STS, 26 de Marzo de 1998

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso736/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución26 de Marzo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Fermín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que le condenó, por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Arcos Gómez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 34 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 11 de 1996, contra Fermíny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha seis de marzo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Sobre las 12.30 horas del día 31 de julio de 1996, el procesado Fermín, mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la compañía Iberia 6440 procedente de Bogotá, llevando en el interior de su organismo 85 cuerpos cilíndricos que contenían cocaína con un peso de 887,7 gramos (bruto) y 692 (neto) con una pureza del 70 por ciento y un valor aproximado en el mercado de 4.438.500 pesetas, sustancia que el procesado introdujo en España para proceder a su distribución, ocupándole 1.450 dólares USA y 1.000 pesetas dinero destinado a financiar la operación descrita. >>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fermín, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud pública, y un delito de contrabando, sin circunstancias, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRSION, e inhabilitación y MULTA de 8.877.000 PESETAS, por el primero, y a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA de 8.887.000 PESETAS, por el segundo, comiso de la sustancia y dinero intervenidos, así como al pago de las costas.

    Siéndole de abono el tiempo que está privado de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Fermín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Fermín, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Se funda en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal, como es el principio de tutela judicial efectiva y consiguiente presunción de inocencia.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del único motivo del recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Marzo de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado que fue por sendos delitos contra la salud pública y de contrabando, interpone un único motivo de casación, por la vía del artículo 849.1 procedimental para solicitar la aplicación del estado de necesidad, si bien para ello escoge una más que extraña vía casacional en tanto que alude expresamente a los artículos 24 de la Constitución, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, y 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la obligación del Juez a seguir y continuar la investigación de lo acaecido aunque el sujeto de la infracción se haya confesado autor de la misma, extraña invocación que no supone sin embargo inconveniente legal alguno para entrar en el problema de fondo aquí debatido. Como se decía en la Sentencia de 30 de mayo de 1997, hay que evitar que simples infracciones formales, más o menos transcendentales desde el punto de vista procedimental, impidan el reconocimiento y enjuiciamiento de los verdaderos problemas de fondo debatidos, sobre todo si de derechos fundamentales se está hablando. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1987 señalaba que en el control de los requisitos formales que condicionan la válida interposición de los recursos, han de utilizarse criterios interpretativos que sean favorables al acceso de los mismos.

En el presente supuesto el acusado viene repitiendo que el tráfico y transporte de la droga desde América, por un total de seiscientos noventa y dos gramos de cocaína, con una pureza del setenta por ciento, lo hizo para obtener una compensación económica que le permitiera hacer frente a la operación a que un hijo suyo había de someterse por padecer un cáncer de ojo, para lo cual aportó un certificado de nacimiento del referido hijo y dos fotografías en las que se apreciaba algo anormal en uno de los ojos del niño.

Cuanto se diga a continuación es una consideración jurídica, asumida reiteradamente por la Sala Segunda, independiente de que el soporte fáctico indicado (enfermedad del hijo y penuria económica) no haya sido objeto de una prueba eficaz merecedora de credibilidad.

SEGUNDO

El motivo plantea en toda su intensidad el problema, como más arriba se ha explicado, del estado de necesidad cuando el autor de la infracción se ve obligado a cometer el delito ante una apremiante necesidad económica, cualquiera que sea la finalidad última de esa necesidad que en este caso tiene distintas proyecciones.

El estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la Jurisprudencia. No en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, de otro para evitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

TERCERO

Sustancialmente se llega a la eximente incompleta, como se ha apuntado más arriba, por una grave situación económica a la que no podía el acusado hacer frente. Concretamente se señala ahora la existencia de una enfermedad ocular en un hijo, junto con la deficiencia económica que lógicamente impide hacer frente al problema.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Desde luego, la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad (Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991, entre otras muchas). Más, en cualquier caso, en este supuesto, los datos reseñados por la Audiencia no acreditan, a pesar de todo, los distintos requisitos antes expuestos. El agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está suficientemente acreditado a juicio de la Sala, como tampoco lo esta la circunstancia de unos males, que en el caso de la enfermedad no se específica su naturaleza o características. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, cautela que lleva racionalmente a ponderar los males en conflicto, siendo así que frente a unos hipotéticos males físicos, o frente a una evidente y manifiesta penuria económica, se contraponen unos perjuicios a la masa social tan graves como los que del tráfico de estupefacientes se derivan. La Sentencia de 14 de octubre de 1996, ya citada, además de proclamar que los datos fácticos justificativos de la eximente deben estar tan acreditados como la conducta típica enjuiciada, establece, en un supuesto análogo al presente, las peculiaridades del tráfico de drogas, si es este el destino o el objeto del mal que se causa.

El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar.

Tal doctrina jurídica, acogida últimamente en las Sentencias de 23 de enero y 13 de febrero de 1998, obliga a rechazar el motivo. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

CUARTO

Pero la desestimación del motivo no puede ser total si se entra, como ha de entrarse, en la consideración que el delito de contrabando plantea cuando concurre con el delito contra la salud pública.

Evidentemente es una cuestión no recurrida directamente. Mas no se olvide que la voluntad impugnativa del acusado, ahora recurrente, pretende modificar la condena tanto por la salud pública como por el contrabando. Voluntad impugnativa que legitima y faculta al Tribunal casacional en orden a asumir en este momento su plena jurisdicción para fallar, previo debate sobre los problemas jurídicos que ineludible e inevitablemente van unidos aquí y ahora a la demanda de justicia que se hace, demanda de justicia también ineludible e inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental se alega por el acusado para obtener la nulidad de sus condenas. Tal criterio ha sido ya mantenido, en términos generales, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

QUINTO

En base a ello, y entrando ya en el estudio del problema, es evidente igualmente la necesidad jurídica de dejar sin efecto la condena de la Audiencia por el delito de contrabando. Son numerosas las resoluciones últimamente dictadas en esa linea (ver entre otras la Sentencia de 13 de febrero de 1998 antes citado), resoluciones a la que expresamente nos hemos de remitir, aunque consideremos oportuno reseñar aquí particularidades de la misma.

La cuestión de la posible concurrencia ideal de los delitos de tráfico de drogas (artículo 368 del Código Penal) y contrabando (artículo 2.3.a de la Ley Orgánica 12/95) se había planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (artículos 344 del Código Penal de 1973 y 1º.3 Ley Orgánica 7/82). Durante la vigencia del Código Penal de 1973 y de la Ley Orgánica 7/82, la jurisprudencia entendió que ambos delitos concurrían idealmente en los casos de unidad de acción y rechazó en forma sistemática que sólo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisión fueron expuestas en forma genérica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1985, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del artículo 71 del Código Penal" (Sentencia del Tribunal Supremo nº 85/86, de 27 de Enero de 1986). En particular este punto de vista se explicitó, entre otras sentencias, en la de 19 de Febrero de 1986, en la que la Sala sostuvo, recogiendo una jurisprudencia ya expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1984, 17 de Abril de 1985, 25 de Septiembre de 1985 y 6 de Diciembre de 1985, que "los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y el de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente a través de un concurso ideal de infracciones penales conforme al artículo 71 del Código Penal, sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem", ya que las conductas que den lugar al primero de los delitos atacan a la salud pública, y las de contrabando a intereses económicos que necesitan como requisito previo el de haber introducido, penetrado, o comercializado en el territorio español con violación de la normativa que rige la obligación tributaria de las mismas".

SEXTO

En tal problema la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley del Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).

En este sentido, es preciso tener en cuenta que con la nueva legislación, una vez efectuada la reducción establecida en la Disposición Transitoria 11ª respecto de la pena prevista para el contrabando en la Ley Orgánica 12/95, la pena que puede resultar del concurso ideal de tráfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 años de prisión (para las drogas que causan grave daño a la salud) y de 6 años (para las que no causan grave daño a la salud). Tales penas, a las que, como se dijo, ya no es aplicable la reducción prevista en el artículo 100 del Código Penal de 1973, resultan sumamente graves, dado que su máximo es poco menor que el previsto para el homicidio en el artículo 138 del Código Penal. Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico.

De estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala en orden a la introducción de la droga en España desde el exterior, ya tiene que haber sido incluido por el legislador en el tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dado que, de lo contrario, la pena resultante sería desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat legis consumptae". Por lo tanto, la introducción de la droga desde el extranjero sería un "hecho acompañante característico" del tráfico de drogas prohibidas, que el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumante.

Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación parcial del único motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fermín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha seis de marzo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, por delitos contra la salud pública y contrabando y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 34 de los de Madrid, con el número 11 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra el procesado Fermín, nacido en Tulua Valle (Colombia) el día 13/6/71, hijo de Juany de Irene; sin antecedentes penales en España y en prisión provisional por esta causa desde el 31 de Julio de 1996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha seis de marzo de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Procede conforme a lo explicado en la anterior resolución, dictar sentencia absolutoria respecto del derecho de contrabando.III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Fermín, del delito de contrabando por el que venía condenado por la Audiencia, manteniéndose los demás pronunciamientos de la resolución casada no incompatibles con lo que ahora se acuerda, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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