STS, 15 de Abril de 1998

El motivo primero denuncia la existencia de un quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto la sentencia impugnada fue dictada por dos Magistrados cuya recusación ya fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia en Auto de 8 de marzo de 1996. Al respecto, y para señalar el marco procesal dentro del que cabe ahora argumentar, ha de indicarse que la prosperabilidad del supuesto contemplado en el citado artículo 851.6 exige inexcusablemente que la recusación en su día formulada se fundase en causa legal conforme a lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, circunstancias ahora no concurrentes, pues, por lo que aquí interesa, los Magistrados cuestionados ni fueron instructores de la causa ni han resuelto la causa en anterior instancia.

El problema que se plantea al respecto no es otro que el de la imparcialidad objetiva de los jueces, ya que el recurrente sostiene la causa de recusación porque los Magistrados no debían haber dictado la sentencia recurrida si ya antes, durante las vicisitudes normales del proceso, intervinieron en la confirmación del procesamiento, en la confirmación de la privación de la libertad y en la confirmación del auto de conclusión del sumario pese a la petición de revocación instada, incluso admitiendo alguna prueba que previamente había sido rechazada por el instructor.

Sabido es que la recusación (ver la Sentencia de 12 de febrero de 1991) no es sino una descalificación para ejercer la función jurisdiccional. La regulación específica de los artículos 217 y siguientes de la Ley Orgánica reseñada obliga siempre a una rigurosa consideración del tema, proclive de otro lado a torpes maniobras que convierta el uso legítimo de un derecho en lo que, a través del cauce de ahora por ejemplo, puede no ser mas que un abuso con finalidad de fraude de Ley.

La Sentencia de 10 de julio de 1995 fue ciertamente explícita en un supuesto parecido al presente. Conforme a ella, la imparcialidad del Juez ha de considerarse sinónima de independencia y, a la vez, de competencia, tal puede deducirse de los artículos 10 de la Declaración Universal, 6.1 del Convenio de Roma y 14 del Pacto Internacional de Nueva York. El derecho pues a un Juez imparcial, aún no citado expresamente por el artículo 24 constitucional, supone sin duda una garantía fundamental a la Administración de Justicia en un Estado Democrático y de Derecho (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de enero de 1989, 26 de septiembre y 12 de julio de 1988).

La imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de perjuicios y parcialidades. Más esa imparcialidad ha de ser subjetiva y objetiva. Porque los Jueces y Magistrados han de acercarse a la causa sin prevenciones ni prejuicios, bien por su relación con las partes intervinientes, bien por su relación con el proceso propiamente dicho. En este sentido han sido más estudiadas las circunstancias que objetivamente quebrantan tal imparcialidad (haber sido Instructor o acusador, haber intervenido en cualquier otra instancia del proceso o haber tenido cualquier otra previa relación con el mismo), no obstante lo cual, unas y otras, objetivas y subjetivas, se contienen en el artículo 219 de la repetida Ley Orgánica del Poder Judicial.

En cualquier caso es una cuestión altamente delicada porque la ecuanimidad y la ponderación han de propiciar la mayor cautela cuando se trata de denuncias contra la imparcialidad, aducidas con excesiva ligereza o con intereses bastardos preconcebidos. No en balde el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 23 de junio de 1981, caso "Le Compte, Van Leuven y De Meyere") tiene declarado que la imparcialidad ha de ser presumida mientras no se demuestre lo contrario.

La exigencia de imparcialidad guarda entonces directa relación con la obligación de abstención en un caso, o con el derecho a recusar en otro, de acuerdo con lo establecido en los artículos 217 al 228 de la citada Ley Orgánica, también los artículos 52 al 71 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 27 y 16 de mayo de 1993). Aquella ponderación antes referida obliga a matizar que el derecho a exigir la imparcialidad o el derecho a la recusación no debe ser utilizado torcidamente con el fin exclusivo de paralizar el procedimiento (ver la Sentencia de 24 de abril de 1956). El Auto de 20 de abril de 1993 del Pleno del Tribunal Supremo constituido en Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advierte sobre la utilización reprobable y desviada que se hace del derecho a recusar, muchas veces con la finalidad exclusiva de verter insidiosas conjeturas y burdas desfiguraciones de la realidad "que tendrían su mejor acomodo en el marco de una irresponsable charla de café", lo cual nada significa contra el instituto procesal de la recusación como orientado a ese Juez imparcial, a su vez comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías, tal se afirmó más arriba.

El motivo se ha desestimar. Por la forma con que viene expuesto y por el contenido del mismo. Todo ello en referencia a los límites estrictos del motivo, que para nada ha planteado ahora problema alguno de recusación (artículo 228 de la Ley Orgánica antes dicha), si bien no puede desconocerse la conexión entre la imparcialidad del Juez, objetiva y subjetiva, de un lado, y la recusación o la abstención, de otro (Sentencia de 31 de enero 1995). Ahora no concurren circunstancias serias y razonables que permitan hablar de parcialidad subjetiva, de persona a persona, o de vulneración de normas constitucionales por haber intervenido algún miembro del Tribunal de la instancia en actuaciones procesales anteriores directamente relacionadas con la instrucción o con la acusación.

Lo sustancialmente transcendente aquí es que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros), "los miembros del Tribunal, al desempeñar sus funciones no partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el acto de que se trata".

De acuerdo con la doctrina de esta Sala Segunda (Sentencias de 3 de noviembre de 1995), el conocimiento de los recursos interpuestos contra resoluciones del instructor no contamina a la Sala Sentenciadora, ya que ésta actividad no puede ser considerada como actos de instrucción a los efectos del artículo 54.12 procesal citado antes, incluso en relación al también referido artículo 219.10 orgánico. De otro lado las causas de recusación son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas, pues forman un "numerus clausus" que no permiten su extrapolación a supuestos distintos a los contemplados en la norma.

En el caso de ahora la Sala de instancia no intervino más que en el ámbito de su propia jurisdicción sin constituirse por ello en una instancia anterior o previa a la que después desempeñó al fallar la causa, tal y como reseña con acierto el Ministerio Fiscal.

Aunque sea abundar en lo dicho, son altamente expresivas, algunas ya citadas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1994 y las Sentencias del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de 1993, 8 de julio de 1992, 24 de enero de 1989 y 26 de septiembre de 1988, entre otras, conforme a las que el Tribunal de apelación no queda contaminado por resolver un recurso de apelación contra un auto de procesamiento.

El segundo motivo, en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del artículo 18.3 constitucional, en relación con la presunción de inocencia y con las garantías del proceso. En conclusión se denuncia la validez de la prueba obtenida con la apertura del paquete postal, que contenía cocaína, sin cumplir con las exigencias legales.

Son numerosísimas las resoluciones dictadas en la materia tanto para equiparar la correspondencia a los paquetes postales como para interpretar adecuadamente la apertura de los paquetes sean o no con "etiqueta verde" (Sentencias de 5 de febrero y 2 de enero de 1997, 5 de octubre y 23 de mayo de 1996, 9 de mayo de 1995, 19 de noviembre, 26 de septiembre y 23 de febrero de 1994 entre otras muchas).

Conforme a la Sentencia de 14 de noviembre de 1996, el problema que la presunción de inocencia lleva aquí consigo es el referente a los paquetes postales en relación con lo que deba entenderse por correspondencia, a los efectos establecidos en los artículos 581 al 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a los efectos establecidos en el novísimo artículo 263 bis de la misma Ley procesal, introducido que fue por Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1992, y a los efectos en fin establecidos, prioritariamente, por el artículo 18.3 de la Constitución Española. Aquí, también por todas, ha de hacerse remisión a la doctrina señalada en la Sentencia de 23 de mayo de 1996 (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1994). Es evidente que la prevención del delito o la protección de la salud actúan como excepciones a la prohibición de injerencias del artículo 8.1 del Convenio de Roma, denominadas injerencias arbitrarias en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York. Mas siempre habrán de respetarse los principios de legalidad y de proporcionalidad.

Quiere decirse que la legitimidad de la actuación judicial invadiendo la intimidad de la correspondencia ha de ir precedida de un formalismo procedimental que garantice las pretensiones de unos y otros, concretamente el oportuno auto judicial que explique y justifique el registro, así como también la presencia del interesado o de la persona que se designe, salvo que no se hiciere uso de ese derecho o estuviera el mismo en rebeldía (ver los artículos 581 al 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El secreto de la correspondencia tiene su reflejo administrativo en el vigente Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de marzo de 1964, a través del cual se garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad, con intención de evitar su apertura ilegal, su sustracción, su destrucción, su retención, su ocultación o cualquier otra infidelidad en su custodia, bien entendido que las facultades administrativas, cuando se sospeche de envíos fraudulentos, no pueden nunca afectar al derecho constitucional.

No obstante lo expuesto, es evidente también que el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten la etiqueta verde, rigiendo por el contrario la mayor severidad formal en los restantes supuestos, que habrán de acomodarse a lo expuesto más arriba (Sentencias de 9 de mayo de 1995 y 23 de febrero de 1994).

Las disposiciones que afectan a las correspondencias han de ser tenidas en cuenta cuando de los paquetes postales se trata, aun a pesar de lo que pudiera desprenderse del artículo 20 del Convenio sobre paquetes postales aprobado el 14 de diciembre de 1989 durante el Vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington, cuando afirma la prohibición de "no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal".

Independientemente de que ésta última prevención, si se analiza su redacción bajo la óptica de una interpretación literal, no excluye la identificación que se viene ahora diciendo, es claro que la naturaleza del derecho fundamental exige una amplia interpretación en cuanto a la extensión de los requisitos constitucionales a tales paquetes. De otro lado la distinción entre correspondencia y paquetes postales puede ser difícil en algunos casos, con disquisiciones y distinciones abocadas al descrédito, a la inseguridad o a la injusticia sobre la base de agravios comparativos nada edificantes en la esfera del Derecho (ver la Sentencia de 19 de noviembre de 1994).

Es verdad que no hubo en principio unanimidad a la hora de establecer esa identificación. Negaban la similitud entre correspondencia y paquete postal las Sentencias de 23 de febrero y 27 de enero de 1994, 2 de julio de 1993 y 10 de marzo de 1989. Propugnaron por el contrario la identificación, que aquí se defiende, las Sentencias de 1 de febrero de 1995, 23 de diciembre, 19 de noviembre, 26 de septiembre y 23 de febrero de 1994, 5 de julio y 25 de junio de 1993, algunas ya citadas anteriormente.

Definitivamente el acuerdo de la Sala Segunda, por amplia mayoría, se obtuvo tras la reunión general del Pleno celebrado el 4 de abril de 1995, en el sentido de entender que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal, precisamente porque "pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial" de tal manera que "la diligencia de apertura desprovista de las garantías que le legitiman deviene nula". Ello significa por tanto que el paquete postal de la presente causa pudiera estar sometido a la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones, artículo 18.3, y a las normas procesales que regulan la apertura judicial del mismo, artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto afectan a los envíos que se hagan a través del servicio postal de Correos o a través de empresas privadas autorizadas.

El artículo 263 bis de la Ley procesal es consecuencia de lo acordado en el artículo 73 del Convenio de Shengen en virtud del cual las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, no sin dejar a salvo la autonomía de la parte contratante en su territorio respectivo.

El nuevo artículo de la Ley española es, ello no obstante, discutible y discutido a la vista de cuanto la presunción de inocencia significa y supone, como principio superior desde el punto de vista jurídico. El mismo llega a permitir la sustitución de la droga e incluso la apertura del paquete por sólo la autorización del Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial.

De acuerdo con la tesis mantenida en las Sentencias de 20 de marzo de 1996, 13 de marzo de 1995 y 8 de julio de 1994, consecuencia del criterio adoptado por unanimidad en el Pleno de la Sala Segunda del 17 de enero de 1996, tal artículo no es aplicable a los paquetes postales pues en estos siempre figura, de algún modo, quien es el destinatario, aunque sea falso, por lo que basta con vigilar el curso postal del envío, con las debidas precauciones, para llegar al mismo. El precepto habla de la necesidad de identificar a "las personas involucradas". Esa entrega vigilada no es lógicamente necesaria en el caso de los paquetes postales si siempre hay un destinatario más o menos identificado.

En consecuencia a lo expuesto ha de ser rechazado el motivo. En el caso de ahora aparece una etiqueta que si bien no constituye la etiqueta verde regulada para el correo ordinario por el artículo 117.1 del Reglamento del Convenio de la Unión Postal Universal de Washington, de 14 de diciembre de 1989 (suscrito por España el 1 de junio de 1992), es en cambio análoga, de igual conceptuación y calidad, según dispuso la resolución C. 25 del Congreso de Washington. Lo importante es que, conforme al artículo 117.1 del Reglamento sobre paquetes postales, los envíos que deban someterse a control aduanero lleven una etiqueta verde engomada, conforme al modelo C. 1, aunque, como aquí acontece, no se ajusten exactamente a las exigencias de tal modelo. Es válida la utilización de un "fassimil" de las mismas dimensiones y color que la citada etiqueta C. 1, siempre en referencia a los envíos EMS. Finalmente decir que los jueces de la Audiencia razonan este tema en el fudamento jurídico séptimo de la resolución recurrida. La desestimación del motivo es pues incuestionable.

El tercer motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. A su través se aduce la violación de la presunción de inocencia porque el análisis de la sustancia intervenida, cocaína, no fue correcta en tanto que el realizado por el Instituto Nacional de Toxicología no se corresponde, en cuanto al número de bultos, con los efectivamente intervenidos en la causa y por supuesto con los inicialmente analizados por el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona que expresamente impugnó la parte recurrente ahora.

La Audiencia explica convincentemente las diferencias entre sendos análisis. En cuanto a los bultos aparece claro que el peso de la cocaína sometida a estudio fue análogo en ambos casos, con excepción de unos gramos lógicamente gastados en las necesidades del primer análisis, sin que de otro lado quepa admitir que el número de bultos fuera matemáticamente distinto. Realmente la alegación es tan infundada que debió ser inadmitida, por carecer totalmente de fundamento, en su momento.

El cuarto motivo se interpone con base en el artículo 849.1 procesal para denunciar la infracción de los artículos 3, 51 y 52 del Código Penal de 1973, tanto respecto de la salud pública como en cuanto al delito de contrabando, siendo así que el Ministerio Fiscal, que defiende la consumación del delito del artículo 344 del Código, apoya sin embargo el motivo por lo que se refiere al delito de contrabando que considera también no consumado.

La consumación del delito contra la salud pública es evidente, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala Segunda (Sentencias de 5 de julio, 14 de mayo, 4 de marzo y 19 de febrero de 1993).

Difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución del delito del artículo 344 por tratarse de una infracción de peligro abstracto, de tendencia, mera actividad, consumación anticipada o de resultado cortado, que con tales y tantas denominaciones ha sido definido el tipo. La consumación precisa de un mínimo tiempo, al menos, de auténtica disponibilidad. Esta es la clave de la cuestión, aunque ello implique definir la posesión, la tenencia y la disponibilidad: a) es por tanto incuestionable que no se excluyen las formas imperfectas de ejecución (incluso en la órbita de la conspiración, proposición o provocación). De ahí que atendiendo a puros criterios jurídico-civiles sobre perfección y consumación de la compraventa, puede llegarse a la tentativa cuando la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado (Sentencia de 16 de octubre de 1991); b) sin embargo, carecería de sentido que se llegara a estimar perfeccionada la compraventa desde el punto de vista del Derecho privado, eminentemente consensual (acuerdo sobre la cosa y el precio aunque ni una ni otro se hubieren entregado, artículo 1450 del Código Civil), y en cambio no se considerara la consumación delictiva porque la droga vendida no se traspasare real y efectivamente; c) la solución acorde con el principio de legalidad, sin rechazar lo anteriormente expuesto, obliga a partir del acuerdo previo como consentimiento de todos los partícipes en el tráfico, puesto en relación con la amplia definición espacial y temporal que el artículo 344 contiene. Todos cuantos se concertaron para la operación, pactum scaeleris, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores. Toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha ilícita conducta, se convierte en coautor del delito consumado.

De ahí que el motivo, por lo que se refiere a la salud pública, ha de rechazarse. El tema de la consumación no cabe duda guarda relación con la posesión a distancia. La posesión o tenencia de la droga implica su disponibilidad. Pero la disponibilidad también supone, a la vez, la consumación. Lo que ocurre es que la disponibilidad o tenencia puede ser material o espiritual, puede ser directa o a distancia, puede ser en nombre propio o en nombre ajeno. Cualquier forma de disponibilidad lleva consigo la detentación. En caso contrario se crearían amplias zonas de impunidad en relación a los grandes traficantes de droga.

El motivo se ha de estimar parcialmente, no ya porque se estime el delito de contrabando en grado de tentativa, sino porque ahora tal delito, en concurso con la salud pública, no existe.

De acuerdo con las Sentencias de 2 de abril y 26 de marzo de 1998, es evidentemente una cuestión no recurrida directamente. Mas no se olvide que la voluntad impugnativa del acusado, ahora recurrente, pretende modificar la condena tanto por la salud pública como por el contrabando. Voluntad impugnativa que legitima y faculta al Tribunal casacional en orden a asumir en este momento su plena jurisdicción para fallar, previo debate sobre los problemas jurídicos que ineludible e inevitablemente van unidos aquí y ahora a la demanda de justicia que se hace, demanda de justicia también ineludible e inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental se alega por el acusado para obtener la nulidad de sus condenas. Tal criterio ha sido ya mantenido, en términos generales, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En base a ello, y entrando ya en el estudio del problema, es evidente la necesidad jurídica de dejar por eso sin efecto la condena de la Audiencia por el delito de contrabando. Son numerosas las resoluciones últimamente dictadas en esa linea (ver entre otras la Sentencia de 13 de febrero de 1998 antes citado), resoluciones a la que expresamente nos hemos de remitir, aunque consideremos oportuno reseñar aquí particularidades de las mismas.

La cuestión de la posible concurrencia ideal de los delitos de tráfico de drogas (artículo 368 del Código Penal) y contrabando (artículo 2.3.a de la Ley Orgánica 12/95) se había planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (artículos 344 del Código Penal de 1973 y 1º.3 Ley Orgánica 7/82). Durante la vigencia del Código Penal de 1973 y de la Ley Orgánica 7/82, la jurisprudencia entendió que ambos delitos concurrían idealmente en los casos de unidad de acción y rechazó en forma sistemática que sólo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisión fueron expuestas en forma genérica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1985, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del artículo 71 del Código Penal" (Sentencia del Tribunal Supremo nº 85/86, de 27 de Enero de 1986). En particular este punto de vista se explicitó, entre otras sentencias, en la de 19 de Febrero de 1986, en la que la Sala sostuvo, recogiendo una jurisprudencia ya expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1984, 17 de Abril de 1985, 25 de Septiembre de 1985 y 6 de Diciembre de 1985, que "los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y el de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente a través de un concurso ideal de infracciones penales conforme al artículo 71 del Código Penal, sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem", ya que las conductas que den lugar al primero de los delitos atacan a la salud pública, y las de contrabando a intereses económicos que necesitan como requisito previo el de haber introducido, penetrado, o comercializado en el territorio español con violación de la normativa que rige la obligación tributaria de las mismas".

En tal problema la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley del Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).

En este sentido, es preciso tener en cuenta que con la nueva legislación, una vez efectuada la reducción establecida en la Disposición Transitoria 11ª respecto de la pena prevista para el contrabando en la Ley Orgánica 12/95, la pena que puede resultar del concurso ideal de tráfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 años de prisión (para las drogas que causan grave daño a la salud) y de 6 años (para las que no causan grave daño a la salud). Tales penas, a las que, como se dijo, ya no es aplicable la reducción prevista en el artículo 100 del Código Penal de 1973, resultan sumamente graves, dado que su máximo es poco menor que el previsto para el homicidio en el artículo 138 del Código Penal. Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico.

De estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala en orden a la introducción de la droga en España desde el exterior, ya tiene que haber sido incluido por el legislador en el tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dado que, de lo contrario, la pena resultante sería desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat legis consumptae". Por lo tanto, la introducción de la droga desde el extranjero sería un "hecho acompañante característico" del tráfico de drogas prohibidas, que el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumante.

Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

El quinto motivo se apoya en el artículo 849.2 procedimental denunciando la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba, para lo cual aduce el acta judicial levantada cuando se procedió a la apertura del paquete postal independientemente de la verdadera naturaleza jurídica de tal documento a los efectos de la vía casacional aquí escogida, lo que tampoco puede caber duda es que el contenido de la misma en nada empece a la valoración de la prueba y a la resolución condenatoria asumida por los jueces. Ese documento fue ignorado ni, menos aún, erróneamente interpretado. El motivo se ha de desestimar.

El sexto motivo aduce el mismo error en la valoración de la prueba, más en este caso con apoyo en los informes técnicos de los médico-forenses, psicólogo forense y psicólogo del área de los servicios sociales de la Diputación de Barcelona.

Como igualmente señala con todo acierto el Ministerio Fiscal, como regla general los dictámenes periciales son actos personales documentados que no son hábiles para fundamentar este motivo casacional. Esta regla general admite dos excepciones (sentencias de 22 de abril y 16 de diciembre de 1994, 310/95, de 6 de marzo, 1297/95 de 5 de diciembre, o 361/96 de 22 de enero, entre otras): 1.- cuando existiendo un solo dictámen o varios absolutamente coincidentes se hayan tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario. 2.- cuando contando la Sala sentenciadora solamente con dichos dictámenes (único o absolutamente coincidentes), y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo dato fáctico, el Tribunal de Instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado el error del Tribunal sentenciador. En el primero porque, asumiendo la Sala el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente, al incorporarlo a los hechos probados de un modo en que se desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque el apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia de 6 de marzo de 1995, ante "un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

El motivo también se ha de desestimar porque la resolución impugnada analizada los distintos análisis médicos y psicólogicos realizados al acusado, después de lo cual, obviamente fuera del error que se propugna, concluye en la no adicción a la cocaína pero sí en la existencia de tratamiento de desintoxicación exitosos respecto de la heroína.

Con base en ello, y soslayando incluso la posibilidad de dictámenes no totalmente coincidentes, se razona por los jueces de la Audiencia, de manera ponderada, lógica y racional, las causas por las que no procede tener en cuenta circunstancia alguna atenuatoria. Sabido es que no basta con ser drogadicto para por ello apreciar en todo caso la atenuante o la eximente. El supuesto de caso concreto es fundamental para estudiar concretamente las circunstancias de ese supuesto concreto.

Recurso de Octavio.

Los motivos primero, sobre la recusación y falta de imparcialidad objetiva, y segundo, sobre los paquetes postales, son idénticos a los que en tales cuestiones se adujeron por el anterior recurrente.

Ambos, en consecuencia, han de ser desestimados, si bien la estimación parcial ya anunciada ha de beneficiar a este recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Octavio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo y otros, por delitos contra la salud pública y contrabando.

Y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente el motivo cuarto del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Jesús Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo y otros, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 1 de los de Barcelona, con el número 1 de 1994, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra los procesados Jesús Manuel, de 36 años de edad, hijo de Luis Antonioy de Pilar, natural de Camilio (Granada) y vecino de Ripollet (Barcelona), de profesión Finalista; sin antecedentes penales, de solvencia no conocida, en libertad provisional por la presente causa; Juan Carlosde 34 años de edad, hijo de Ricardoy de Ana María, natural de Almadén (Ciudad Real), vecino de Santa Perpetua de Mogoda (Barcelona), de profesión desconocida, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa; y contra Octaviode 30 años de edad, hijo de Gabinoy de Elena, natural de Sevilla, vecino de Cerdanyola (Barcelona), profesión agrario, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

Por las razones expuestas procede absolver a los dos acusados del delito de contrabando con declaración de oficio de las costas que proceda.III.