STS, 13 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 383/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rodrigocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jaén Jiménez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 24 de los de Madrid instruyó sumario con el número 3/96 contra Rodrigoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 17 de enero de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"SE declara probado que sobre las 12'15 horas del día 8 de febrero de 1996 llegó en el vuelo Avianca AV-010 procedente de Bogotá, el procesado Rodrigo, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien al llegar al control policial del servicio de aduanas se apreció que llevaba unos zapatos rígidos, inflexibles y de grosor, por lo que se le pidió que se descalzara, comprobando que en el interior de los mismos había unas plantillas que contenían una sustancia que analizada por el organismo competente resultó ser cocaina con un peso de 380 gramos y una pureza del 71% que estaba destinada a su distribución a terceros.- El procesado llevaba también un billete de avión de la Compañía Avianca con itinerario Bogotá-Madrid-Bogotá, y 1.300 dólares USA".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos al procesado Rodrigocomo autor penalmente responsable de: a) Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y b) Un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de ocho millones de pesetas, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, pago de las costas procesales causadas, y comiso de la sustancia y dinero aprehendidos.- Se decreta la destrucción de la droga intervenida.- Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Juez de Instrucción."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Rodrigoque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., al haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, toda vez que de las diligencias previas y del acta del juicio oral no queda probado el delito por el que ha sido condenado el recurrente, vulnerándose por tanto la presunción de inocencia recogida en nuestra Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto,, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 6 de mayo.
Una vea más, el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del condenado hace referencia a un supuesto fáctico, tristemente corriente en la praxis, de ser sorprendido en un aeropuerto español, un viajero procedente de Hispanoamérica portando una cantidad de cocaina, en el paso aduanero.
El recurso de casación de infracción de Ley que impugna el fallo condenatorio dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al ahora recurrente, como autor de un delito contra la salud pública y de otro delito de contrabando, se conforma en un motivo único que, acogido al cauce procesal del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce error en la apreciación de la prueba, "toda vez que de las diligencias previas y del acta del juicio oral no queda probado el delito por el que ha sido condenado el recurrente, vulnerándose por tanto la presunción de inocencia recogida en nuestra Constitución" (sic).
Parte el extraño motivo de que el recurrente carece de todo tipo de antecedentes penales y que en el momento de su detención, "no opuso resistencia alguna a la misma". No puede alcanzar esta Sala que, alegándose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, circunscrita exclusivamente tal impugnación a constatar la existencia de prueba de cargo y su legitimidad, tenga nada que ver con las anteriores condenas o con la conducta pasiva o no en el momento de la detención.
Luego pone el acento el motivo en que en todas las declaraciones del acusado, manifestó desconocer que en el interior de los zapatos transportaba cocaina y, en definitiva, que desconocía totalmente que traía unos zapatos de doble fondo y que el viaje lo realizó porque se encontraba mal económicamente y que un señor llamado Jose María, le ofreció venir a España a cobrar una deuda, dándole los zapatos al subir al avión.
Nuevamente este Tribunal tiene que hacer constar que la vía utilizada está limitada exclusivamente a la carencia o inexistencia de prueba, pero en modo alguno al error en su apreciación, porque ello está presuponiendo ya la existencia de prueba.
En vano trata esta Sala de inquirir de la argumentación del motivo, el vacío probatorio, cuando resulta de algo inconcluso -en cuanto a su realidad fáctica y a su prueba- de que el recurrente fue sorprendido al bajar de un avión procedente de Bogotá, portando unos zapatos de plataforma con una importante cantidad de cocaina en su interior que, precisamente por dificultar sus movimientos deambulatorios por su grosor, inflexibilidad y rigidez, llamó la atención de los agentes de servicio, comprobándose después que en el interior del calzado llevaba unas plantillas conteniendo cocaina.
Ello fue acreditado por la prueba testifical en el plenario y no podía ser desconocido por el portador de los zapatos cuando los funcionarios de la policía nacional se apercibieron de ello.
El recurrente sabía que traía droga a España a cambio de dinero, era poseedor o tenedor para entrega a terceros.
Igual rechazo merece en el motivo, el tema extraño relativo a la perfección del delito de contrabando, pero habida cuenta la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, referente al concurso de leyes entre el delito contra la salud pública y el contrabando, debe favorecer al recurrente, con apoyo en su fecunda voluntad impugnativa. Este Tribunal de casación en su Sala Plena (no jurisdiccional) de 24 de noviembre de 1997, y en diversas sentencias posteriores -ad exemplum 1088/1997, 1604/1997, 147/1998, de 2 de febrero, 261/1998, de 21 de febrero, etc., etc.- ha estimado un concurso normativo que deviene aplicable tan sólo a la penalidad del delito contra la salud pública.
El motivo debe estimarse parcialmente por ello.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Rodrigo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 17 de enero de 1997, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública, estimando parcialmente el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid (Sumario 3/1996) y seguida ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo 104/1996) por los delitos contra la salud pública y contrabando, contra Rodrigo, de veintitrés años de edad, hijo de Salvadory de Erica, natural de Bogotá, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de febrero de 1996, y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 17 de enero de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia de instancia.
Se mantienen los de la sentencia de instancia, si bién al final del primero se añade lo siguiente:
«Según lo manifestado en el ordinal tercero de los fundamentos jurídicos de la precedente sentencia de casación, se ha producido un concurso normativo y sólo se castiga y sanciona el delito contra la salud pública>>III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Rodrigo, del delito de contrabando objeto de acusación, CONDENANDOLE como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.
En todo lo demás se mantiene el fallo recurrido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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