STS, 23 de Marzo de 1992
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 565/1991 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó al procesado Mauricio, por delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el recurrido procesado Mauricio, representado por el Procurador Sr. Navas García.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid instruyó sumario con el número 7 de 1.990 contra Mauricio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que, con fecha 23 de abril de 1.991, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El procesado Mauricio, mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 4-2-1990 a las 11,15 horas en vuelo de Iberia 924 procedente de Bogotá portando en el interior de sus intestinos 52 bolas o cápsulas que había ingerido previamente y contenían cocaína con un peso neto total 303,7 gramos y una pureza del 65,4 por ciento, que había introducido en territorio español con propósito de entregarlos a terceros o terceras personas para su ulterior difusión, siendo detenido por la Guardia Civil en el correspondiente control aduanero.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
CONDENAMOS al procesado ya consignado Mauricio como autor responsable de un delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. 1.- A la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR y multa de TRES MILLONES DE PTS por el primero y de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y multa de UN MILLON QUINIENTAS MIL por el segundo y a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. 2.- Al abono de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso y ulterior destrucción de la sustancia intervenida, y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia del procesado elevado en consulta por la instructora con la cualidad de sin perjuicio.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 344 bis a) 3º del Código Penal.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de marzo de 1.992.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en su motivo único, residenciado en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr., acusa infracción de ley por falta de aplicación del artículo 344 bis a), 3º, del C. Penal. Declarado probado -se dice- que la cocaína ocupada pesó 303,7 gramos y que su pureza alcanzaba el 65,4 gramos por ciento, debió apreciarse el subtipo agravado por cantidad de notoria importancia, en sintonía con la reiterada jurisprudencia de esta Sala para la sustancia en cuestión. La "notoria importancia" de la cantidad aprehendida ha de estimarse variable en función de la naturaleza de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica; también en relación con la pureza o grado de concentración del producto. Aunque el producto tóxico se halle en mera disposición de tráfico, sin haber sido objeto aún de negociación específica, la mayor cantidad de droga poseída ha de potenciar el riesgo emanante de la tenencia con fines de tráfico. Igualmente el traficante más cualificado debe ser sancionado más severamente que el ocasional o de corto alcance.
En relación con la cocaína son muchos los pronunciamientos de la jurisprudencia fijando los límites a partir de los cuales puede acusarse la cantidad como de notoria importancia por encima de los 120 ó de los 125 gramos. La Circular de la Fiscalía General del Estado de 4 de junio de 1.984 consideraba que de la cocaína, que se presenta bajo la forma de polvo blanco, los adictos suelen hacer varias tomas diarias, estando el consumo medio sobre 1,5 gramos, con lo que sobre 125 gramos de cocaína puede estar situada la cantidad de notoria importancia. Son varias las resoluciones de esta Sala coincidentes en la estimación de que superados los 120 gramos de cocaína la cantidad ha de valuarse como de notoria importancia (sentencias de 4 de junio de 1.987 y 23 de enero de 1.989), fijando otras el tope o frontera en los 125 gramos (sentencias de 27 de enero y 1 de junio de 1.989, y de 12 de diciembre de 1.990).
Siendo ello así, y pudiéndose fijar en 65,4 por ciento la pureza de la cocaína ocupada al acusado con un peso neto total de 303,7 gramos, la cantidad de cocaína base ha de cifrarse en 198,61 gramos, excedente sobradamente de los 125 gramos estimados como límite de partida para la conceptuación como de "notoria importancia" de la cocaína con destinación de tráfico. El motivo ha de merecer su acogimiento y estimación.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAl; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 23 de abril de 1.991, en causa seguida contra el procesado Mauricio por delito contra la salud pública; en concurso ideal con otro de contrabando; con declaración de oficio de las costas procesales. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, con el número 7 de 1.990, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando contra el acusado Mauricio, casado, de nacionalidad colombiana, nacido en Bogotá el día 9-4-53, hijo de Juan Francisco y de Marí Juana, con domicilio en Bogotá (Colombia), DIRECCION000 nº NUM000,28161, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de abril de 1.991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tndrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la setenncia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se aceptan los fundamentos de Derecho segundo al quinto de la sentencia recurrida.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis, a), 3º, del Código Penal, tratándose de sustancias de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Todo ello en base a las razones que se recogen en la primera sentencia de esta Sala.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas -sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia-, en concurso ideal con otro de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millón de pesetas (101.000.000 ptas.), por el primer delito, y tres meses de arresto mayor y multa de un millón quinientas mil pesetas por el segundo, y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
