STS, 14 de Abril de 1998

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:454/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:14 de Abril de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS Y CONTRABANDO. CONCURSO NORMATIVO. La concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible. Se condena. A la casacion ha lugar parcialmente.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, QUEBRANTAMIENTO DE FORMA e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que ante Nos pende, interpuesto por Ángel Jesús, Jesus Miguel, Carlos María, Silvio, Paulino, Lázaro, Jose Ángel, Marta, Jesús Maríay Juan Francisco, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec.2ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, CONTRABANDO Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por las Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra.Luna Sierra, Sra. Fernández Luna Tamayo, Sr. Arana Moro y Sr. Salman-Alonso Rodríguez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado 55/1995 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec.2ª), que con fecha 11 de Julio de 1996. dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Aproximadamente a las 16,40 horas del día 28 de Septiembre de 1994, se recibió llamada telefónica anónima en la Inspección de Guardia de la Policía Local del Ayuntamiento de Marbella, participando que, en la Playa de la Urbanización "Las Chapas" del mismo término municipal, una embarcación tipo planeadora estaba desembarcando bultos, que tenían la apariencia de contener droga, por lo que rápidamente dos agentes se trasladaron al lugar y, cuando estaban próximos a llegar, advirtieron la presencia de un vehículo todo terreno, color rojo, marca Toyota Land Crusier, que conducía una persona y procedía de la playa, infundiéndoles sospechas, por lo que procedieron a darle el alto. El conductor, al ver interceptada su marcha, abandonó a pie el vehículo, que continuó circulando hasta colisionar contra un guarda-rail de la carretera, pero pudo ser detenido tras una corta persecución de unos cien metros, resultando ser el acusado, Juan Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien reconoció en su declaración ante el Juzgado que el vehículo había sido cargado con bultos procedentes de una embarcación. En el interior del vehículo se hallaron veinticuatro bultos de forma rectangular, envueltos en saco de arpillera, conteniendo una sustancia que, analizada despúes, resultó ser hachis, con peso de ochocientos kilogramos y valor en el mercado ilícito, al que indudablemente iba destinada, de 184.000.000 de pesetas. El vehículo Toyota llevaba la matrícula N-....-NLQ, cuando la que le correspondía y con la que desapareció el día 18 de abril de 1994 del recinto de un importador de vehículos en Gran Bretaña era la de W-....-WJY. Dentro del vehículo también se encontraron dos teléfonos móviles números NUM000y NUM001. Por información que facilitó la Compañía Telefónica se supo que desde los indicados teléfonos móviles se había tenido contacto con los teléfonos NUM002, correspondiente al domicilio del acusado Jose Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales y con el número NUM003correspondiente al domicilio del acusado, Carlos María, alias "Botines", mayor de edad y sin antecedentes penales, y como quiera que se tenía constancia policial de la posible dedicación de los citados al tráfico de haschis, por su implicación en otros procedimientos, se solicitó y obtuvo mandamiento judicial para la intervención de los citados teléfonos. Fue de esta forma como se descubrió la dedicación exclusiva de los citados hermanos a la indicada actividad, en la que también estaban implicados su padre, Lázaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, su tío, Jesús María, mayor de edad y sin antecedentes penales, la esposa de Jose Ángel, Marta, mayor de edad y sin antecedentes penales, la esposa de Jose Ángel, Marta, mayor de edad y sin antecedentes penales y, como colaboradores en labores de transporte y descarga de la droga, Ángel Jesús, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública, en sentencia de 14 de marzo de 1992, firme el 22 de enero de 1993, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales, Jesus Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales. Por las escuchas telefónicas se tenía noticias de los regateos de Martay de su marido con su contacto en Ceuta, para que obtuviera de los vendedores en Marruecos una rebaja en el precio de la droga; de que para el alijo proyectado era necesario un torno, con el que sacar del agua la patera en la que se iba a transportar la droga, pues se pensaba en dejarla en la playa, para trasladarla en vehículos en ocasión más propicia; de como se adquirió el torno que tenía el acusado, Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien accedió a su venta, pese a poder sospechas que iba a ser utilizado en una operación de alijo de haschis, pero sin tener intervención alguna en ella: de la decisiva colaboración de Paulinoy Jesús Maríaen la instalación del torno en la Playa del Chaparral, que era el lugar elegido para el alijo y de la preocupación de ambos, hasta última hora, por solventar todos los problemas que pudieran obstaculizar la llegada de la droga a la playa. La operación comenzó en la noche del día 20 de enero de 1995, cuando Jose Ángeltrasladó en su vehículo a Silvioal puerto de Benalmádena, donde esperan la llegada de Ángel Jesús, al que traía Carlos María, embarcando Silvioy Ángel Jesúsen una embarcación tipo patera, matrícula NUM004, denominada "DIRECCION000", con motor marca Mercury de 35 cv, con numeración borrada que había sido adquirida, días antes, para la ocasión por Carlos María, en cumplimiento de instrucciones dadas por su hermano Vicente. Al siguiente día, en la playa del Chaparral del término municipal de Fuengirola, miembros de la guardia civil esperaban ocultos la llegada de la patera, que debería haber recibido la droga en alta mar procedente de otra embarcación que la traía de Marruecos. Desde su escondite presenciaron cómo Carlos María, Lázaroy Jesus Miguel, que habían viajado hasta allí en el Mercedes 190, matrícula ....-DW, propiedad de Lázaro, esperaban también la llegada de la patera, para ayudar en la tarea de vararla, lo que efectuaron cuando llegó la patera a la playa, aproximadamente a las doce horas del mediodía, enganchándola los tres al torno y dando vueltas hasta lograr sacarla varios metros, momento en el que los guardias civiles procedieron a la detención de los tres citados, así como de Silvioy de Ángel Jesús, que viajaban en la patera, donde se transportaban 24 fardos rectangulares de hachis, cubiertos de arpillera, que arrojaron un peso de 550.000 gramos. Los tripulantes iban provistos de dos teléfonos portátiles, uno de los cuales arrojaron al mar, siendo intervenido el otro en la patera. Se trataba del teléfono móvil, marca Nokia, modelo 232, serie 13071105638, que el 20 de enero de 1995 había alquilado Jose Ángela la entidad Mondautos S.L. en la que figuraba como gerente el acusado, Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que se haya acreditado que éste tuviera consciencia alguna de que Jesús María, al efectuar el contrato lo hiciera usando el nombre de Cosmey presentando un DNI extendido con esta nominación supuesta, pero que indudablemente le correspondía a él, pues en sus respectivas numeraciones sólo hay dos números diferentes --NUM005, la del presentado y NUM006el que le corresponde a su DNI --, hay coincidencia en la fecha de nacimientos y, lo que es aún más relevante, en la firma del titular del presentado puede leerse "Jesús María". En el mismo día de la intervención de la droga, se procedió a la detención de Jose Ángel, de Martay de Jesús Maríay a la diligencia de entrada y registro de sus domicilios, interviniéndose en el domicilio de este último dos teléfonos móviles, con números de serie NUM007y NUM008, en tanto que en el domicilio de los primeros, sito en la URBANIZACIÓN000", parcela NUM009del término municipal de Mijas Costa, fueron hallados 5.830.000 pesetas, 56.000 francos suizos, joyas, una nota manuscrita a mano con la siguiente lectura: "Peluca- 2.000.000, Ángel Jesús1.500.000, Chato1.000.000, Cabezón1.000.000, Botines1.000.000, Jesus Miguel5.000.000, Daniel500.000", así como la llave de una caja de seguridad a nombre de Jesús Maríaen el Banco Urquijo, Sucursal 8205, sita en la calle Alfonso XII de Fuengirola, en cuyo interior se intervinieron junto a numerosos documentos bancarios, un certificado de la Organización Nacional de Ciegos de España, expedido con fecha 21 de mayo de 1994, acreditativo de que Jose Ángel, había cobrado la cantidad de 60.000.000 de pesetas como pago de premio a los cupones nº 70.445 de 17 de marzo de 1994, de las series 61 a 76 y de la 93 a la 1000, cuando quien expide el certificado, D.Luis Francisco, Director de la Agencia de la DIRECCION001en Torremolinos, ha negado en el plenario haber expedido tal certificado, siendo incierto su contenido, ya que en el plenario se ha recibido declaración a los verdaderos agraciados en el sorteo citado.

  2. - La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a Jony a Marianode los delitos de Contra la Salud Pública y Contrabando y del delito de Falsedad en documento Privado, de los que, respectivamente vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal y a Jose Ángel, Carlos MaríaY Martade uno de los delitos de contra la salud pública y de otro de los delitos de contrabando de los que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal y también al primero del delito de Falsedad en documento privado, debemos condenar y condenamos a los tres últimamente citados, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión menor y multa en cuantía de sesenta millones de pesetas, por el primer delito y a la de un año de prisión menor y multa en cuantía de doscientos millones de pesetas, por el segundo, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y al pago, cada uno, de dos noventaavas partes de las costas del juicio. Iguales penas, por los mismos delitos, en idéntico concepto y también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, procede imponer a Jesús María, Lázaro, Paulino, SilvioY Jesus Miguel, y el pago de dos noventaavas partes de las costas del juicio, cada uno de ellos. También debemos condenar y condenamos al citado Jose Ángel, como autor criminalmente responsable de los delitos de falsedad en documento oficial y de falsedad en documento de identidad, a las penas de un año de prisión menor y multa en cuantía de cien mil pesetas y la de cuatro meses de arresto mayor y multa en cuantía de cien mil pesetas, respectivamente, con las mismas accesorias enunciadas y el pago de diez noventaavas partes de las costas del juicio, absolviéndole como le absolvemos del delito de Falsedad en documento Privado del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

    Asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado Ángel Jesúsde los delitos de falsedad en documento oficial y de falsedad en documento de identidad de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y debemos condenarle y le condenamos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa en cuantía de setenta y cinco millones de pesetas, por el primer delito y a la de un año de prisión menor y multa en cuantía de doscientos millones de pesetas, por el segundo, con las mismas accesorias acabadas de enunciar y el pago de dos noventaavas partes de las costas del juicio.

    Asimismo absolviendo como absolvemos a Juan Franciscode los delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y de alteración de placas de matrícula de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, debemos condenarle y le condenamos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión menor y multa en cuantía de sesenta millones de pesetas, por el primero de ellos, y a la de un año de prisión menor y multa en cuantía de doscientos millones de pesetas, por el segundo, con las mismas accesorias citadas y el pago de cinco noventaavas partes de las costas del juicio, declarando de oficio las cincuenta y siete noventaavas partes restantes.

    Séales de abono a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados, en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

    Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias se hayan adoptado respecto a la persona o los bienes de los acusados, Jony Mariano, que han resultado completamente absueltos.

    Procédase al comiso de la embarcación, matrícula NUM004, del torno, de los teléfonos móviles no alquilados y de la droga intervenida y désele a t todo ello el destino legal.

    Reclámese del instructor el envio de las piezas de responsabilidad civil, terminadas conforme a derecho, debiendo remitírsele a tal efecto el tomo IV de las diligencias.

    Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Póngase esta sentencia en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

    Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

  3. -Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Ángel Jesús, Jesus Miguel, Carlos MaríaY Silvio, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, consistente en la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 11.1º y 238.3º de la L.O.P.J. y 18.3º de la Constitución en relación con los arts. 344, 344 bis a) 3º y 344 bis e) del C.Penal de 1973.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, consistente en la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1.3.1ª y 2.3 de la Ley de Contrabando 7/1982 de 13 de julio.

La representación de Paulinobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, consistente en la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 11.1º y 238.3º de la L.O.P.J. y 18.3º de la Constitución en relación con los arts. 344, 344 bis a) 3º y 344 bis e) del C.Penal de 1973.

SEGUNDO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, consistente en la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 11.1º y 238.3º de la L.O.P.J. y 18.3º de la Constitución en relación con los arts. 344, 344 bis a) 3º y 344 bis e) del C.Penal de 1973.

La representación de Lázarobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, con apoyo en el número dos del art. 849 de la Ley Procesal Penal, denunciándose no haberse aplicado en la sentencia la presunción constitucional de inocencia.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, con apoyo en el número 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Jose Ángel, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción del principio constitucional y vulneración de los arts. 18.3º y 24.1º y de la Constitución Española, apoyando este motivo en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por infracción de ley consistente en la apreciación de la misma sobre un concepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal, a tenor del número primero del art. 849 de la L.E.Criminal.

TERCERO

Por infracción de ley consistente en error en la apreciación de la prueba consagrado en el art. 849.2º de la Ley Procesal. (Conocedora esta parte del criterio de la incompatibilidad entre la invocación de presunción de inocencia y otros valores de carácter constitucional y este motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba, se plantea de modo subsidiario).

La representación de Marta, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de principio constitucional y vulneración de los arts. 18.3º y 24.1º y de la Constitución Española, apoyando este motivo en el art. 5.4º de la L.O.P.J.

SEGUNDO

Por infracción de ley consistente en la apreciación de la misma sobre un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la ley penal, a tenor del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal.

TERCERO

Por infracción de ley, basado en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, por entender esta parte que ha existido error en la apreciación de la prueba.

La representación de Jesús Maríabasó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de principio constitucional y vulneración de los arts. 18.3º y 24.1º y de la Constitución Española, apoyando este motivo en el art. 5.4º de la L.O.P.J.

SEGUNDO

Por infracción de ley amparado en los arts. 344,344 bis a) 3º, 344 bis e) del C.Penal; art. 11.1º L.O.P.J. y Arts. 18.2º y 129 de la Constitución Española junto al art. 569 de la L.E.Criminal.

TERCERO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Juan Francisco, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la C.Española, que proclama el principio de presunción de inocencia aplicando indebidamente los arts 344 y 344 bis a) 3º del C.Penal anterior y no aplicando el error de prohibición vencible del art. 6 bis a) de dicho Código.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la C.Española, que proclama la presunción de inocencia, en relación con los arts. 1.3.1º y 2.3 de la Ley de Contrabando 7/82 de 13 de julio, derogada por la Ley Orgánica de Represión del Contrabando 13/95 de 12 de Diciembre.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, así como los recurrentes respectivamente de los de contrario, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 1 de Abril de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Ángel Jesús, Silvio, Jesus Miguely Carlos María.

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de estos condenados, se articula al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal por infracción de ley, al estimar indebidamente aplicados los arts. 11.1 y 238 de la L.O.P.J. y 18.3º de la Constitución Española, en relación con los arts. 344, 344 bis a) 3º y 344 bis e) del Código Penal de 1973. El motivo, en realidad, no se articula propiamente como un motivo por infracción de ley en el sentido de admitir los hechos probados e impugnar su subsunción jurídica, sino como un motivo por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (aunque no la invocan expresamente), al negar que esté debídamente acreditada su participación en los hechos ni como autores, ni como cómplices ni como encubridores, pues a pesar de haber sido detenidos en el momento de proceder a desembarcar desde una patera 24 fardos de hachis con un peso de 550 Kgrs. estiman que su detención trae causa de una intervención telefónica, decretada judicialmente, pero que consideran nula.

El secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo 3º del art. 18 de nuestro texto constitucional que únicamente puede alzarse por resolución judicial (salvo lo prevenido excepcionalmente en el art. 55 de la propia Constitución). Tanto el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, como el 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1.966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 de abril de 1.977, BOE de 30 de abril) y el art. 8º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1.950 (ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1.989, BOE de 10 de octubre) reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones (Sentencias de 6 de septiembre de 1.978, caso Klaus y otros, de 27 de septiembre de 1.983, caso Malone, y dos sentencias de 27 de marzo de 1.990, casos Huvig y Kruslin, entre otras) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo está, como ya se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución.

Ahora bien dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (art. 8.2º del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un Organo Jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas (art. 579 de la L.E.Criminal).

SEGUNDO

En el caso actual dicha intervención se acordó mediante resolución judicial debidamente motivada, adoptando la forma de auto, dentro de una causa judicial, disponiendo el Instructor de indicios sobrados que fundamentaban la intervención y cumpliéndose adecuadamente los requisitos de proporcionalidad, razonabilidad y control judicial. Basta dar lectura al minucioso relato fáctico que permite concretar los datos de que disponía el instructor para acordar la intervención, y que son suficientemente significativos, así como al fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, que razona adecuadamente acerca de la suficiencia de la motivación de la resolución judicial, en relación con lo que resulta posible y exigible en este momento inicial de las actuaciones, para desvirtuar la impugnación que se realiza, como cuestión nueva por parte de estos recurrentes, en este primer motivo de recurso.

TERCERO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 1.3.1º y 2.3 de la Ley de Contrabando.

El motivo debe ser estimado.

En efecto como señala la reciente sentencia 1476/97, de 2 de Diciembre "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado ordinariamente la introducción desde el extranjero de drogas con destino al tráfico como un supuesto de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero también lo es que la jurisprudencia más reciente (sentencia nº 306/97, de 11 de Marzo, y sentencia 291/96, de 8 de Abril, por ejemplo), aún sometiéndose a la doctrina tradicional, reconocía expresamente la existencia de "notables argumentos" en favor del concurso de normas y la sanción consiguiente como un único delito. Una vez abandonada la tesis de la dualidad de bienes jurídicos protegidos (sentencias de 28 de octubre de 1992, 24 de marzo de 1993, 12 de enero y 12 de junio de 1995, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras), el concurso de normas se plantea como la solución técnicamente más adecuada, siendo el criterio finalmente adoptado en Sala General de 24 de Noviembre actual. (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre).

En la sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre, que plasma el acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala en la fecha indicada, se señala que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible, y en cuanto a la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estimase procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional.

Procede, en consecuencia, estimar en este aspecto el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia haciendo aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial.

En virtud de lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Criminal, la nueva sentencia absolutoria por delito de contrabando debe aprovechar a todos los condenados en la sentencia por dicho delito por encontrarse en la misma situación que estos recurrentes.

Recurso de Paulino.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación de este condenado, articulado sobre la base de dos motivos, reproduce sustancialmente lo expresado por los anteriores recurrentes, razón por la cual debe dársele la misma respuesta, estimando el motivo que interesa la casación de la condena por delito de contrabando y desestimando el que se dirige contra la condena por delito contra la salud pública.

Recurso de Jose Ángely Marta.

QUINTO

El primer motivo del recurso interpuesto por las representaciones de estos condenados, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción de los arts. 18.3º y 24.1º y de la Constitución Española, interesando la nulidad de las pruebas derivadas de la intervención telefónica.

Como ya se ha expresado el secreto de las comunicaciones cede en los supuestos en que se hace necesario para la investigación de determinados hechos delictivos, previa autorización judicial. En el caso actual la intervención se acordó en resolución judicial motivada dentro de un proceso criminal por delito contra la salud pública, cumpliéndose los requisitos de proporcionalidad, razonabilidad y control judicial. Se alega insuficiencia de la motivación pero ha de tenerse en cuenta, de un lado, que la doctrina constitucional admite a estos efectos la integración de la motivación por remisión a las solicitudes policiales que dieron lugar a la resolución, y, de otro, que como se expresa en la propia sentencia impugnada, es doctrina reiterada, que en este momento inicial de la causa no resulta exigible una justificación exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación no acabada. La motivación no es un requisito formal sinó un imperativo de la razonabilidad de la decisión, no siendo necesario explicitar lo obvio.

Los antecedentes de la solicitud de intervención telefónica aparecen claramente explicitadas en el relato fáctico y constan debidamente en las actuaciones. En septiembre de 1994 la Guardia civil frustra una operación de desembarco en la costa malagueña de un importante alijo de hachis, ocupando la droga y también unos teléfonos móviles que portaba uno de los intervinientes en la misma; a través de información facilitada por la Compañía Telefónica a solicitud del Juzgado se tiene conocimiento de los números telefónicos con los que se mantenía más frecuentes contactos y practicadas las investigaciones oportunas se localizó que uno de dichos teléfonos, aunque figuraba a nombre de un tercero, estaba instalado en el domicilio de los ahora recurrentes, ya implicados en otros procedimientos de tráfico de estupefacientes. Es sobre la base de estos datos, suministrados por la Guardia Civil al Juzgado, como se adopta el 22 de Noviembre la resolución judicial de intervención telefónica, plenamente razonable, proporcionada y necesaria, y es también en función de los datos proporcionados por la policía judicial al Juzgado en un nuevo oficio, dando cuenta del resultado hasta el momento de las investigaciones practicadas, como se acuerda la prorroga de la intervención un mes despúes, cuando ya estaba en marcha la organización de un nuevo desembarco. Este se produce el 20 de Enero siguiente, con participación en su planeamiento y desarrollo de los recurrentes, siendo sorprendidos los ejecutores materiales en el momento del desembarco.

Por la parte recurrente se aduce la nulidad del auto decretando la intervención y del auto de prórroga por una insuficiente motivación, que como ya se ha expresado no concurre pues de los informes policiales que tienen como antecedente se deduce suficientemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida interesada y acordada. En segundo lugar por hacer referencia al nombre de la persona que figuraba como titular del teléfono, y no al de los hoy recurrentes, lo que resulta un absurdo pues pretenden deducir de un artificio propio como es el utilizar el nombre de un tercero como titular del teléfono, la nulidad de una medida penalmente justificada y proporcionada, cuando no se alcanza a comprender por qué razón esa referencia a quien figura como titular puede incidir en la constitucionalidad de la intervención, legalmente decretada por el Organo Jurisdiccional competente, disponiendo de bien fundados motivos. En tercer lugar se alega que la Secretaria Judicial cotejó y certificó las transcripciones de las cintas mecanográficas sin intervención de los interesados, pero lo cierto es que a efectos probatorios lo relevante es que las cintas originales obren en las actuaciones (como obran), y que la transcripción de las mismas se coteje bajo control judicial (como se hizo), pudiendo las partes, si así lo desean y estiman que la transcripción debidamente certificada por el fedatario público judicial no es suficientemente fiel, interesar en cualquier momento del sumario o del juicio oral un nuevo cotejo con su intervención (lo que no se hizo). En definitiva, no hay base alguna para decretar la nulidad de una prueba, acordada judicialmente según esté constitucionalmente prevista, y en la que no se han vulnerado, en absoluto, los derechos fundamentales de los recurrentes.

SEXTO

En el segundo motivo de los dos recurso presentados por las representaciones de estos dos condenados, recursos sustancialmente iguales, por infracción de ley, se alega la vulneración de los arts. 344 del C.Penal y concordantes en relación con la condena por delito contra la salud pública y de la Ley de contrabando, en relación con la condena por delito de contrabando. Por lo que se refiere al delito contra la salud pública los motivos no pueden ser estimados pues los hechos declarados probados integran claramente el delito objeto de condena, pero si deben estimarse los motivos en relación con el delito de contrabando, por las razones ya anteriormente expresadas respectos de los otros procesados.

El tercer motivo del recurso interpuesto se articula por el cauce del número dos del art. 849 de la L.E.Criminal, pero el documento invocado es el acta del juicio, y en concreto determinadas testificales obrantes en ella, que no tienen naturaleza de prueba documental sinó personal, por lo que el motivo no puede prosperar.

Recurso de Jesús María.

SEPTIMO

El primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación de este recurrente, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción de los arts. 18.3, 24 y , de la Constitución Española.

El motivo pretende que se declare la nulidad de la prueba de intervención telefónica judicialmente acordada, para a partir de ahí interesar la nulidad de todas las demás pruebas de cargo, que se derivan de las mismas. Las razones coinciden con las alegadas por otros acusados y ya examinados, por lo que procede reiterar que la intervención respetó las exigencias constitucionales al ser adoptada judicialmente, dentro de un procedimiento criminal por un delito al que el legislador otorga una notoria gravedad, y cumpliendo las exigencias de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad y motivación, complementándose ésta en su apartado fáctico por los antecedentes obrantes en la causa como justificación de la solicitud determinante de la resolución judicial.

El segundo motivo coincide con el que figura en el recurso anterior, debiendo dársele la misma respuesta; desestimación en cuanto al delito contra la salud pública y estimación respecto del delito de contrabando.

El tercer motivo, por error en la apreciación de la prueba únicamente se apoya en declaraciones testificales, que obviamente no tienen la naturaleza de prueba documental exigida por el art. 849.2º de la L.E.Criminal.

Recurso de Lázaro.

OCTAVO

El primer motivo del recurso del acusado Lázaroinvoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar pues en el acto del juicio oral se practicaron declaraciones testificales de cargo que implican al acusado en las operaciones de organización de la descarga de la droga, declaraciones que al Tribunal sentenciador compete valorar, para obtener la convicción necesaria acerca de la participación del acusado en dicha operación.

El segundo motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del artículo 850 de la L.E.Criminal, alega predeterminación del fallo. El motivo no puede prosperar, pues la expresión citada como predeterminante no constituye concepto jurídico alguno siendo de carácter fáctico, asequible para cualquiera y compartida por el lenguaje común.

Recurso de Juan Francisco.

NOVENO

El recurso se articula en dos motivos, el primero referente al delito contra la salud pública y el segundo al delito de contrabando.

Procede estimar el segundo, por las razones ya expresadas respecto de los demás acusados, y desestimar el primero, por presunción de inocencia, alegando su creencia de que participaba en una operación de contrabando de tabaco, pues las características de la operación permiten a la Sala de Instancia inferir razonablemente que el acusado debía necesariamente ser consciente de la naturaleza de la sustancia con la que se traficaba, como razona la propia Sala Sentenciadora.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto en lo que se refiere a la aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial.III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por los recurrentes, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec.2ª), que les condenaba por delito contra la salud pública y contrabando, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Marbella, (P.Abreviado 55/1995), contra Jose Ángel, con DNI NUM006natural de Marbella (Málaga), vecino de Mijas-Costa (Málaga) nacido el día 3.02.69, hijo de Constantinoy de Montserrat, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que al parecer estuvo privado desde el día 21.01.95 hasta el 26.07.95; Marta, con DNI nº NUM010, natural de Málaga y vecina de Mijas-Costa (Málaga), nacida el día 11.06.69, hija de Marcelinoy de María Angeles, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que al parecer estuvo privada desde el día 21.01.95 hasta el 23.05.95; Juan Francisco, con DNI nº NUM011, natural y vecino de Marbella (Málaga) nacido el día 10.03.66, hijo de Luis Miguely de Ángeles, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que al parecer estuvo privado desde el día 29.09.94 hasta el 18.11.94; Jesús María, con DNI NUM012, natural de Marbella (Málaga) y vecino de Fuengirola (Málaga), nacido el día 11.12.49, hijo de Hugoy de Estefanía, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que al parecer estuvo privado desde el día 21.01.95 hasta el 23.05.95, Lázaro, con DNI NUM013, natural y vecino de Marbella (Málaga) nacido el 21.09.52, hijo de Hugoy de Estefanía, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que al parecer estuvo privado desde el 11.04.95 hasta el 23.05.95 Carlos María, con DNI NUM014natural de Marbella (Málaga) y vecino de Mijas-Costa (Málaga), nacido el 13.06.65 hijo de Constantinoy de Montserrat, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que al parecer estuvo privado desde el día 21.01.95 hasta el 26.06.95; Paulinocon DNI NUM015natural de Málaga y vecino de Marbella (Málaga) nacido el 22.11.67, hijo de Armandoy de Rita, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que al parecer estuvo privado desde el día 21.01.95 hasta el 26.06.95,; Jesus Miguel, con DNI NUM016, natural de Almería y vecino de Marbella (Málaga) nacido el día 7.09.73, hijo de Cristobaly de Ana María, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que al parecer estuvo privado desde el día 21.01.95 hasta el 26.06.95, Ángel Jesúscon DNI nº NUM017natural de Guadalajara y vecino de Mijas-Costa (Málaga) nacido el 30.01.52, hijo de Leonardoy de Ana María, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que al parecer estuvo privado desde el día 21.01.95 hasta el 27.07.95; Silviocon DNI. NUM018, natural y vecino de Málaga, nacido el 28.03.63, hijo de Luis Albertoy de Ana María, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que al parecer estuvo privado desde el día 21.01.95 hasta el 26.06.95, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 11 de julio de 1996, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, debe excluirse la condena independiente impuesta por el delito de contrabando, que queda subsumida en la condena por delito contra la salud pública.III.

FALLO

Se ABSUELVE a todos los condenados en la sentencia de instancia del delito de CONTRABANDO, dejando subsistente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.