos o que en ellos hayan sido puestas en régimen de libre práctica:

    Se mantiene el monopolio de fabricación, mas que otra cosa como una norma de localización industrial, y el monopolio de venta al por menor ("estancos").

    Se suprimen los monopolios de importación y de comercio en fase mayorista, no obstante este monopolio se mantuvo, en virtud de lo preceptuado en la Disposición Transitoria Segunda, de dicha Ley, hasta el 31 de Diciembre de 1992, actividades cuyas condiciones de ejercicio fueron anticipadamente establecidas en el Real Decreto 2738/1986, de 12 de Diciembre, regulador de las actividades de importación y comercio mayorista y minorista de labores de tabaco.

  2. Labores de tabaco procedentes de Estados no comunitarios:

    Se mantiene el Monopolio fiscal, en toda su integridad, es decir el de fabricación, importación, comercio mayorista y el de venta al por menor ( "estancos").

    El artículo 8º de la Ley, dispuso: "1. El Monopolio de comercio al por menor de labores de tabaco se ejerce por el Estado a través de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre. Los Expendedores de Tabaco y Timbres, que habrán de ser necesariamente personas físicas, son concesionarios del Estado y dependen del Ministerio de Economía y Hacienda (...). 3. Mediante normas reglamentarias se establecerán las condiciones de concesión y funcionamiento de las expendedurías su clasificación y transmisión de éstas "inter vivos" y "mortis causa" (...).

    Esta Sala Tercera afirma apodícticamente que las labores de tabaco, cualquiera que fuera su procedencia no han dejado de ser "generos estancados", por la sencilla razón de que se mantuvo, en todo caso, el Monopolio de comercio al por menor, con la finalidad, entre otras, de que las labores instroducidas de contrabando, no pudieran acceder a la red comercial de Expendidurías existente en España, de ahí que el artículo 7º, apartado 2, de la Ley 38/1985, exigiera a los importadores y mayoristas "autorizados" el suministrar sus productos a las Expendedurías de Tabaco y Timbre, y que el apartado 3, sancionara con la retirada definitiva de la autorización cuando aquéllos incurrieran en infracciones de contrabando o abastecimiento a otras personas distintas de los expendedores de tabaco y timbre.

    Por último, antes de dictar esta Sentencia, pero terminada la sustanciación de este recurso de casación, la Ley 13/1998, de 4 de Mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos, suprimió los monopolios de fabricación y de importación y distribución al por mayor de las labores de tabaco no comunitarias, dejando subsistente solamente el monopolio de venta al por menor para toda clase de labores de tabaco, comunitarias y no comunitarias. Las razones que justifican este nuevo régimen aparecen claramente explicadas en la Exposición de Motivos de dicha Ley, que reproducimos: "La Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, del Monopolio Fiscal de Tabacos, dictada con motivo de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, debe ser reformada para aplicar en el sector tabaquero español el principio de "libertad de empresa", consagrado en el artículo 38 de la Constitución, a las actividades de elaboración, importación y venta al por mayor de los productos del tabaco. La liberalización de dichas actividades se produce tanto, porque no subsisten razones para seguir aplicando en esas fases la excepción autorizada por el artículo 128.2 de la Constitución Española al principio general de libertad de la iniciativa privada que predica el artículo 38 de la propia Constitución, como con ser coherente por la introducción de elementos liberalizadores de la economía que comporta el proceso de privatización de empresas públicas en curso "(se refiere, sin citarla a Tabacalera, S.A.) (....). La nueva normativa mantiene, en cambio, siguiendo la jurisprudencia comunitaria y la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de Diciembre de 1995 (asunto 6387/93, "Caso Bandero"), el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco a favor del Estado a través de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre". El mantenimiento de la titularidad del Estado en el monopolio de comercio al por menor de labores de tabaco, que continua revistiendo el carácter de servicio público, constituye un instrumento fundamental e irreversible del Estado para el control de un producto estancado como es el tabaco, con notables repercusiones aduaneras y tributarias(...)".

    La idea expuesta en esta Exposición de Motivos ha sido regulada en los artículos 1º (liberalización del mercado de tabacos), 2º (Régimen jurídico de la fabricación de labores de tabaco), 3º (Régimen jurídico de la importación y distribución al por mayor de labores de tabaco); y 4º (Del comercio al por menor de labores de tabaco).

    Es menester destacar que la actividad de importación y distribución al por mayor de labores de tabaco, queda sujeta por esta Ley 13/1998, de 4 de Mayo, a la previa licencia administrativa otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabaco (que ha sustituido al tradicional Delegado del Gobierno en el Monopolio del Tabaco, y antes en Tabacalera, S.A. y en la Compañía Arrendataria del Monopolio del Tabaco), si cumplen determinados requisitos de capacidad técnica, empresarial y financiera, titularidad de almacenes suficientes y posibilidad de utilizar los medios de transporte precisos que aseguren la distribución a las Expendedurías.

    La conclusión esencial que se deduce es que todas las labores de tabaco continúan siendo "géneros estancados", aunque tal estanco o monopolio se limite a la fase de venta al por menor, que es la fundamental por las razones expuestas, y además porque posibilita la exacción del Impuesto especial sobre Labores de Tabaco y el I.V.A., en el momento del consumo final.

    Buena prueba de ello es que la definición de "géneros estancados" que aparece en la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de Julio, de Delitos e infracciones administrativas de contrabando, artículo 3º.1, cuyo texto era: "1. Se reputarán géneros a efectos estancados todos aquellos a los que por Ley se otorgue dicha condicción. Se entenderá conferida a los artículos, productos o sustancias, cuya producción, adquisición, distribución o cualquier otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por Ley al Estado, con carácter de monopolio, cualquiera que sea el modo de gestión de éste", mantuvo toda su vigencia y virtualidad después de la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, citada.

    La tesis de mantenimiento de las labores de tabaco como "géneros estancados" ha sido defendida por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, en diversas sentencias, entre otras las de 11 de Mayo de 1989, 24 de Septiembre de 1990, 20 de Octubre y 20 de Diciembre de 1992 y 12 de Marzo de 1994.

    La nueva Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando, ha confirmado la tesis de que la suprensión del monopolio de importación y distribución al por mayor, llevada a cabo por la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, no implica el que las labores de tabaco comunitarias dejaran de ser "géneros o efectos estancados", al añadir (artículo 1º.1) a su definición, "(...) así como las labores de tabaco".

    Lo mismo ha acontecido con la Ley Orgánica 10/1992, de 21 de Diciembre, de ratificación por España del Tratado de la Unión Europea o de Mastricht, que ha respetado, como analizamos con mas detenimiento en el Fundamento de Derecho Décimo de esta Sentencia, el monopolio de venta al por menor de labores de tabaco, comunitarias y extracomunitarias.

    La Sala debe resaltar que la Ley 13/1998, de 4 de Mayo, contiene la Disposición Final Tercera , que preceptúa: "La presente Ley no comportará por si misma modificación alguna de lo establecido en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando (...)", evitando así que vuelva a reproducirse la polémica jurídica, en relación a los delitos e infracciones de contrabando, que surgió a raíz de la supresión del monopolio de importación y distribución al por mayor de labores de tabaco de origen comunitario.

    No tiene, pues, razón la parte recurrente, porque la realidad lisa y llana es que todas las labores de tabaco han continuado "estancadas", aunque en su fase de comercio al por menor.

SÉPTIMO

Va de suyo que las labores de tabaco de procedencia extracomunitaria o comunitaria, que no sean introducidas legalmente en territorio nacional, no pueden ser comercializadas por la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, y por tanto su venta ha de ser necesariamente clandestina, vulnerando en consecuencia el Monopolio estatal de venta al por menor, de manera que ha subsistido en todo el período analizado, en lo esencial, la tipificación de las infracciones y delitos de contrabando de labores de tabaco.

OCTAVO

La Ley Orgánica 7/1982, de 13 de Julio, de Delitos e infracciones administrativas de contrabando, terminó con la jurisdicción penal especial, en esta materia, en cumplimiento del principio de unidad de jurisdicción establecido por el artículo 117 de la Constitución Española, y dispuso que serían delitos cuando el valor de los géneros o efectos fuese igual o superior a un millón de pesetas, e infracción administrativa, cuando fuese inferior, en el entendimiento de que en todo lo demás, la tipificación era la misma.

En lo que interesa al caso, el artículo 1º, apartado 1, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de Julio, dispuso que: "Son reos del delito de contrabando (y, en su caso, de infracción administrativa) (...) los que: (...) Séptimo. Condujeren en buque español o extranjero, de porte menor que el permitido por los Reglamentos, géneros estancados o prohibidos o mercancías de lícito comercio en cualquier puerto o lugar de las costas no habilitado a efectos aduaneros o en cualquier punto de las aguas jurisdiccionales española (...).

La parte recurrente pretende que tanto el Texto refundido de la Ley de Contrabando de 16 de Julio de 1964, como la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de Julio, de Delitos e infracciones administrativas de Contrabando, han resultado afectadas, en la tipificación propia de los productos estancados, porque equivocadamente ha creído que la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre y 10/1992, de 21 de Diciembre, habían suprimido el estanco de las labores de tabaco, pero no es así, porque han continuado siendo géneros estancados, en su fase de comercio al por menor, Monopolio fiscal que indefectiblemente queda afectado no sólo por la simple y pura introducción, tenencia, comercio, etc, de labores de tabaco extracomunitarias, sino también de labores comunitarias, sin la debida autorización, y sin el cumplimiento de los requisitos establecidos.

NOVENO

Las dudas sobre esta cuestión, insistimos, han sido definitivamente zanjadas por la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando cuya Exposición de Motivos explica que: "Como novedad respecto a la Ley procedente se incluyen en la nueva ciertas definiciones con el fin de delimitar su ámbito de aplicación, habida cuenta la puesta en marcha del mercado único comunitario. Se incrementa la cuantía del valor de las mercancías para la tipificación del delito hasta 3.000.000 pesetas (...). El impacto social, económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de labores de tabaco obliga a intensificar la reacción jurídica frente a este ilícito. A tal fin, se considerarán géneros estancados, a efectos de la nueva Ley, las labores de tabaco, aunque se trate de mercancías comunitarias", y así el artículo 1º, "Definiciones", dispone: "A los efectos de la presente Ley se entenderá por: (...) 6. Géneros o efectos estancados: Los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquier otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por Ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todas aquellas a las que por ley se otorgue dicha condición".

El artículo 2º. "Tipificación del delito, ha reproducido las figuras delictivas propias de los géneros o efectos estancados, que aparecían tipificadas en la anterior Ley 8/1982, de 13 de Julio, y en cuanto interesa al caso, el apartado 1, letra h) dispone que cometen delito de contrabando (...) (o en su caso, por razón de la cuantía, infracción administrativa) (...) los que (....): 4) Conduzcan en buque de porte menor que el permitido por los reglamentos, salvo autorización para ello, mercancías no comunitarias o géneros estancados o prohibidos, en cualquier puerto o lugar de las costas no habilitado a efectos aduaneros o en cualquier punto de las aguas interiores o del mar territorial español", que es concretamente el caso de autos.

En este mismo sentido se manifiesta la Sentencia nº 338/1998, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que resolvió el recurso de casación por infracción de Ley, sobre la base de los antecedentes que se indican: 1) Fecha de la comisión del delito de contrabando el 22 de mayo de 1984. 2) Tabaco rubio americano, sin precintas de Tabacalera, S.A. (La Sala en aplicación del principio "in dubio pro reo", admitió que podía ser originario de la CEE. 3) El tipo de delito fue el regulado en el art. 1º.1.7º de la Ley 7/1982 (transporte en buque de porte, menor que el permitido). 4) La Audiencia Provincial de Tarragona dictó Sentencia de 13 de Junio de 1989, condenando a los procesados como autores de un delito de contrabando (art.1.1.7º). 5) Los procesados instaron la revisión de la sentencia, por despenalización de dicho delito, debido a la supresión del monopolio de importación y de distribución al por mayor, acordada por la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre. 6) La Audiencia estimó la revisión y declaró extinguida la responsabilidad penal, aceptando el motivo alegado. 7) El Abogado del Estado presentó recurso de casación por infracción de Ley. 8) La Sala Segunda del Tribunal Supremo, estimó el recurso y declaró que "las operaciones de porte de géneros estancados -concretamente de labores de tabaco-, en determinadas circunstancias, eran constitutivas de delito de contrabando, cuando así se apreció en la mencionada Sentencia, continuaban siéndolo cuando se dictó el Auto de revisión recurrido (22 de Marzo de 1994) y siguen siéndolo hoy (9 de marzo de 1998).

Reconocido que la tipificación de los delitos e infracciones de contrabando, relativas a las labores de tabaco, llevada a cabo por la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, no ha variado en lo esencial en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, es menester examinar, a efectos de la posible retroactividad de esta última, si la sanciones son mas leves o no.

El artículo 13 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de Julio, disponía que "las personas responsables de las infracciones administrativas de contrabando serán sancionadas con multa del medio al duplo del valor de los géneros o efectos". En cambio, el artículo 12 de la Ley orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, dispone que: "1. Los responsables de las infracciones administrativas de contrabando serán sancionados con multas del tanto al triplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos" y el apartado 2, añade: "2. En lo que respecta a las labores de tabaco las personas responsables de las infracciones administrativas de contrabando serán sancionadas: a) Con multa del doble al triple del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos; que ascenderán a un mínimo de 100.000 pesetas. b) Con el cierre de los establecimientos de los que los infractores sean titulares. El cierre podrá ser temporal, por un período mínimo de tres meses y máximo de un año, o definitivo, en el caso de infracciones reiteradas".

El evidente agravamiento de las sanciones por infracciones administrativas de contrabando, sobre todo de labores de tabaco, excluye toda aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, a la infracción del caso de autos.

DÉCIMO

La parte recurrente arguye que las labores de tabaco no están incluidas en el Real Decreto 1631/1992, de 29 de Diciembre, sobre restricciones a la circulación de ciertos bienes y mercancías, de lo cual deduce que la importación y comercio de las labores de tabaco originarias de la Unión Europea son plenamente libres, sin traba alguna, luego no puede existir respecto de ellas delito o infracción administrativa de contrabando.

La Exposición de Motivos de dicho Real Decreto explica que "por ratificación del Acta de la Unión Europea, España se comprometió con el resto de los Estados miembros de la CEE, a conseguir un espacio "sin fronteras interiores" para la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales", pero precisó que, "no obstante, existen ciertos bienes y mercancías, para los que aún no se han adoptado medidas comunitarias de armonización o medidas de acompañamiento por parte de la CEE y que por su especial naturaleza deben ser objeto de controles, a cuyo efecto somete a determinadas autorizaciones, permisos o controles a las operaciones intercomunitarias de bienes culturales, productos y tecnologías de doble uso, material de defensa, armas, explosivos, etc, pero este no es el caso de las labores de tabaco cuyo comercio mayorista en el seno de la Unión Europea ha estado regulado por la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, del Monopolio fiscal de Tabaco y especialmente por el Real Decreto 2738/1986, de 12 de Diciembre, de las actividades de importación y comercio mayorista y minorista de labores de tabaco, y luego por la Ley 13/1998, de 4 de Mayo, de manera que las labores de tabaco se incluyen en el supuesto previsto en el artículo 4º de dicho Real Decreto 1631/1992, de 29 de Diciembre, que dispone: "Las mercancías que sean objeto, en España, de medidas de vigilancia o protección comercial previstas en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, deberán ser presentadas a los Servicios de Aduanas, que serán los encargados de controlar dichas mercancías y los documentos a los que éste condicionada su circulación".

Esta cuestión ha sido examinada por la Sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de Junio 1994, que desestimó el recurso de casación por infracción de Ley 2171/1993, interpuesto por los procesados, siguiendo al efecto la siguiente línea argumental: 1º) Que el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de Febrero de 1992, aplicado en España, mediante la Ley Orgánica 20/1992, de 21 de Diciembre, y que entró en vigor el 1 de Enero de 1993, creó un mercado interior caracterizado por la supresión entre los Estados miembros de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. 2º) Que dicha libertad de movimiento exige en determinados casos un cierto control por parte de los países miembros de la Unión y a veces, una especial vigilancia o protección comercial, incluido el pago de los correspondientes impuestos, cuando éstos son conformes a la normativa comunitaria, que es lo que España ha hecho mediante el Real Decreto 1631/1992, de 29 de Diciembre. 3º) Que el efecto descriminalizador que el Derecho de la Unión puede producir en el Derecho español, está supeditado a que se cumpla la exigencia propia de las normas penales abiertas, es decir que su contenido haya perdido ilicitud penal. 4º) Que lo anterior no ha sucedido así, como demuestra el artículo 63, de la Ley 38/1992, de 28 de Diciembre, de Impuestos Especiales, que dispone: "Normas particulares de gestión". La recepción de labores de tabaco procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad quedará restringida a los depositarios autorizados, operadores registrados, operadores no registrados, receptores autorizados o destinatarios en el sistema de ventas a distancia que reúnan, en todos los casos, las condiciones previstas en la normativa vigente en materia de distribución" (subrayado por la Sala). 5º) En definitiva, las operaciones de alijamiento de tabaco fueron ilegales y por tanto constitutivas del delito de contrabando, tipificado en el artículo 1º.1.8º, de la Ley Orgánica 7/1982.

Esta Sala comparte la línea interpretativa mantenida por la sentencia referida, debiendo no obstante precisar algunos extremos.

La Ley 38/1992, de 28 de Diciembre, de Impuestos Especiales, cumple entre otros fines, dos muy importantes que son: Primero. Adaptar la imposición indirecta a la nueva configuración de la Comunidad como un espacio sin fronteras, para que no se produzcan distorsiones a la competencia y se controlen los efectos de los Impuestos especiales sobre otras políticas comunitarias. Segundo. Hacer posible que estos impuestos se recauden por los Estados donde se produce el consumo, suprimiendo a tal efecto los ajustes fiscales en frontera.

Para conseguir que los Estados donde se produce el consumo sean los que recauden los Impuestos Especiales se ha establecido que circulen intracomunitariamente en régimen suspensivo, es decir sin pago del Impuesto en el Estado donde se han fabricado, a cuyo efecto y para garantizar que no se produzca fraude fiscal, tales productos deben dirigirse a Operadores registrados o depositarios autorizados, titulares de depósitos de recepción o depósitos fiscales, pagándose el Impuesto correspondiente a la salida de los mismos, incluso es posible que circulen con impuesto pagado en origen, gravándose en el Estado de destino, autorizándose, en consecuencia, la devolución en el Estado de origen. Interesa destacar que las infracciones que se cometan de las normas que regulan la circulación y tenencia a efectos de los Impuestos Especiales, de la Ley 38/1992, de 28 de Diciembre, tienen la naturaleza de infracciones tributarias.

A la vez, confluyen con las normas anteriores, las derivadas de la subsistencia del monopolio de venta al por menor, y las reguladoras de los requisitos y autorizaciones que deben reunir los importadores y distribuidores al por mayor de labores de tabaco tanto para las labores de tabaco extracomunitarias como para las comunitarias, reguladas por el Real Decreto 2738/1986, de 12 de Diciembre, que desarrolló el artículo 1º de la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, del Monopolio Fiscal de Tabacos, y posteriormente las reguladas por la Ley 13/1998, de 4 de Mayo, del Mercado de Tabacos, y son precisamente dichas normas, que constituyen una excepción al libre mercado dentro de la Unión Europea, las que junto con el monopolio de venta al por menor de tabacos, llenan los tipos penales, en blanco, propios del contrabando de labores de tabaco.

La Sala rechaza este argumento.

DECIMOPRIMERO

Esta Sala Tercera reconoce la transcendencia de la doctrina jurisprudencial que mantiene la Sala Segunda, en relación a los delitos de contrabando, pues su tipificación es la misma respecto de las infracciones administrativas de contrabando, de las que entiende la Sala Tercera, dado que la impugnación en vía administrativa corresponde a los Tribunales Económico-Administrativos.

La parte recurrente cita en su favor las sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 1992 y de 19 de Enero de 1993, ambas relativas a delitos por contrabando de labores de tabaco.

Pues bien, la primera nº 2273/1992, de 20 de Octubre de 1992, recaída en el recurso de casación nº 2378/1990, desestimó el recurso de casación interpuesto por los condenados por el delito de contrabando, afirmando en esencia que el sistema surgido de la supresión de los monopolios comerciales, entre ellos el de importación y venta al por mayor de labores de tabaco comunitarias, a partir de la entrada en vigor de la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre, del Monopolio Fiscal de Tabacos, "no se trata de un sistema que incondicionalmente abra las posibilidades de importación sin mas, sino que el régimen precedente es sustituido por otro en el que se establece un impuesto especial y el I.V.A. Se trata de una sustitución de regímenes de prohibición por otro de cumplimiento de determinadas exigencias cuya infracción es delictiva y, en este caso, más gravemente delictiva".

En cuanto a la segunda sentencia mencionada o sea la nº 78/1993, de 19 de Enero, recaída en el recurso de casación nº 5214/1989, interpuesto por la "Naviera Blue Horizon Shipping Lines, S.A.", el tema central que se discutía era la posición del buque, en el momento del apresamiento, y la Sala ratifica que se hallaba dentro de las aguas jurisdiccionales españolas. En cuanto al tipo del delito de contrabando era distinto al de autos, pues los hechos fueron calificados como comprendidos en el apartado octavo, del artículo , de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de Julio, de contrabando, como alijamiento o transbordo clandestino de labores de tabaco, tipo penal distinto al de autos. En relación a la influencia del Derecho Comunitario (supresión de los monopolios comerciales), la sentencia se inhibe a favor de la Audiencia de procedencia "a fin de que resuelva el tema ya referido de la incidencia de las disposiciones citadas comunitarias e internas de la Ley 7/1982, de 13 de Julio, y, por último menciona de pasada el Real Decreto 1631/1992, de 29 de Diciembre, sobre restricción de la circulación de ciertos bienes y mercancías, sin sacar conclusión alguna.

La Audiencia Provincial examinó la cuestión planteada en su Auto de 14 de Mayo de 1993 y acordó que no era procedente la revisión. Los procesados interpusieron recurso de casación por infracción de Ley, nº 2171/1993, que fue resuelto por Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 4 de Junio de 1994, desestimando dicho recurso. La línea argumental seguida, la hemos examinado en el Fundamento de Derecho Décimo, al que nos remitimos.

Las dos sentencias invocadas por la parte recurrente no avalan su tesis, sino al contrario, se alinean con los razonamientos de esta nuestra Sentencia.

La Sala rechaza este cuarto motivo casacional, lo cual implica la desestimación del presente recurso de casación.

DECIMO SEGUNDO

Desestimado el recurso de casación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, imponer las costas causadas en este recurso a D. Benedicto , parte recurrente.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

FALLAMOS

PRIMERO

Desestimar el recurso de casación nº 781/1996, interpuesto por D. Benedicto , contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 7 de Junio de 1995 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1128/1993, seguido a instancia del mismo.

SEGUNDO

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a D. Benedicto , parte recurrente, por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.

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