STS, 5 de Febrero de 1997

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso11/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por María Dolorescontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez- Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Araque Almendros.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Madrid instruyó sumario con el número 13/94 contra Gabinoy María Doloresy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 2 de noviembre de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado que los procesados Gabinoy María Dolores, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero de ellos y con antecedentes no computables la segunda, se pusieron de acuerdo para recibir un paquete con cocaína procedente de Colombia. para ello facilitaron el domicilio del DIRECCION000situado en la c/ DIRECCION001NUM001de Madrid del que había sido socia la acusada María Doloresjunto con su novio el también acusado Ismael, mayor de edad, sin antecedentes penales, de los actuales propietarios, sociedad que duró hasta aproximadamente el mes de mayo de 1994.- Los acusados María Doloresy Gabinocomunicaron a los actuales propietarios del Bar que recibirían un paquete a nombre de Ismaelque contenía botellas de vino que lo guardaran hasta que fueran a recogerlo.

    Con fecha 29 julio 1994 se recibió en el Aeropuerto Internacional de Madrid Barajas un paquete consistente en una caja hecha con tablas de madera remitido desde Bogotá a través de E.M.S. con nº de envío NUM000, destinado al DIRECCION000a nombre de Ismael, con un peso de 6.800 grs., que dice contener artesanía chiva. Por sus características el paquete parecía contener droga por lo que funcionarios del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Aduana procedieron a investigar el paquete comprobando mediante perros adiestrados, rayos X, y por un pequeño taladro hecho en la madera que la caja tenía unos dobles fondos que ocultaban cocaína. Ante ello solicitaron autorización para la entrega del paquete que les fué concedida el 8/8/94.

    De esta manera funcionarios del grupo citado se presentaron el día 8-agosto-94 en el DIRECCION000de la c/ DIRECCION001NUM001de Madrid para entregar el paquete que iba a nombre de Ismael. La persona que en esos momentos atendía el Bar se hizo cargo del paquete para entregarlo a su destinatario al que conocía por haber sido antiguo socio del bar, y porque su novia la acusada María Dolores, que también fue socia, llevaba unos días llamando interesándose por el paquete.- Con fecha 9 de agosto 1994 los procesados María Doloresy Gabinoacudieron al bar a recoger el paquete y cuando lo trasladaban a un vehículo que tenían estacionado en la zona fueron detenidos por la Guardia Civil.

    Ante el Juez de Instrucción y en presencia de los detenidos se procedió a abrir el paquete comprobándose que entre sus tablas se encontraban diversas bolsas que contenían cocaína que analizada por el organismo competente daba un peso de 1420'2 gramos con una riqueza del 56'3%. Esta cocaína, que alcanza en el mercado clandestino un precio aproximado de 4.700.000 pesetas el kilo, estaba destinada a su distribución.- No ha quedado acreditado que el procesado Ismaeltuviera conocimiento de la existencia del paquete que contenía la cocaína aprehendida.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: 1) Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gabinoy María Dolores, como responsables en concepto de autores penales de: a) Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 101 MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena para cada uno de ellos. Y b) Un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 4 MILLONES DE PESETAS con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena para cada uno de ellos.- Ambos acusados son condenados al pago de las 4/6 partes de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.- Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.- Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

    2) Que debemos declarar y declaramos la libre absolución de Ismaeldel delito contra la salud pública y del delito de contrabando que le son imputados por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio 2/6 partes de las costas causadas."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la procesada María Dolores, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de María Doloresse basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 18,3 de la C.E., art. 8 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, art. 11, 238,, 240 y 242 de la LOPJ, y arts. 579 a 588 de la LECr., por considerar inconstitucional la diligencia de apertura del paquete postal realizada por la Policía en el Aeropuerto de Madrid-Barajas. SEGUNDO.- Al amparo del art. 5,4 de la LOPJ, por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia recogida en el nº 2º del art. 24 de la C.E., en relación con el art. 18,3 de la C.E., art. 8 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, art. 11, 238,3, 240 y 242 de la LOPJ y arts. 579 a 588 de la LECr., por considerar inconstitucional la diligencia de apertura del paquete postal realizada esta vez a presencia judicial. TERCERO.- Al amparo del art. 5,4 de la LOPJ, por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia recogida en el nº 2º del art. 24 de la C.E., en relación con el art. 18,3 de la C.E., art. 8 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, art. 11, 238,3, 240 y 242 de la LOPJ y arts. 579 a 588 de la LECr., por considerar que la entrega controlada del paquete que contenía droga fué realizada vulnerando las normas procedimentales establecidas. CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 344 y 344 bis a) nº 3 del C.P. QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 1.1, , 3, y 2, de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio sobre Contrabando.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 27 de enero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 2 de noviembre de 1995 condenó a los acusados, Gabinoy María Dolores, como autores de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud y de un delito de contrabando, en ambas infracciones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y declaró la libre absolución del otro acusado, Ismael.

Impugna dicho fallo la representación y defensa de la acusada, María Dolores, con un recurso de casación de Ley articulado en cinco motivos que utilizan la vía procesal del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncian vulneración de precepto constitucional.

Se abre el recurso por un motivo de esta clase que alega la violación del principio fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española, en relación con el art. 18,3 del mismo texto fundamental y del art. 8 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, así como los artículos 11, 238,, 240 y 242 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 579 a 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Parte la recurrente de la equiparación entre los paquetes postales y la correspondencia común a efectos de los requisitos de su apertura, que siempre deben llevarse a cabo previa la correspondiente autorización judicial. Se añade que, pese a no ser pacífica la equiparación en la doctrina jurisprudencial el Tribunal Supremo ha dado respuesta en sus sentencias de 10 de febrero, 13 y 15 de marzo y 9 de mayo de 1995, 26 de septiembre, 19 de noviembre y 23 de diciembre de 1994, incluso con un acuerdo de la Sala General.

Se señala también que bajo la protección de la intimidad se encuentran no sólo las cartas, sino todo género de correspondencia postal y entre ellos los paquetes postales cerrados porque pueden ser portadores de mensajes personales, de índole confidencial no necesariamente de configuración escrita, encontrándose por ello bajo la salvaguarda de la autoridad judicial la detención e intervención de la correspondencia.

Tras esta exposición, se indica que el paquete se envió y recibió cerrado en la estafeta de Correos del Aeropuerto de Barajas, procedente de Colombia, con un destinatario concreto y una determinada dirección, no constando que portase la "etiqueta verde", entendiendo por ello la recurrente que estaba amparado por la protección del derecho al secreto de la correspondencia.

Sostiene asímismo el motivo que el concepto de abrir y de apertura es más amplio que el aplicado por la sentencia de instancia, que estima que el pequeño taladro realizado no es más que un acto de investigación que no supone en modo alguno una apertura del paquete. Por abrir, para el motivo, debe entenderse cualquier procedimiento a través del cual se pueda ver directamente, sino otros medios que la propia vista, o se pueda tocar o tomar muestras del contenido de algo que está cerrado. Así cualquier procedimiento por medio del cual se pueda averiguar el contenido del paquete, mediante manipulación externa debe ser conceptuado como apertura. Mediante el taladro se pudieron tomar muestras del paquete y se supo su contenido. El taladro se realizó porque el paquete era de madera, pero al secreto resulta obviamente indiferente el envoltorio.

Esta Sala tan sólo acepta el punto de partida del motivo, como no podía ser de otro modo, porque se apoya en determinadas resoluciones de este Tribunal de casación relativas a la equiparación entre correspondencia común y paquetes postales. Podrían aducirse, además de las citadas por la parte recurrente, la 724/1995, de 3 de junio, 1248/1995, de 20 de marzo de 1996 y 472/1996, de 23 de mayo.

Donde no está de acuerdo con la argumentación del motivo es en el concepto que utiliza de "abrir" y de "apertura" que la impugnante pretende una extensión amplísima y favorable a su tesis, al entender que no supone en modo alguno abrir el paquete (sic), sino que debe extenderse a cualquier procedimiento a través del cual se pueda ver directamente o tocar o tomar muestras del contenido de algo cerrado. Esta disconformidad con la tesis de la acusada se apoya en diversas razones. En primer lugar, porque una interpretación gramatical -primer estadio de toda hermenéutica- no autoriza tal conclusión, ya que abrir, derivado del verbo latino aperire, y éste a su vez de parire (alumbrar, parir) viene a significar "hacer en una cosa algo por lo que su anterior queda al descubierto o se puede entrar en él" y según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "tratándose de cartas, paquetes, sobres, cubiertas o cosas semejantes, desplegarlas o romperlas para ver o sacar lo que contengan" y según dicho Diccionario, apertura es equivalente a abrir. Por tanto, tal concepto choca con el amplio que presenta el recurso, en que la introducción de una aguja en un sobre cerrado para detectar algo de polvo o suciedad en su interior, estaría incurso en la apertura de correspondencia, cuando no se ha descubierto ningún mensaje, o comunicación de éste.

Mas sin detenerse en este primer estadio interpretativo puramente gramatical, la lógica, la experiencia, la razón, el buen sentido en definitiva, nos patentizan la ausencia de apertura en el caso sujeto a la censura casacional, porque ni el interior ha quedado al descubierto, ni permite siquiera su conocimiento, porque la pequeña incisión tuvo lugar sobre el continente o receptáculo de lo remitido desde Colombia a Madrid, y no sobre el específico contenido, habida cuenta que se realizó en el doble fondo o espacio de las tablas componentes de la caja de madera, "cuatro de ellas más largas que las otras" y es entre estas donde se halló la cocaina en la diligencia judicial de apertura -folio 17- pues dentro de la caja estaba el contenido del paquete, una figura de artesanía "Chiva" de un coche con diversas puntas de yeso, que no se pudo detectar con dicha manipulación.

Esta interpretación encuentra asímismo su apoyo en la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artículo 586 dice que el Juez abre por sí mismo la correspondencia... lo que supone la extracción para poder conocer su contenido.

Cuando nuestra Constitución otorga con categoría de derecho fundamental en su art. 18 una protección al secreto de las comunicaciones, por tales deben entenderse las transmisiones intersubjetivas de ideas, creencias, voliciones, no limitada a la correspondencia escrita pues puede alcanzar más amplitud de medios, como los medios audiovisuales, los símbolos y objetos, pero todo ello figura como contenido y objeto de la comunicación y más concretamente la correspondencia. Mas nunca podrá reputarse como tal la droga introducida, ni siquiera en el interior del envase o paquete, sino en su propio entramado o artilugio que ha podido incluso realizarse por persona ajena al remitente y desconocido por el mismo. Nunca puede reputarse contenido de la comunicación y no ya tan sólo por su ubicación fuera de su intimidad protectora de la clausura interna, sino por su propia naturaleza de algo expresamente vedado en este medio de comunicación, como se deduce del Convenio sobre paquetes postales ("encomiendas" en la terminología hispanoamericana) de 14 de diciembre de 1989, que tanto este texto como su Reglamento fueron firmados por España y ratificados, y previa aprobación por las Cortes Generales el 1 de junio de 1992, se publicaron en el B.O.E. de 30 de septiembre de 1992 y estaban vigentes en la fecha de los hechos, en cuyo art. 20 se prohibe la introducción en ellos de "estupefacientes o psicótropos".

Por si ello no fuera suficiente para la desestimación del motivo, aún habría de añadirse que el art. 117,1 del Reglamento del citado Convenio, establece que los paquetes que deban someterse a control aduanero llevarán una etiqueta verde engomada conforme al modelo C/1, o una etiqueta volante del mismo modelo". Pues bien este Tribunal ha examinado los autos y ha comprobado que al folio 150 de la instrucción aparece una fotocopia del envoltorio del paquete, incluso con los sellos postales de Colombia, en cuya parte derecha y debidamente rellenado figura un recuadro en castellano y francés, exactamente igual al modelo C/1, que figura como anexo al Reglamento mencionado, lo que comportaba que se trataba de un envío sujeto a control aduanero, en virtud de lo expresado por el propio remitente del paquete, que voluntariamente utilizó esta vía no garantizadora de la preservación de la intimidad del envío, habiendo podido optar por otra que lo asegurara plenamente.

Ya la sentencia de esta Sala 2019/1994, de 15 de noviembre, se ocupó de los paquetes con expresión de su contenido, señalando que el bien jurídico constitucional protegido es la libertad de las comunicaciones de modo que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (aprehensión física del soporte del mensaje o captación del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado, como puede ser la apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario. Por ello, pues, no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido, como ocurrió en el caso de autos en el que en el conocimiento de embarque figuraba que el paquete contenía instrumentos musicales.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

SEGUNDO

El segundo motivo vuelve a referirse a la vulneración de la presunción de inocencia, como el precedente, así como al art. 18,3 de la Constitución, al Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y a los mismos preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el precedente.

Se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia por la inconstitucionalidad de la diligencia de apertura del paquete postal, a presencia judicial, por no haberse realizado en presencia del destinatario.

Se añade que un paquete cerrado y sin "etiqueta verde" sólo podrá ser abierto con autorización judicial, salvo el consentimiento del interesado y en aquel caso debe encontrarse presente el destinatario, salvo que renuncia a ello o esté en rebeldía. La diligencia se realizó en presencia de la recurrente y del coacusado condenado, pero sin la presencia del destinatario del paquete, Ismaelcuyo teléfono y dirección conocían o hubieran sido de fácil localización. Añade el motivo que ello no se hizo, pese a que sólo hubiera demorado poco tiempo la diligencia. Llega a más la recurrente, al afirmar que si ello no se hizo es porque desde el primer momento se pensó que ella era la destinataria real y el poner otro nombre era para dificultar el rastro. concluye el motivo en que la diligencia de apertura se hizo sin presencia del destinatario y deviene nula de pleno derecho, con la consecuencia de no tener por aprehendida la droga, procediendo la absolución de la impugnante por aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, porque el paquete venía dirigido a Ismaelhaciendo constar tan sólo el primer apellido, lo que determinaba un equívoco y bastante acusado, habida cuenta que en la declaración del condenado no recurrente, Gabinoseñala en su declaración ante el Juzgado de Instrucción -folio 39- que en el citado Bar coincidió con un paisano llamado Salvadordel que no sabe su domicilio, quien contacta con él a través de un "busca". Que salieron de vez en cuando a tomar copas y él fué quien lo presentó a María Doloresy que hacía aproximadamente quince días le dijo a ésta si podía enviar un paquete de licores a la marisquería y ella le dijo que si, facilitándole las señas. Añadiendo que recibió un mensaje del tal Salvadory quedaron en recoger el paquete en el Bar.

Si a ello adiciona la declaración ante el Juzgado de Ismael, que manifiesta desconocer todo lo referente a ese paquete, ya que María Doloresjamás le dijo que fuese a recibir un paquete en el DIRECCION000y que no conoce a Salvador, se llega a la conclusión de que los verdaderos destinatarios fueron los coacusados, luego condenados y ante ellos se practicó la diligencia de apertura que fueron los que lo recogieron en destino, precisamente en el Bar designado por la impugnante.

Como ante ellos se practicó tal diligencia, ésta debe reputarse legítima y correcta, pero en todo caso y si se hubiera violado el derecho constitucional invocado, tal derecho sería el del supuesto destinatario, nunca de la recurrente que carece por ello de la precisa legitimatio para aducir con éxito tal vulneración.

La inocencia e ignorancia del supuesto destinatario, "nombre de paja" que desconocía tal operación y que figurara en el envío, que no se le hizo a su domicilio, sino a un Bar a instancia de la recurrente, ha determinado su libre absolución, precisamente por ser ajeno al tinglado montado por María Dolores.

El motivo debe ser desestimado por ello.

TERCERO

Igual suerte desestimatoria debe correr el tercer motivo que, por el mismo cauce que los precedentes aduce la misma vulneración constitucional. Añade que el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece la posibilidad de una entrega controlada de droga previa autorización del Juez competente y el Ministerio Fiscal, dando cuenta en todo caso al Fiscal Antidroga. Añade el motivo que es el Juez de Instrucción el que debe autorizar la retención y entrega controlada del paquete postal, pero nunca el Fiscal, ya que podría vulnerar el art. 18,3 de la Constitución. Pero en el supuesto de su validez, el Fiscal que debió autorizar dicha entrega es el Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas y no el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que carece de competencias en materia de instrucción de delitos por drogas. Entiende así que desde la creación de dicha Fiscalía por Ley 5/1988, de 24 de marzo, existe una Fiscalía competente. Señala, por último, que se ha producido una detención ilegal de un paquete postal (sic) que provoca la nulidad de la actuación posterior de entrega controlada.

La cita que hace la recurrente al art. 263 bis de la Ordenanza procesal penal pone de relieve la carencia de razón del motivo. Tal precepto se ha introducido en virtud de la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas, cumplimentando así la precaución del art. 73 del Convenio de Schengen para regular el régimen de entregas vigiladas que, por cierto, el citado art. 263 bis atribuye, tanto al Juez de Instrucción competente, al Ministerio Fiscal y a los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial y ello no supone vulneración del derecho fundamental invocado, ya que no se vulnera el secreto de comunicación alguna, sino que se controla el paquete en cuestión para su entrega y apertura voluntaria por el destinatario o por resolución judicial.

Con referencia a los otros extremos del motivo, el precepto en cuestión no dice que ello tenga que ser acordado por el Fiscal Antidroga, pese a que a la promulgación del art. 263 bis, ya estaba constituida y en funcionamiento dicha Fiscalía y pese a señalar al Juez de Instrucción competente, se limita in genere al Ministerio Fiscal. El tema fué planteado en la instancia, recibiendo una condigna respuesta en la sentencia recurrida, a lo que poco más puede añadir esta Sala, salvo que como afirma el Excmo. Sr. Fiscal en su escrito de oposición al recurso el que figure en el apartado 3 del precepto en cuestión una concreta y determinada obligación para los funcionarios de la Policía Judicial, no significa que cuando la competencia no corresponde a dicha Fiscalía Antidroga, como ocurre en el caso enjuiciado, en que la competencia ha sido de la Audiencia Provincial de Madrid, con su respectiva Fiscalía, sea aquella la competente para autorizar la entrega controlada, con lo que el motivo yerra con tal interpretación y mucho más aún cuando pretende circunscribir la competencia de la Fiscalía, y más concretamente del Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a la Sala de lo Penal de dicho Tribunal, con lamentable olvido que se extiende asímismo a la Sala de lo Civil, de lo Contencioso- Administrativo y de lo Social, así como a la Audiencia Provincial de dicha capital.

La hermenéutica del motivo olvida el principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica que proclama el art. 2,1 del Estatuto aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, así como lo recogido en el art. 22,1 de dicha normativa relativo a que el Ministerio Fiscal es único para todo el Estado y por ello resulta incomprensible el planteamiento de la recurrente de referirse a la competencia de sus representantes o pretende con tal absurdo planteamiento la ilicitud probatoria y la vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente.

CUARTO

El cuarto motivo, bajo el mismo amparo que los precedentes, denuncia la infracción de la presunción de inocencia, en relación con los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

Como afirma el propio motivo pretende demostrar que la Audiencia Provincial ha condenado a la recurrente por el delito contra la salud pública en base a conjeturas y sospechas y sin prueba de cargo directa o indirecta.

La propia impugnante reconoce que existen pruebas directas de cargo sobre el elemento objetivo del tipo penal, porque la recurrente poseyó la sustancia desde el momento en que recogió el paquete, pero toda vez que se encontraba en un paquete aparentemente cerrado el conocimiento de su interior correspondería al elemento subjetivo.

A continuación critica las manifestaciones de la sentencia sobre la credibilidad de las declaraciones de la acusada. Niega que esté probado el previo acuerdo entre Gabinoy la recurrente y que ambos no se conocieran en el DIRECCION000, porque los otros testigos y el coacusado no les conocieron. Finalmente respecto al interés de María Dolorespor el paquete, no se prueba suficientemente el número y, en todo caso, un único indicio no es suficiente.

Señala que la procesada esperaba un paquete de Guadalajara conteniendo vinos y concluye así que no existe prueba alguna de cargo.

El motivo tiene que decaer.

Existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de la recurrente, de naturaleza iuris tantum. No sólo la posesión o tenencia del paquete postal desde su destino final en el DIRECCION000, sino diversos indicios suficientemente acreditados con la prueba.

En primer lugar, la designación del DIRECCION000como señas del destinatario del paquete fué realizada por la acusada que, pese a no estar ya en el establecimiento y ello lo afirma en su declaración y otro tanto hace Gabino. Ella señaló el nombre de Ismaely la dirección del citado Bar y ella avisó por teléfono de la llegada del mismo. La explicación de que eran botellas de vino y la procedencia de Guadalajara no explican por qué no dió su nombre y dirección o incluso la del DIRECCION000, en su caso, pero a su nombre.

En segundo lugar, su excesivo interés por unas simples botellas de vino. El testigo Juan Miguelrecoge en su deposición que llamó 4, 5 ó 6 veces, aunque no puede precisar el número de llamadas.

También Rosarioafirma que llamó varias veces, si bien ella sólo cogió una vez el teléfono.

El Guardia Civil nº NUM002que llevó el paquete al DIRECCION000, afirma que el dueño dijo "este paquete es de tu prima y lo dejó por allí" y luego que Juan Miguelles dijo que el paquete era para su ex socio y una chica que vivía con él. También afirma el Guardia Civil nº NUM003que le dijo el dueño que se había interesado por él. Otro tanto manifiesta el nº NUM004que habían llamado varias veces interesándose por el paquete y más adelante que era una mujer la que llamaba interesándose por él.

A la recogida del paquete no acude con el presunto destinatario, sino con el coacusado colombiano, pese a que iba dirigido a su ex-socio y novio y al que nada dijo, lo que aparece acreditado y reconocido por la procesada.

Existe una pluralidad de indicios convergentes e incriminatorios que unidos a la posesión de la droga... Ambos acusados fueron detenidos cuando entre ambos portaban el paquete, según declaró en el plenario el Guardia Civil nº. NUM003.

De todo ello no resulta ilógico que la Sala de instancia haya declarado la participación de la impugnante en los hechos, pero es que estos además se ven corroborados por otros indicios, mejor contraindicios, de las declaraciones de la propia procesada.

A más de la exégesis que hace el Tribunal a quo de tales manifestaciones, María Doloresno ha podido explicar, o al menos dar una respuesta razonable por qué si se trataba de unas botellas de vino y procedentes de una amiga de Guadalajara -lo que dijo a los nuevos dueños del DIRECCION000- tenía que remitirse a dicho lugar y no a su domicilio, al de su novio o al del coacusado, Gabino.

Tampoco es concebible y de ahí la perspicacia del Tribunal de instancia, que se envíe un regalo lícito destinado a una persona remitido a nombre de otra.

Esta pluralidad de datos indiciarios, permite concluir señalando que María Doloresconocía la procedencia y contenido del paquete y la prueba es la espera e interés en su recogida, inconcebible con unos vinos de Guadalajara.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Por la misma vía que el anterior se denuncia la violación de la presunción de inocencia referida al delito de los artículos 1,1 y ; 3,1 y 2,1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, sobre Contrabando.

Por las mismas razones que el anterior hay que proclamar por la referida prueba indiciaria y directa que la acusada conocía que iba a llegar un paquete de Colombia y justamente con el coacusado no recurrente, lo prepararon concienzudamente, señalando un Bar como lugar de destino e indicando el nombre de Ismael, que estaba ignorante de cuanto tramaban los coacusados y de que ya no era socio. Su declaración de que conoció a Gabinopor ser cliente habitual del DIRECCION000, choca con todas las declaraciones de los demás que no le conocían por tal y ello, pese a ser un establecimiento asaz pequeño, como afirmó Rosario, ni siquiera le conocía el coacusado Ismaelpese a haber sido camarero allí.

El motivo y recurso deben ser desestimados por ello. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la procesada María Dolores, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 2 de noviembre de 1995, en causa seguida a la misma y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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