STS, 1 de Abril de 1998

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso424/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 1 de Abril de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, QUEBRANTAMIENTO DE FORMA e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, interpuesto por Luis Andrésy Diego, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.4ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y CONTRABANDO, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la Vista prevenida por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, como parte recurrida Silvio, representado por la Procuradora Dña.Teresa Conde Mata, y los recurrentes representados respectivamente por Dña.María José Polo Garcia y Dña. Blanca Berriatura Horta.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Barbate, instruyó Procedimiento abreviado con el nº 131/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.4ª), que con fecha 7 de noviembre de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Sobre las 3,45 horas del día 8 de noviembre de 1994, los acusados Silvio, mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 8 de noviembre de 1994, hasta el 31 de mayo de 1995, y Donato, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan y privado de libertad por esta causa desde el día 8 de noviembre de 1994, en compañía de personas desconocidas, procedieron a desembarcar de una embarcación, tipo patera, con motor fuera borda, en la "Cala Isabel" de los Caños de Meca, término municipal de Barbate, un total de 17 bultos que contenían una sustancia que convenientemente analizada resultó ser haschis con un peso neto de cuatrocientos ochenta y seis mil cuatrocientos sesenta y dos gramos (486.462 grs.) con un T.H.C. del 2,09% y una valoración establecida en 111.886.260 pts. sustancia que dichos acusados habían conseguido previamente en Ceuta, desde donde la trasladaban. Sobre las 5.15 horas del mismo día, miembros de la Guardia Civil, que intervenía, por el hecho anteriormente referido, advirtieron la presencia de tres vehículos que circulaban uno detrás de otro, por un camino intransitable, en lugar próximo al pasaje mencionado, siendo dichos vehículos, la furgoneta de matrícula YE-....-OYmodelo Nissan Vanette, que conducía el acusado Luis Andrés, y su propietario Silvio, el 2º vehículo era el turismo Renault 19, matrícula FE-....-OS, conducido por su dueño el también acusado Diegoy el tercer vehículo Zastava Yugo-55 de matrícula MI-....-OMde persona ajena a esta causa, en el que viajaban los también acusados Clemente, Raúly Ángel Daniel, obedeciendo la presencia de Luis Andrésy Diegoa un acuerdo previo con los dos primeros acusados referidos, para transportar la droga que fue aprehendida y su posterior comercialización; sin que se haya acreditado suficientemente el concierto previo de Clemente, Raúly Ángel Daniel, con los otros acusados para recoger la droga y comercializarla posteriormente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Silvio, Luis Andrés, Diego, como autores responsables de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, en concurso ideal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de 75.000.000 de pesetas y que debemos condenar y condenamos a Donato, como autor del mismo delito contra la salud pública, a la pena de SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 50.000.000 pts y por el delito de contrabando a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 20.000.000 de pesetas. A las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena para los cuatro y costas en la proporción de UNA SEPTIMA PARTE a cada uno.

    Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Clemente, RaúlY Ángel Daniel, de los delitos de que eran acusados en la presente causa, declarando de oficio las tres séptimas partes de las costas procesales. Dése a la droga el destino legal. Se decreta el comiso de la patera y de los vehículos Nissan Vanette matrícula YE-....-OYy Renault 19 matrícula FE-....-OS. Abonese a los acusados condenados todo el tiempo que hayan estado en prisión provisional por razón de esta causa de no haberle servido para satisfacer otras responsabilidades. Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados condenados.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Diegobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal y art. 24.2 de la Constitución Española, motivo que se alega al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. toda vez que se ha infringido el principio constitucional de la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de ley al amparo del art. 849 apartado 2º de la L.E.Criminal, al obrar en autos documentos auténticos de los que se desprende el error del juzgador.

La representación del otro recurrente Luis Andrés, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infringirse preceptos penales de carácter sustantivo.

SEGUNDO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al producirse una vulneración de precepto constitucional como lo es lo establecido en los arts. 24.2 y 25 de la Constitución Española.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la L.E.Criminal, por cuanto se declaran como hechos probados que la presencia de Luis Andrésobedeciera a la existencia de un acuerdo previo que viene a constituir una predeterminación del fallo.

  1. - Instruido como parte recurrida Silvio, el mismo muestra su adhesión a los recursos formalizados por los dos recurrentes, pero al mismo tiempo formula un motivo autónomo por vulneración de la presunción de inocencia a él referido que articula en diferentes cauces procesales.

    Instruido igualmente el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicita la estimación del motivo 1º del recurso de Diegoy desestima los restantes, así como impugna el escrito confuso presentado por Silvio.

    Una vez instruidas las partes la Sala admitió los recursos quedando los mismos conclusos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 12 de febrero de 1998, manteniendo el recurso el letrado recurrente Sr. Pila informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. D.Jaime B.Ortiz torres por el Sr. Luis Andrésinformó en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

    La letrada Sra. Vargas por Silvioinformó en apoyo de su escrito adhiriéndose a los otros dos de los recurrentes.

    Por el Ministerio Fiscal se impugnan los dos primeros motivos de los recursos de los Sres.Silvioy Luis Andrésy apoyo el recurso del Sr.Diego. En este recurso se han observado los requisitos exigidos por la Ley, excepto en el término para dictar sentencia por complejidad del asunto y nueva doctrina adoptada por el Pleno de la Sala Segunda, en cuanto al criterio que se debería adoptar en el delito de Contrabando en concurso con el de la Salud Pública.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Diegodenuncia la supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia garantizado por el art. 24 de la Constitución Española. Alega el recurrente que la condena impuesta no se fundamenta en prueba de cargo suficiente pues en ningún momento el coimputado Silvioimplicó al recurrente sinó a su hermano Eloy, y que la mera conducción de un vehículo por un lugar próximo a los hechos no constituye un elemento probatorio suficiente como reconoce el propio Tribunal sentenciador al absolver a otros tres acusados en los que también concurría dicha circunstancia.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto el análisis de las actuaciones permite constatar que las supuestas declaraciones incriminatoria contra este acusado, formuladas durante las actuaciones sumariales por el coimputado Silvioy a las que se refiere la sala sentenciadora como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, no implican al recurrente sinó a su hermano Eloy. Resta, en consecuencia, como única prueba de cargo indiciaria contra el mismo el dato de ser sorprendido conduciendo un vehículo de su propiedad en un lugar próximo, que atendiendo a las características de la hora y del lugar podrían permitir deducir que se dirigía a colaborar en el transporte de la droga desembarcada. Sin embargo el propio Tribunal sentenciador estima este dato insuficiente, por si mismo, para acreditar la participación de otros tres acusados que se encontraban en idéntica situación, por lo que desaparecido el elemento probatorio adicional constituido por la implicación del coimputado, el recurso debe ser estimado.

SEGUNDO

Los dos primeros motivos del recurso del acusado Luis Andrés, al amparo de los números 1º y 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, niegan que esté acreditada la participación del acusado por lo que en realidad invocan el art. 24.1 y de la Constitución Española, y alegan la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ambos motivos deben ser desestimados pues en el caso de este recurrente no solamente concurren como prueba de cargo las declaraciones minuciosas del coimputado Silvioque le incrimina detalladamente como partícipe en la acción sinó también el dato de que el vehículo que conducía en las proximidades del lugar pertenecía precisamente a dicho imputado Silvio, lo que confirma las manifestaciones de aquél en el sentido de existencia de un previo concierto. No encontrándose el acusado en la madrugada del desembarco dirigiéndose al lugar del mismo por mera casualidad sinó concertado con Silvio, que colaboraba personal y directamente en el desembarco de la droga, conduciendo precisamente el vehículo que éste le había proporcionado para participar en el transporte necesariamente subsiguiente al referido desembarco, queda acreditada su participación en el hecho enjuiciado.

En el tercer motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851, se califica de predeterminante del fallo la expresión "acuerdo previo". El motivo carece de fundamento pues se trata de un juicio de inferencia del Tribunal que se deduce razonablemente de los elementos probatorios ya indicados y que, por su carácter de expresión de uso corriente y no técnico- jurídico, no determina el vicio "iu iudicando " denunciado.

TERCERO

El condenado Silviose adhiere confusamente a los recursos anteriores y formula un motivo autónomo de recurso por infracción de la presunción constitucional de inocencia, que no puede prosperar pues se practicó en el juicio oral prueba testifical suficiente de la que deducir su participación en los hechos, reconocida por él en sus declaraciones sumariales y avalada por las declaraciones incriminativas del coimputado Donatoasí como por una pluralidad de indicios incluido el propio hecho de ser detenido en las proximidades del lugar donde se efectuó el desembarco de madrugada de la droga, con las ropas mojadas y escondiéndose en unos matorrales.

CUARTO

En relación con el delito de contrabando, no puede desconocerse la doctrina reciente de esta Sala contraria a la duplicidad de sanciones en estos supuestos, de concurso entre delito de contrabando y contra la salud pública.

En efecto como señala la reciente sentencia 1476/97, de 2 de Diciembre "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado ordinariamente la introducción desde el extranjero de drogas con destino al tráfico como un supuesto de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero también lo es que la jurisprudencia más reciente (sentencia nº 306/97, de 11 de Marzo, y sentencia 291/96, de 8 de Abril, por ejemplo), aún sometiéndose a la doctrina tradicional, reconocía expresamente la existencia de "notables argumentos" en favor del concurso de normas y la sanción consiguiente como un único delito. Una vez abandonada la tesis de la dualidad de bienes jurídicos protegidos (sentencias de 28 de octubre de 1992, 24 de marzo de 1993, 12 de enero y 12 de junio de 1995, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras), el concurso de normas se plantea como la solución técnicamente más adecuada, siendo el criterio finalmente adoptado en Sala General de 24 de Noviembre actual. (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre).

En la sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre, que plasma el acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala en la fecha indicada, se señala que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible, y en cuanto a la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estimase procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional.

En el caso actual, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Criminal, la nueva sentencia debe favorecer a todos los condenados en lo referente a la supresión de la condena por el delito de contrabando, dado que se encuentran en la misma situación que los recurrentes y les resultan aplicables los motivos que fundamentan la estimación del recurso. III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación interpuesto por INFRACCION DE LEY por los recurrentes, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, CASANDO Y ANULANDO dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, parte recurrida, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, devolviéndose a esta última los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Barbate (Procedimiento Abreviado 131/96), contra Luis Andrés, nacido en Málaga, con DNI nº NUM000, hijo de Luis Angely Rebecay vecino de Castellar de la Frontera, cuyos antecedentes penales y solvencia no consta y en libertad provisional por razón de esta causa, contra Diego, con DNI nº NUM001, vecino de San Roque, cuyos antecedentes penales y solvencia no consta y en libertad provisional por razón de esta causa y contra otros en este procedimiento no recurrentes, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.4ª), con fecha 7 de Noviembre de 1996, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, excluyendo en los hechos probados a Diegode la frase en la que se atribuye su presencia en el lugar a un acuerdo previo con los dos primeros acusados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en el fundamento jurídico primero de nuestra sentencia casacional, procede absolver a Diegoen aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de nuestra sentencia casacional, procede estimar que el delito de contrabando queda absorvido por el de tráfico de drogas, situados en concurso de normas y no en concurso ideal, por lo que debe suprimirse la condena independiente impuesta por delito de contrabando a Donatoy sancionarse únicamente por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a los demás condenados, imponiéndoles la pena resultante conforme al Código Vigente en el momento de la comisión de los hechos, y sin perjuicio de la revisión posterior por la Audiencia si se interesare y estimase procedente, en su grado medio, en la misma medida señalada por la Sala sentenciadora respecto de Donato.

TERCERO

Se dan por reproducidos los demás fundamentos de la sentencia de instancia no incompatibles con lo expuesto.III.

FALLO

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Diegode los delitos objeto de acusación en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto las medidas provisionales que pudieren haber sido adoptadas, así como el comiso del vehículo de su propiedad Renault-19.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvio, Luis Andrésy Donatocomo autores de un delito contra la salud pública, ya legalmente definido, a la pena de seis años y un mes de prisión mayor y multa de 50 millones de pts. accesorias correspondientes, costas de 1/7 a cada uno de ellos, declarando el comiso de la patera y del vehículo Nissan-Vanette YE-....-OY, dando a la droga el destino legal.

Se dejan subsistentes los demás pronunciamientos no incompatibles de la sentencia de instancia y especialmente la absolución de los acusados Clemente, Raúly Ángel Daniel. Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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