STS, 20 de Marzo de 1992

PonenteJOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso637/1991
Fecha de Resolución20 de Marzo de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, en causa seguida contra Benito y Amelia por delitos de contrabando del que fueron absueltos y contra la salud pública por el que fueron condenados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurridos Benito y Amelia, estando representados por la Procuradora Sra. Rubio Cuesta.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Irún instruyó procedimiento abreviado número 1949/90 contra Benito y Amelia, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián que, con fecha dos de junio de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    Según declaraciones efectuadas por el Instructor de las Diligencias Policiales (de los Servicios de Policía Judicial de la Comisaría de Irún), la Policía tenía conocimiento desde el momento que los, después, procesados se introdujeron en España, que iba a efectuar la salida del territorio nacional el vehículo marca Citroen, modelo BX, matrícula belga DDD..., el cual llevaba escondido en su interior gran cantidad de haschish, que el vehículo iba conducido por el súbdito belga Benito, con pasaporte belga nº D...... y fecha de nacimiento 16 de enero de 1956, y que el citado individuo iba acompañado de una mujer cuyos datos de identidad desconocían. Mantenida por consiguiente la vigilancia y a la espera de su anunciada llegada a las 18 horas del día 27 de agosto de 1990, cuando pretendía su salida de España hacia Francia, en el Puente Internacional de Biriatou, localidad de Irún fue interceptado (según lo previsto) el coche Citroen BX matrícula belga DDD..., conducido por el procesado y propietario del vehículo Benito con pasaporte belga nº NUM000, en el mismo coche iban también Amelia con pasaporte francés nº NUM001. Efectuado el registro del vehículo, fueron encontrados en un doble fondo existente en el maletero sesenta y dos paquetes de una sustancia prensada, color marrón, prositivo a reacciones de identificación de cannabis haschish, con un peso total de 68.474'2 gramos, y una pureza que oscila entre el 10'43% y el 7'44%.

    Ambos procesados habían viajado desde Bélgica a Marruecos acompañados de otros dos amigos marroquíes llamados Enrique, y también Ricardo y otro, un tal Juan María. Que el procesado Benito, por encargo del tal Ricardo (individuo identificado por la Interpol como Germán, nacido el 10 de septiembre de 1963, en Marruecos, relacionado con el tráfico de drogas) fue a Marruecos a comprar haschish, para ello le dió dinero para comprarse un coche y 300.000 pesetas para los gastos del viaje, una vez llegado a Tanger contactó con dos marroquíes, que se apoderaron del coche y se lo devolvieron al cabo de dos días. El citado Ricardo, regresó a Bélgica en avión. Amelia, de 25 años de edad, con tres hijos menores, y sin medios conocidos de subsistencia, que ha tenido una infancia difícil, pues desde los 10 años ha estado internada en un centro, está casada con un marroquí que la abandonó, amigo de los sujetos anteriormente citados y dice que creía hacer un viaje de vacaciones con Benito, desconociendo lo que se ocultaba en el doble fondo del coche. No obstante tanto en las declaraciones realizadas ante la Policía, como posteriormente ante el Juez señala que, fue su marido Braulio el que la animó para ir de vacaciones a Marruecos, pero que no conocía hasta el viaje a Benito, no sabiendo nada de su vida ni de su trabajo, que el viaje, el pasaporte y la estancia en Marruecos se lo pagaron los otros dos marroquíes, que viajaron hasta Marruecos con ella y con Benito, en la vista oral Amelia se ratifica sobre que ha conocido a Benito a través de unos amigos de su marido y que no le conocía de antes.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos por entender que queda consumido en el tráfico de drogas, del delito de contrabando. Que debemos condenar y condenamos a Benito, como autor del artículo 14.1º en relación con el artículo 49 de un delito consumado contra la salud pública (tráfico de drogas) del artículo 344 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de cantidad de "notoria importancia" prevista en el número 3º del artículo 344 bis a) a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de cincuenta millones de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada cincuenta mil pesetas no abonadas hasta el límite legal, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, comiso de la sustancia, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en la proporción correspondiente a su participación como autor de un delito contra la salud pública.

    Declaramos específicamente el comiso del vehículo utilizado en el traslado, en aplicación del artículo 344 bis a).

    Que, asimismo debemos absolver y absolvemos a Amelia del delito de contrabando por entender que queda consumido en el tráfico. Que debemos condenarla y la condenamos como cómplice del artículo 16/53 del Código Penal a un delito consumado (artículo 49) contra la salud pública (tráfico de estupefacientes) del artículo 344 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de cantidad de "notoria importancia", prevista en el número 3º, del artículo 344 bis a) del Código Penal a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de quinientas mil pesetas, con señalamiento de un día de arresto sustitutorio por cada cincuenta mil pesetas no abonadas, hasta el límite legal, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al comiso del vehículo utilizado y al pago de las costas procesales en la proporción correspondiente a su participación como cómplice de un delito contra la salud pública, destrucción del haschis.

    En cuanto al delito de contrabando se declara, para los dos procesados, las costas de oficio.

    Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiera aplicado a otra responsabilidad.

    Concluyase la pieza de responsabilidad civil de los condenados.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 1.1-4 y 2.1º de la Ley Orgánica de Contrabando, de 13 de julio, que sanciona penalmente el contrabando de sustancias estupefacientes, al estimar la Sala que en lugar de darse dos delitos, hay que aplicar el concurso de normas del artículo 68 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Se canaliza por la misma vía, del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo dispuesto en el artículo 344 respecto a la penalidad prescrita en el mismo.

  5. - La representación de los recurridos no evacuó el traslado de instrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de marzo de mil novecientos noventa y dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación, de los dos que vienen interpuestos por el Ministerio Fiscal, se basa en el artículo 849.1 procedimental, por infracción de Ley, para denunciar la inaplicación indebida de los artículos 1.1, apartado 4º, y 2.1 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, sobre contrabando, en tanto que la sentencia de la Audiencia, en relación a un supuesto de exportación de haschis en cuantía de más de 68 kilos, condena por el delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a).3 del Código Penal y, a la vez, absuelve del delito de contrabando por estimar que el principio "non bis in idem" y el concurso de normas del artículo 68 de igual Código, así lo impiden.

SEGUNDO

La tesis absolutoria, que mantuvo erroneamente alguna Audiencia Provincial, parte de la idea de que se trata de una sola conducta que unicamente ataca, en el tráfico de la droga o en la importación ahora de la misma, que unicamente ataca, se repite, a la salud pública como bien jurídico exclusivo, porque los intereses económicos del Estado formarán parte de esa tutela jurídica en un plano muy secundario.

Sin embargo, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de noviembre de 1987, 5 de febrero de 1988, 16 de mayo de 1990 y especialmente interesante la de 8 de noviembre de 1991 que casa la de la instancia en tesis aquí totalmente asumible) señala y establece, adecuadamente, que si además de concurrir la conducta tipificada en el artículo 344, incide también alguna de las modalidades de contrabando descritas en el artículo 1 de la Ley especial, se punirán ambos delitos en la forma del concurso ideal del artículo 71 del Código, sin que con ello se quebrante el principio "non bis in idem", pues en tanto el primero de los delitos mencionados ataca primordialmente la salud pública como bien jurídico público y comunitario, el segundo de ellos en cambio se orienta principalmente a proteger los intereses del erario público, de la Hacienda Pública, (control de los efectos estandados o prohibidos), en su aspecto concreto de infracción de la renta de Aduanas, diversidad de bienes jurídicos que, al igual que en otros casos de unidad de ataque con pluralidad de ofensa a bienes distintos, fundamenta el concurso ideal del artículo 71 del Código, que viene justificado ya que el contrabando presenta un "aliud" respecto del delito sanitario.

TERCERO

El motivo por tanto ha de ser estimado. Aparte de la tenencia preordenada para el tráfico ilícito en sustancia tóxica no nociva para la salud, concurre una conducta distinta, pero simultánea, encaminada a la exportación de aquella droga.

El delito de contrabando, como de mera actividad, y no de resultado, castiga los casos que enumera la norma con independencia de que el sujeto activo logre acabar o logre agotar en su resultado lo que constituiría su propósito delictivo, es decir, eludir la vigilancia fiscal para disponer de la mercancía a su arbitrio, cuya ocultación revela el propósito inequívoco de no declararla (Sentencia de 30 de mayo de 1991).

Aunque para la consumación no sea imprescindible que el autor consiga sus propósitos, es evidente que tanto para la importación como para la exportación, ha de partirse del espacio geográfico español en su proyección terrestre, marítima o aérea (fuera o no Aduana del Estado).

En tal sentido (Sentencias de 26 de julio y 4 de noviembre de 1988 en cuanto a la importación, Sentencias de 1 de diciembre de 1988 y 25 de septiembre de 1990 respecto de la exportación ) se viene estableciendo igualmente, en el segundo supuesto, que el carácter semántico del verbo exportar (enviar géneros del propio país a otro) se completa con el significado jurídico cuando tal envio se realiza con infracción de la legislación aduanera entendido ello, no obstante, si se rebasan los límites geográficos del Estado o Nación, de acuerdo también con el artículo 33 de las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas, de 17 de diciembre de 1947, modificado por el Decreto 26/68, de 12 de diciembre.

Si el agente es sorprendido antes de traspasar las fronteras, como aquí acontece (ahora se habla de detención en el puente internacional), la infracción quedará, como imperfecta, en grado de frustración o tentativa según los casos.

En el supuesto de ahora se había practicado todo lo necesario para la comisión del tipo penal. Al haber sido sorprendidos, a virtud de la vigilancia que se venía ejerciendo, en dicho puente internacional, ha de jugar la interpretación más favorable en tanto no consta pues que fisicamente se hubiere salido ya del territorio español. El delito de contrabando ha de ser considerado en grado de frustración.

CUARTO

El segundo motivo también ha de ser estimado porque la pena no fue ajustada a derecho. Efectivamente, la correspondiente al delito del artículo 344 del Código es la de arresto mayor en grado máximo a prisión menor en grado medio, y multa de 500.000 pesetas a 50 millones.

Mas al aplicar la pena superior en grado, ésta ha de ir desde prisión menor en grado máximo a prisión mayor en grado medio y multa de 50.000.001 a 75.000.000 de pesetas [artículo 344 bis a).4 del Código Penal].

A la vista está pues la improcedencia de las penas impuestas en la sentencia impugnada.

Este motivo, también por error de derecho, denuncia la infracción del repetido artículo 344 por cuanto que se estableció la condena equivocadamente.

En atención a lo que viene ahora curiosamente pedido por el Fiscal, unicamente afecta el recurso al acusado y no a la acusada, salvo en lo que pudiera beneficiarla (artículo 903 de la Ley procesal). Ha de hacerse notar la deficiente redacción, seguramente por error mecanográfico, de la resolución impugnada, en cuanto a las peticiones del Fiscal en sus conclusiones o en cuanto al valor de la mercancía intervenida. Todo ello obliga, en aras del principio acusatorio, no solo a respetar el fallo impuesto respecto de la acusada (a la que el Fiscal no se refiere), sino a partir del millón de pesetas como valor correspondiente a los más de 68 kilos de haschis intervenidos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, en fecha dos de junio de mil novecientos ochenta y uno, en causa seguida contra Benito y Amelia por los delitos de contrabando del que fueron absueltos y contra la salud pública por el que fueron condenados, estimando los dos motivos presentados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de mil novecientos noventa y dos.

En la Villa de Madrid, a veinte de marzo de mil novecientos noventa y dos. En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Irún, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de San Sebastián, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delitos de contrabando y contra la salud pública contra Amelia, con pasaporte nº NUM002, nacida el 29 de junio de 1965 en Lisieux (Calvados), con domicilio en Bruxelles, calle NUM003 DIRECCION000 NUM004, de estado casada y de profesión sus labores, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y contra Benito, con pasaporte nº NUM000, nacido el 16 de enero de 1956 en Bruxelles (Bélgica), con domicilio en Bruxelles, Rue DIRECCION001 NUM005, de estado soltero y en paro, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

UNICO.- Por las razones expuestas procede condenar al acusado también como autor de un delito de contrabando en grado de frustración, independientemente de hacer aplicación de la pena más correcta por el delito contra la salud pública de acuerdo con los precedentes razonamientos, y siempre de conformidad con el artículo 71 del Código Penal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Benito como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, (sustancia que no causa grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia agravatoria específica de "notoria importancia", a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, y multa de 51.000.000 de pesetas (cincuenta y un millones de pesetas), con arresto sustitutorio, en caso de impago, de un día por cada cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas) no abonadas, hasta el límite legal, así como a las accesorias de suspensión de cargo público, profesión y oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia intervenida, decretándose especificamente el comiso del vehículo utilizado en el traslado de la mercancía, en aplicación del artículo 344 bis e).

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al mismo acusado como autor de un delito de contrabando por exportación de géneros prohibidos, en grado de frustración, a las penas de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con las accesorias antes dichas y multa de 2.000.000 de pesetas (dos millones de pesetas) con el mismo arresto sustitutorio de un día por cada cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas) no abonadas hasta el límite legal. Condena en costas en cuanto a la mitad de las causadas, de las que la otra acusada solo deberá abonar una cuarta parte, la otra cuarta parte de oficio. Abono del tiempo en que hubiere estado privado de libertad por esta causa si no hubiere sido aplicado a otra responsabilidad.

Se ratifican todos los extremos acogidos en la sentencia casada en cuanto a la otra acusada Amelia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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