STS, 1 de Marzo de 2001

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, incoó Diligencias Previas 124/97, contra Diego , Juan Ignacio , Sergio , Mauricio , Gregorio , Armando , Carlos Miguel , Matías y Juan Luis , por delito contra la Salud Pública y Contrabando, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, que con fecha 15 de Enero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de junio de 1997, Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales tenía concertado con suministradores marroquíes de hachis no identificados, el envío de cargamentos de dicha sustancia desde el pais magrebí a España. Para llevar a cabo su transporte y lucrarse con su venta y distribución se procuró los sevicios de las siguientes personas, todas ellas mayores de edad sin antecedentes penales, y conocedoras de las actividades desarrolladas por Pedro Enrique : Mauricio como experto en navegación marítima y con formación para patronear y reparar en lo elemental la maquinaria de embarcaciones; Juan Ignacio apto para transmitir las instrucciones de Pedro Enrique y coordinar las funciones de todos los intervinientes; Sergio como licenciado en Derecho, gestor mercantil y administrativo, se le encomienda la compra de barcos y resolución de las incidencias burocráticas que pudieran surgir.- Cumpliendo el encargo recibido de Pedro Enrique , Sergio , preparó durante los meses de abril, mayo y junio de 1997 la adquisición para aquel de la embarcación "DIRECCION004 ", que puso a nombre de una Compañía ficticia y para que fuera patroneada por Mauricio . Embarcación que finalmente quedó atracada en reparación en el puerto de Calpe (Alicante). En el mismo período igualmente Sergio regularizó la documentación necesaria para la navegación de la embarcación "DIRECCION003 " que Pedro Enrique había encargado adquirir y que se puso a nombre de Mauricio , con el fin de que la capitaneara en el transporte de hacis que aquel preparaba.- Juan Ignacio , residía en la urbanización DIRECCION000 , DIRECCION001 en Benalmádena (Málaga) en la que hacía uso de los apartamentos números NUM000 y NUM001 , y supervisaba las funciones encomendadas a Sergio y a Mauricio , dando cuenta puntual de dificultades y soluciones a Pedro Enrique .- Al mediodía del 17 de junio de 1997, se reunieron en Puerto Banús junto al pantalán nº 5 de Marbella, donde había quedado atracado el barco "DIRECCION003 ", Mauricio , Sergio , Juan Ignacio y Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, marinero amigo de Mauricio y a quien éste había pedido que le acompañase al viaje que iba a realizar con el barco "DIRECCION003 ". En dicha reunión, Juan Ignacio hizo entrega a Mauricio de la documentación del barco y de una cantidad de dinero para comprar el gasoil necesario para el trayecto que acordaron realizar.- El 19 de junio de 1997 sobre las 19'00 horas, Mauricio y Gregorio parten en la Embarcación "DIRECCION003 " de Puerto Banús, momento en que éste último ya sabía la finalidad del viaje así como que Mauricio estaba dispuesto a compartir con él las ganancias, y se dirigen hasta las proximidades de Yebha en la costa de Marruecos, donde se acercaron tres pateras provistas de numerosos fardos de hacis y en las que tambien iban los acusados Armando , Carlos Miguel y Matías , mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes con la intención de llegar a España y quedarse como trabajadores emigrantes, habían aceptado realizar el trasvase de la mercancía que transportaban las pateras a la embarcación, y que resultó ser hacis. Tras realizar la tarea de carga embarcaron en el "DIRECCION003 " rumbo a la península ibérica.- Sobre las 21 horas del día 20 de junio, el patrullero HJ-A del Servicio de Vigilancia Aduanera interceptó la embarcación "DIRECCION003 " a unas 40 millas del Cabo de Gata (Almería), incautándose en el interior 110 fardos que contenían 3.641'121 kg. de hacis valorado en 672.224.200.- pts.- En los dos apartamentos que Juan Ignacio ocupaba en la indicada urbanización fueron encontrados a su nombre los siguientes documentos: .Pasaporte italiano nº NUM002 .- .Carta de identidad italiana nº NUM003 .- .Carta de identidad italiana nº NUM004 .- .Permiso de conducción italiano nº NUM005 .- .A nombre de Fermín y con su fotografía los siguientes: .Permiso de conducción italiano nº NUM006 .- .Carta de identidad italiana nº NUM007 .- Todos estos documentos resultaron ser inauténticos.- Asimismo se encontró una pistola semiautomática TOKAREV modelo T-33 nº de serie NUM008 con ocho cartuchos, en perfecto estado de funcionamiento, que guardaba en una bolsa junto a otros enseres de los que tambien podía disponer, sin que tuviera documentación autorizando su tenencia.- El ser detenido el 16 de septiembre de 1997 Pedro Enrique , llevaba en su poder una carta de identidad y un permiso de conducir a nombre de Benito con su fotografía, y en el domicilio que ocupaba en el Paseo DIRECCION002 nº NUM009 de Llafranc (Gerona) se encontró tambien un pasaporte al mismo nombre y con su fotografía que ha resultado inauténtico.- Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, para acogerse a beneficios procesales en las cuasas penales que tenía pendientes, colaboraba en el momento de los hechos con agentes de la Policia y de la Guardia civil en la desarticulación de organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes. Con la intención de posibilitar la detención del Pedro Enrique y convencerle de que colaborara con la policía, se mantenía en contacto telefónico con Pedro Enrique y accedió a facilitarle un pasaporte falsificado a nombre de persona no identificada. Encargado dicho documento por Juan Luis a una tercera persona que no consta, finalmente se destruyó sin que llegara a manos de Pedro Enrique .- No consta que el vehículo UD-....-Y del acusado Mauricio se hubiera adquirido con los beneficios de la presente operación de tráfico de hachis". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a: Pedro Enrique . A la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y MULTA DE 3.000.000.000 de pesetas por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo notoria importancia, pertenencia a organización y extrema gravedad.- A la pena de DOS AÑOS DE PRISION y DIEZ MESES DE MULTA, a razón de 1.000.- pesetasdía por un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL.- Juan Ignacio .- A la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA DE 2.500.000.000 de pesetas por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo notoria importancia y pertenencia a una organización.- A la pena de DOS AÑOS DE PRISION y DIEZ MESES de MULTA a razón de 1000.- ptas. día por un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL.- A la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION por el delito de TENENCIA ILICITA DE ARMA.- Mauricio y Sergio .- A la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISION y MULTA DE 2.500.000.000.- pesetas por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo notoria importancia y petenencia a una organización.- Gregorio . A la pena de TRES AÑOS Y UN MES Y MULTA DE 2.000.000.000.- pesetas y responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos meses por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo notoria importancia.- Armando , Carlos Miguel y Matías a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.000.000.000 pesetas y responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un mes POR UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA.- Para todos los acusados la pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para empleo o cargo público durante el tiempo de las condenas.- Que debemos absolver y absolvemos a Juan Luis del delito de falsedad documental que venía siendo acusado.- Asimismo afrontarán conjuntamente las costas del procedimiento en la parte alicuota que les corresponda, declarando de oficio las irrogadas por el acusado absuelto.- Se acuerda el comiso del Barco "DIRECCION003 ", de la pistola semiautomática TOKAREV T-33 de serie NUM008 con ocho cartuchos, que se adjudican al Estado.- Mantengase la intervención de la embarcación "SUNDANCE D'AZUR" para que responda de las responsabilidades pecuniarias del proceso relativas a Pedro Enrique ; del vehículo Mitsubishi 3000 GT. UD-....-Y perteneciente a Mauricio a los mismos efectos, y del dinero intervenido y que no fué devuelto, para las de aquellos a quienes les fué ocupado.- Se confirman los autos de insolvencia recaidos en las piezas de responsabilidad civil, debiendo continuarse con arreglo a Derecho las de Mauricio y Sergio .- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará el tiempo que los acusados han estado privado de ella por esta causa y que no haya sido tenido en cuenta en otra distinta". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Diego , Juan Ignacio , Sergio , Gregorio , Armando , Carlos Miguel y Matías , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, referido a los acusados Juan Ignacio , Sergio y Mauricio , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 370 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación del artículo 369.3º del Código Penal respecto de los acusados Armando , Carlos Miguel y Matías .

La representación de Diego , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infringido el art. 18.1 y 2 de la CE. y el art. 24.2 del mismo texto legal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infringido el art. 24.1 y 2 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infringidos los arts. 268, 369.3 y 6, 370 y 66 del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infringidos los arts. 390, 391 y 392 del CP.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

La representación de Juan Ignacio y Sergio , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infringidos los arts. 390, 391 y 392 del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infringidos por indebida aplicación los arts. 368, 369, 66 y 70 del CP.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho al secreto en las comunicaciones.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 de la CE.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 18.2 de la CE.

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Al amparo del art. 851.3º de la LECriminal, denuncia quebrantamiento de forma.

La representación de Gregorio , Armando , Carlos Miguel y Matías , basó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infringido el art. 24.2 de la CE.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Diciembre de 2000.

Por la complejidad de la presente causa y recursos formalizados, no se ha dictado sentencia en plazo.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 15 de Enero de 1999 en los autos de los que dimana el presente recurso de casación, por la que condenó a Diego , Juan Ignacio , MauricioSergio , Gregorio , Armando , Carlos Miguel y Matías , como autores de un delito contra la salud pública a las penas fijadas en el fallo de la sentencia recurrida.

Contra dicha sentencia, se han formalizado recursos de casación por los ocho condenados, si bien desistió posteriormente Mauricio y asimismo, ha formalizado recurso de casación el Ministerio Fiscal.

En la medida que los recursos de los condenados solicitan su respectiva absolución, en tanto que el Ministerio Fiscal interesa una agravación de las penas en atención a estimar la concurrencia de algunos subtipos agravados en aquellas personas respecto de las que formalizó el recurso, procede por razones de lógica y sistemática jurídicas examinar en primer lugar el recurso de los condenados para estudiar, posteriormente, el recurso del Ministerio Fiscal.

Recurso de Diego .

Aparece formalizado por cuatro motivos.

El primero de los motivos, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales del art. 5 apartado 4 LOPJ, denuncia la violación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18 de la Constitución, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías.

Parte la argumentación del motivo, del hecho reconocido en el apartado séptimo Fundamento cuarto de la sentencia de la participación de los acusados, en los hechos enjuiciados en base a las intervenciones telefónicas.

Las concretas denuncias casacionales que se efectúan en relación a tales intervenciones telefónicas son las siguientes:

1. - Fueron concedidas por simples y meras sospechas o conjeturas y tenían un carácter marcadamente prospectivo.

2. - Las sucesivas prórrogas de la intervención concedida carece de fundamentación, no existiendo un control judicial de la medida y ni habiéndose efectuado el necesario juicio sobre la proporcionalidad de la medida.

3. - Durante la vigencia de la medida faltó la presencia del Secretario Judicial dando fe de la correspondencia entre las grabaciones efectuadas y las transcripciones de aquellas, no existiendo diligencia de escucha del material entregado.

4. - No consta la identidad de los agentes policiales que realizaron las intervenciones, ni tampoco los autores de las transcripciones efectuadas, por lo que resultan ser anónimas.

5. - Dichas transcripciones no son completas sino que ha habido una labor de selección del material grabado que ha sido efectuada por los propios agentes policiales.

6. - No se ha efectuado una prueba de reconocimiento de voces por parte de los acusados ni tampoco existen pruebas periciales al respecto.

7. - En las prórrogas de las intervenciones concedidas no se ha respetado el plazo de siete días anterior a su expiración que fue señalado por la autoridad judicial concedente.

8. - Finalmente se denuncia que las autorizaciones judiciales lo fueron para la observación telefónica, no para la intervención, sin embargo la policía actuó como si lo concedido fuese una intervención, actuando como tal.

Tras esta larga lista de denuncias, termina el motivo en solicitud de la total nulidad de las intervenciones telefónicas.

Probablemente, el tema relativo a la validez de las intervenciones telefónicas en el proceso penal, es uno de los que más copiosa jurisprudencia de esta Sala ha provocado, y ello, sin duda, debido a la escasa y poco afortunada regulación de tal medida, existente en el art. 579 LECriminal. En el momento actual podemos afirmar la existencia de un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que pasamos a sintetizar seguidamente.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 y 1184/2000 de 26 de Junio de 2000.

Desde esta doctrina, debemos analizar directamente las actuaciones, posible dado el cauce casacional empleado, para dar respuesta a las denuncias efectuadas que no son sino reproducción de las ya efectuadas en la instancia y rechazadas en el Fundamento Jurídico primero.

1- Las diligencias previas aperturadas tienen por cabeza un extenso informe de la Unidad Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial de 21 de Marzo --folios 1 a 7-- en la que se solicita la intervención telefónica de tres teléfonos identificados por sus números y utilizados, entre otros por el ahora recurrente. Se narran además las investigaciones policiales efectuadas de las que resulta la existencia de una serie de personas, algunas identificadas y que luego han sido condenadas como Diego , Gregorio y Mauricio , se da cuenta de la existencia de una red clandestina de tráfico de hachís en gran escala procedente de Marruecos, de su conexión de otros grupos italianos y de otros países citándose expresamente al también condenado Juan Ignacio y finalmente se hace referencia a unas embarcaciones que se utilizan para el transporte de la droga, con cita del barco "DIRECCION003 " que aparece reflejado en el factum.

2- A la vista de estos datos, y tras el reparto al Juzgado Central correspondiente --folio 9--, el Sr. Juez Central del Juzgado nº 3, incoa diligencias previas por auto de 25 de Marzo y tras recabar y obtener el informe del Ministerio Fiscal que lo da en sentido positivo a la petición, por auto de 31 de Marzo --folio 13-- de forma fundada en el sentido formal --la resolución adopta forma de auto-- y, lo que es más importante, motivada ante los claros indicios expuestos por la policía, se acuerda la intervención de los teléfonos interesada, por plazo de un mes, solicitando de la policía la remisión de las cintas originales íntegras, así como de las transcripciones, interesando la remisión quincenal de la grabaciones y de las transcripciones, permitiendo, por las especialidades del caso, que se envíe al Juzgado no las cintas originales --masters--, sino otras pero en todo caso originales por ser íntegras de las inicialmente utilizadas para la captación de las intervenciones.

Ya desde ahora debe declararse que la diferente terminología empleada en relación a intervención telefónica y observación telefónica --que es lo que se cita en la parte dispositiva del auto-- carece de relevancia procesal. A todos los efectos, deben estimarse como términos equivalentes a pesar de su aparente diversidad ya que si bien es cierto que el art. 579 en su párrafo 2º relaciona la intervención con la situación de procesado, y la observación con la de persona no procesada, es lo cierto que ambas son homologables entre sí, como reconoce la sentencia de esta Sala de 25 de Junio de 1993.

3- En relación a las prórrogas de la intervención, es cierto que se acuerda por la autoridad judicial autorizante que en caso de solicitud, esta deberá ser hecha antes de siete días del vencimiento de la autorización --ad exemplum folio 16--. Es llano que el incumplimiento de este plazo, impuesto por el Juez autorizante no puede tener más alcance que una mera irregularidad precisamente subsanada por el mismo Juez que concede la prórroga. Es obvio que ningún quebranto con entidad de legalidad constitucional --ni ordinaria-- puede derivarse de su incumplimiento.

4- Constan en las actuaciones las periódicas remisiones de las cintas originales así como de las transcripciones, y en tal sentido se pueden citar los proveídos obrantes a los folios 98 y 482 que ponen de manifiesto el control judicial durante la vigencia de la intervención.

5- Las nuevas peticiones de intervenciones telefónicas o prórroga de las concedidas, van acompañadas del estado de la investigación a la vista del resultado de las ya efectuadas --en tal sentido oficio del folio 483 y siguientes--, accediéndose a lo interesado por la autoridad judicial tras el oportuno informe del Ministerio Fiscal --folio 493-- en resolución fundada, verificándose en este control casacional que en relación al triple peticionado efectuado en el oficio de la policía del folio 433 -- autorización de nueva intervención, prórroga de otra ya anterior y cese de un número telefónico--, en tres resoluciones distintas y sucesivas, con la debida fundamentación ajustada a los parámetros ya expuestos se accede a las peticiones -- folio 495, cese de intervención, folio 499 nueva intervención y folio 503 prórroga de otra ya concedida--, y lo mismo ocurre con nuevas peticiones de intervenciones, prórroga o cese --en tal sentido oficio policial del folio 513, autos de os folios 517 y 521-- así como oficio policial de folio 539, dando cuenta del estado de las investigaciones llevadas a cabo a través de las escuchas que apoyan nueva intervención --folio 545--, y nueva remisión de cintas en número de 21, con sus transcripciones --proveído del folio 1049--, y lo mismo se comprueba con el resto de las actuaciones.

El resultado de este control casacional ante las denuncias efectuadas, por cierto, de forma genérica y sin la puntual cita de las actuaciones o de los folios en los que estas se encontraban, ha acreditado la inexistencia de tales denuncias y por lo tanto la superación del estándar de garantías en clave constitucional que permite --como primera conclusión-- declarar la validez de las intervenciones telefónicas como medio de investigación, ya que el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se produjo de acuerdo con las previsiones constitucionales.

Las intervenciones tenían por objeto la investigación de un delito contra la salud pública a gran escala. La exclusividad jurisdiccional fue evidente pues la medida se dio en el curso de unas diligencias previas, por el Juez competente, en resoluciones fundadas tanto las autorizaciones como las prórrogas, con un efectivo control de lo investigado durante la vigencia de la medida, materializado en la recepción de las cintas originales y las transcripciones aunque estas fueran parciales. Es cierto que no consta la diligencia del Secretario Judicial de concordancia de las cintas con las transcripciones, pero como ya se ha dicho y ahora se reitera, la transcripción es medio auxiliar prescindible, por lo tanto, todas las cuestiones relativas a las mismas como su autenticidad, identidad de los funcionarios que hicieron las transcripciones y de los intérpretes que intervinieron, son cuestiones que quedan extramuros del estándar de garantías constitucionales que se satisface con que la integridad de las cintas se enviara al Juzgado y estuvieran a disposición de las partes, y este extremo aparece cumplido.

En relación a la aptitud de las propias intervenciones para ser entendidas como medios de prueba, ello supone, como ya se ha dicho, la correcta introducción de las mismas en el Plenario para ser sometidas al principio de publicidad, oralidad y contradicción.

En este sentido, la propia sentencia en su Fundamento Jurídico primero in fine reconoce que prescinde de las transcripciones y se atiene exclusivamente a las cintas escuchadas en el Plenario, limitándose su audición solo a aquellos en los que se utilizaba el castellano, y en este control casacional se verifica que, en efecto, consta al folio 357 y siguientes del Rollo de Sala la diligencia de audición de las cintas a presencia de los condenados y sus defensas, estando también los intérpretes, que en su momento determinado abandonaron la Sala con autorización del Presidente del Tribunal sin oposición o protesta de las defensas, contabilizándose también la ausencia de algún Letrado.

Finalmente y como última denuncia efectuada debe responderse a la alegación al no haberse efectuado prueba de reconocimiento de voces. Al respecto, debe recordarse que tal prueba no fue propuesta por ninguna de las partes defensoras, por lo que sobre el hecho de ser una cuestión nueva no planteada con anterioridad, es obvio que ninguna indefensión o violación constitucional puede derivarse de la no práctica de una prueba no pedida por nadie. Por otra parte, debe recordarse que consecuencia del principio de inmediación, entendido este no como un "estar presente", sino entender, percibir, asimilar, formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo oído y visto, es claro que el Tribunal sentenciador que oyó las cintas en las que se recogían las voces de los recurrentes, pudo valorar y comparar las voces de las cintas y las correspondientes de los imputados a los que oyó de viva voz en el Plenario y extraer las correspondientes consecuencias en orden a estimar la identidad de unas con otras, y esto es lo que efectuó la Sala sentenciadora con plena legalidad en una operación insustituible, y por lo tanto no verificable ex post por esta Sala de Casación.

Consecuencia de todo lo expuesto, es la declaración de no existir ninguna de las nulidades que se denuncian.

El control casacional verificado acredita la superación del estándar de garantía de legalidad constitucional y de legalidad ordinaria.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso, también por el cauce del art. 5-4º de la LOPJ denuncia la vulneración de los derechos de contradicción y defensa y el derecho a la presunción de inocencia en relación a Diego .

El motivo viene a ser subsidiario del anterior y por lo tanto su suerte está unida a aquel, y ello es así porque conecta tal quebranto de derechos constitucionales por haberse valorado las intervenciones telefónicas que estima nulas.

Verificado el control casacional de las denuncias efectuadas en relación a tales intervenciones con el resultado de la desestimación y consiguiente validez de las intervenciones, es claro que procede el decaimiento del presente motivo.

También se refiere a la declaración del coimputado Mauricio que en su declaración en sede judicial en fase de instrucción inculpó a Pedro Enrique .

La sentencia, en el Fundamento Jurídico séptimo y en el apartado correspondiente a Pedro Enrique , explicita las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar el juicio de certeza expresado en el factum con decaimiento del derecho a la presunción de inocencia. Tales pruebas están constituidas por las intervenciones telefónicas "....por la percepción que ha tenido de su voz en el acto del juicio, su acento, forma de expresión y la que se le reconoce a la persona que responde al nombre de Pelos en las conversaciones telefónicas....". A ello une las declaraciones del coimputado Mauricio que se refiere a "Pelos ", "....aunque después fue modificando las consonantes del apodo....". Ello permite al recurrente cuestionar la legalidad de la valoración de la prueba testifical de Mauricio que efectúa la Sala alzaprimando la practicada en fase sumarial, en la que hablaba de "Pelos ", frente a la del Juicio Oral que hablaba de "Cachas ". Es obvio que la declaración del coimputado tiene aptitud suficiente como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia en los términos que ya tiene establecidos consolidada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Ad exemplum STS números 623/99 d e 27 de Abril y la jurisprudencia allí citada.

En relación a la diversidad de declaraciones que en diversos momentos haya efectuado una misma persona, también es doctrina jurisprudencial consolidada la que tiene declarado que los Tribunales pueden decantarse por unas u otras en atención a las contradicciones y explicaciones dadas --STS nº 308/99 de 25 de Febrero entre otras--. Al ser un tema de credibilidad, lo esencial es encontrar argumentos para alzaprimar una declaración sobre otra de forma razonada y razonable. En el presente caso, el dato acreditativo de la mayor verosimilitud de la declaración de Mauricio en fase sumarial, en la que llama Pelos a Pedro Enrique , lo ofrecen las propias intervenciones telefónicas como lo explicita la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Como tercer motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º se denuncia como indebida la aplicación de los arts. 368, 369-3º y 6º, 370 y 66 del Código Penal.

Centra su denuncia el recurrente en que desde el respeto al factum, no encuentra en él datos para estimar acreditado el subtipo agravado de organización delictivo del art. 369-6º del Código Penal ni la extrema gravedad del art. 370.

Ya se anuncia la desestimación del motivo.

Recordemos que el factum parte de la existencia de unos suministradores de hachís residenciados en Marruecos con quien se concierta el recurrente, Diego para transportar y distribuir dicha substancia en España, siendo precisamente el recurrente quien aparece como coordinador de la operación lo que se acredita con la frase "....se procuró los servicios de las siguientes personas todas ellas.... conocedoras de las actividades desarrolladas por Pedro Enrique ....". En el factum se añade el específico cometido que tenían todas las personas, y que se corresponden con todos los condenados. Y así, Mauricio era el experto en navegación marítima estando capacitado para patronear embarcaciones y efectuar reparaciones elementales, Juan Ignacio como coordinador entre Pedro Francisco y el resto supervisaba las funciones encomendadas a Sergio y Mauricio , dando cuenta puntual de todo a Pedro Enrique , y Sergio , en su condición de licenciado en derecho y gestor mercantil aparece como el encargado de la compra de barcos y resolución de todas las incidencias burocráticas, y en efecto, de acuerdo con su cometido, adquirió el barco "DIRECCION004 ", que puso a nombre de una sociedad ficticia y regularizó la documentación de otra embarcación "DIRECCION003 " que Pedro Enrique había adquirido, la que quedó dispuesta en Puerto Banus, y adonde en definitiva se transbordaron los 3.641'121 kilos de hachís procedentes de Marruecos una vez puestos de acuerdo en el punto de encuentro, que el factum sitúa en las proximidades de Yebha, en la costa marroquí.

El resumen transcrito del factum, evidencia sin mayores esfuerzos dialécticos lo equivocado de la afirmación del recurrente de no estar descrita la existencia de organización, ni resultar de aplicación la extrema gravedad tipificada en el art. 370 del Código Penal.

Sintéticamente debemos recordar que todos los elementos que integran la nota de organización según reiterada doctrina de esta Sala, tales como:

1. la existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida.

2. empleo de medios de comunicación no habituales.

3. pluralidad de personas previamente concertadas.

4. distribución diferenciada de tareas, o reparto de funciones.

5. existencia de una coordinación, estos elementos aparecen con total nitidez en relación a Pedro Enrique , que sin duda debe ser --y lo es-- estimado como Jefe de toda la operación, y como tal el depositario de los contactos e informaciones con quienes, en Marruecos, debían enviar el hachís, Juan Ignacio actúa como delegado de Pedro Enrique y supervisor de la actividad, Sergio , responsable de los aspectos jurídicos y burocráticos relacionados con la compra de las embarcaciones, y finalmente Sergio responsable del área podría decirse de "transporte y navegación". Todo ello supone una situación cualitativamente distinta de la mera situación de codelincuencia. En efecto la organización es un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia.

Realmente se está en presencia de un ejemplo académico de organización en clave penal relativo al tráfico de drogas, incluido el contacto con redes clandestinas situadas en el extranjero.

En relación al carácter incluso transitorio de la organización como integradora del subtipo agravado del párrafo 6º del art. 369 esta nota debe ser entendida como acreditación de una estabilidad temporal suficiente de la puesta en común de los coordinados esfuerzos para la efectividad del resultado antijurídico apetecido --lucrarse con la operación de drogas, en este caso con la importación y venta de la misma--.

Procede declarar bien aplicado el subtipo agravado de organización de esta Sala de 8 de Febrero de 1991, 18 de Abril y 12 de Julio de 1991 y las números 128/98 de 4 de Febrero, 272/98 de 28 de Febrero, 479/98 de 6 de Abril y 894/98 de 1 de Julio.

En relación a la extrema gravedad, prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370 del Código Penal, este se construye no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir, como primer dato para el análisis de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales se opera la agravación de la notoria importancia; junto con este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de pureza del componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública. Finalmente un cuarto elemento de reflexión estaría constituido por el empleo de medios especialmente preparados para este tráfico y por tanto, dada su naturaleza clandestina, la especial complejidad tendente a su ocultación y a burlar su persecución. Todo ello nos lleva a la afirmación de que la extrema gravedad no es sólo la extrema cantidad, y ello es garantía de la no vulneración del principio non bis in idem y del respeto a los principios de seguridad y legalidad de exigencia más cuidadosa en casos en los que por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo quedan en su determinación a la decisión judicial, y singularmente, a la de esta Sala de casación consecuencia de su condición de intérprete último de la legalidad ordinaria en materia penal, lo que permite dotar al sistema jurídico de los principios de seguridad jurídica y de igualdad.

En tal sentido, SSTS números 1889/94 de 31 de Octubre, 791/95 de 19 de junio y 128/98 de 4 de Febrero, entre otras.

En el presente caso, el alijo aprehendido fue de 3.641,121 kilos de hachís, valorados en casi setecientos millones de Ptas. El dato de que el hachís incautado supera en tres mil seiscientas veces el umbral a partir del cual opera el subtipo agravado -- situado por encima del kilo aproximadamente--, unido a la magnitud de los perjuicios para la salud pública si dicha cantidad hubiese llegado a su destino, y la complejidad del sistema de "importación" ideado, con utilización de medios que denotan una vocación de conseguir la impunidad, justifican cumplidamente la aplicación del subtipo hiperagravado de extrema gravedad del art. 370 del Código Penal.

Se discrepa, finalmente, respecto de la pena impuesta al recurrente, que lo ha sido en la extensión de 5 años. Se dice en el motivo que la pena única no debió exceder de los 4 años y 6 meses.

Se equivoca lamentablemente el recurrente. La pena del tipo básico de tráfico de drogas "blandas", es de uno a tres años, que por aplicación de los subtipos agravados del artículo 369 --en el presente caso la organización-- pasa a pena de tres años a cuatro años y seis meses. Además es de aplicación el art. 370 --extrema gravedad-- que impone a los Tribunales una nueva subida de grado, por lo tanto, pena de prisión situada entre cuatro años y seis meses hasta seis años y tres meses. La sentencia ha impuesto la pena de cinco años, que es pena legal, pena posible y pena mínima dentro de la aplicación del art. 370, como se dice en la sentencia recurrida.

Procede la desestimación del motivo.

Como cuarto motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º de la LECriminal, se denuncia como indebida la aplicación de los artículos 390, 391 y 392 del Código Penal.

Se cuestiona la existencia de un delito continuado de falsedad en documento oficial por la doble razón de no existir prueba pericial alguna acreditativa de que los documentos que se le ocuparon a Pedro Enrique fueron falsos y en segundo lugar por no constar acreditada ni la autoría ni el lugar de España donde se pudo efectuar tal falsificación, por lo que los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para conocer de las impuestas falsedades cometidas en el extranjero.

El factum, que es el referente obligado para el control casacional que se solicita solo recoge en el momento de su detención, llevaba en su poder una carta de identidad y un permiso de conducir a nombre de Benito , con su fotografía y que en su domicilio se le ocupó un pasaporte al mismo nombre con su fotografía.

Ya anunciamos la estimación del presente motivo.

Ante la falta de probanza de que la falsificación se haya hecho en España, lo que no puede darse por supuesto en respeto al principio in dubio pro reo, pues la ausencia de prueba al respecto no puede ser interpretada en contra de todo acusado, ha de estimarse que la falsificación está efectuada fuera de España, tratándose, además, de documentos extranjeros.

Desde esta realidad hay que reconocer la falta de jurisdicción de los Tribunales Españoles para enjuiciar el presente delito. En efecto, el art. 23 de la LOPJ, determina la competencia de la Justicia Española para el enjuiciamiento de los delitos o faltas en atención a los principios de territorialidad, personalidad, protección de intereses y justicia universal, determinándose en cada uno de los cuatro apartados del citado artículo, el ámbito de aplicación de los principios expuestos con especificación de los delitos de los que puede conocer la Justicia Española. Evidentemente el delito de falsificación documental no se encuentra en la relación prevista en los apartados 2 y 3, y no existiendo prueba de su comisión en España, tampoco procede la aplicación del párrafo 1 no siendo de aplicación como criterio atrayente en favor de la Justicia Española el principio de personalidad porque, obviamente, el recurrente no tiene la nacionalidad española ni de origen ni de adquisición posterior. En tal sentido SSTS números 742/98 de 14 de Mayo y 1867/2000 de 29 de Diciembre.

Pudiera sostenerse que los hechos descritos podrían constituir un delito del art. 393 --falsedad de uso--.

Tal tesis no puede prosperar sin violación del principio acusatorio, porque no ha existido acusación por ese delito, y además, tampoco concurren los elementos que vertebran el tipo porque los documentos --pasaporte, carnet de conducir y documento de identidad-- le fueron ocupados al recurrente sin constar acreditado ni la presentación en juicio ni el uso en perjuicio de tercero.

Todo ello nos lleva a la absolución por este delito.

Procede la estimación del motivo.

Como quinto motivo, y por la vía del error en la apreciación de la prueba --art. 849-2º-- se citan las certificaciones de Telefónica Móviles sobre la pertenencia de los móviles intervenidos a la empresa Proyectos y Construcciones GF, S.L. y a D. Juan Antonio , y por tanto ajenos al recurrente, se cita también el informe pericial de los folios 2916 y siguientes relativo a que no consta la persona que realizó las falsificaciones ni donde tuvieron lugar, finalmente se retoma el tema de las escuchas telefónicas para denunciar que las grabaciones no se hicieron con las debidas garantías.

Se trata de un motivo de naturaleza heterogénea en la que con la misma alegación de error fundado en prueba documental se impugnan materias y cuestiones diversas de manera muy concisa y confusa.

El motivo no puede prosperar. Resulta irrelevante la titularidad de los teléfonos móviles, lo relevante es su condición de medio de comunicación utilizado por la persona investigada. Así se solicitó por la policía y así se concedió. Ningún error puede derivarse de la distinta titularidad.

En relación a lo que debe suponerse se refiere al delito de falsedad documental, la alegación carece de relevancia una vez estimado el motivo anterior.

En cuanto a las intervenciones telefónicas, es ya tema resuelto, y en sentido adverso al interesado por el recurrente, siendo argumento suficiente para la reconsideración por esta vía, que las grabaciones no son documento en el sentido casacional del término --STS de 10 de Noviembre de 1995-- por lo que se incide en causa de inadmisión.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Juan Ignacio y Sergio .

Su recurso aparece formalizado a través de siete motivos para cuyo estudio procederemos por razones de sistemática y lógica jurídicas en orden distinto al propuesto. Comenzaremos por los motivos fundados en violación de derechos fundamentales para seguir por los de Quebrantamiento de forma y concluir con los de Infracción de Ley.

Ya se anuncia que como alguno de los motivos son totalmente coincidentes con los ya estudiados en el recurso de Diego , se efectuarán las correspondientes remisiones en evitación de inútiles repeticiones.

Motivo tercero, por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en relación a las intervenciones telefónicas.

El motivo clasifica las denuncias casacionales en dos grupos, el primero compuesto por aquellas que fueron objeto de estudio en la sentencia recurrida y en un segundo grupo respecto de la que guarda silencio.

Integran las denuncias del grupo primero las siguientes:

1- Inexistencia de control judicial.

2- No constan los funcionarios de policía que realizaban las grabaciones lo que conduce a que las transcripciones sean anónimas.

3- Las transcripciones son parciales y las traducciones seleccionadas son intérpretes jurados.

4- Falta de validez de los autos concediendo prórroga.

Estas cuatro denuncias son coincidentes con las efectuadas por el recurrente Diego , y nos remitimos a lo razonado en el Fundamento segundo de esta resolución. Procede el rechazo de las cuatro denuncias expresadas.

El segundo grupo se integran por las siguientes denuncias:

1- Inexistencia de investigación previa.

2- Uno de los dos teléfonos atribuido al Sr. Juan Ignacio no fue dado de alta hasta el mes de Diciembre de 1997.

3- Existen conversaciones en el mes de Julio de 1997, cuando Juan Ignacio llevaba un mes en prisión que le siguen siendo imputadas a él.

4- La policía solicita intervención telefónica pero el Juez concede la mera observación.

Las denuncias 1 y 4 son igualmente coincidentes con las efectuadas por el primero de los recurrentes, y por tanto nos remitimos al segundo de los Fundamentos Jurídicos para su rechazo.

Estudiaremos solo la segunda y tercera por ser específicas del presente recurso.

Cita el recurrente el oficio obrante al folio 153 del Rollo de Sala, según el cual, el teléfono presuntamente utilizado por Juan Ignacio , bajo el nombre de Macarra , nº NUM010 , no estuvo operativo hasta el mes de Diciembre de 1997, cinco meses después del ingreso en prisión de aquél, por lo que resulta imposible que hubiera unas grabaciones y correspondientes transcripciones de conversaciones efectuadas desde ese teléfono en los meses de Abril, Mayo y Junio, de donde concluye que tales conversaciones no tuvieron lugar.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto, y esto es lo relevante, que al folio 1 de las actuaciones consta el oficio de la policía en el que solicita la intervención telefónica del nº NUM010 , utilizado por Juan Ignacio . Que al folio 14 se encuentra el auto judicial autorizante, al folio 18 el oficio enviado a la Compañía Telefónica, a los folios 25 y 95 informaciones de la policía relativas a dicho teléfono que utilizaba Juan Ignacio , al folio 104 oficio de la Compañía telefónica acusando recibo de la orden de intervención del teléfono expresado, el nº NUM010 que es el citado al folio 18, en fin, y por no hacer más detallada esta comprobación, al folio 483 se encuentra la solicitud de prórroga de dicho teléfono, concedida por auto obrante al folio 504, con acuse de recibo de la Compañía Telefónica al folio 534.

Ante el resultado uniforme y abrumador que ofrece el análisis de las actuaciones, lo que no puede ser puesto en duda es la realidad de la intervención telefónica en las fechas que así constan, no le corresponde a esta Sala encontrar la explicación al oficio de la misma Compañía Telefónica obrante al folio 153 antes referenciado. Más limitadamente, este control casacional se cumplimenta con la razonabilidad de la certeza de tal intervención, que en modo alguno es arbitraria ya que la realidad de la intervención se deriva de la realidad de las cintas que las contienen y que fueron escuchadas en el Plenario.

Por lo que se refiere a la existencia de grabaciones de Juan Ignacio en época en la que por estar en prisión --desde el 20 de Junio-- no podían ser suyas --las correspondientes a los días 13 y 14 de Julio--, un análisis de las actuaciones, evidencia que en relación a las conversaciones cuestionadas que a los folios 550 a 569 se encuentran las transcripciones de tales días, estas se encuentran con otras, que llegan hasta el folio 1048. Todas esas transcripciones, incluidas las de los folios 550 a 569 se unieron a las actuaciones por providencia de 26 de Mayo de 1997 --folio 1049--, lo que sería del todo imposible en relación a las conversaciones de los folios 550 a 569 que llevan fecha de 13 y 14 de Julio. La explicación es que la fecha que aparece en las transcripciones como de 13 y 14 de Julio es errónea, y debe ser de Abril, como se comprueba en el examen de los folios 570 y siguientes que también recogen transcripciones del mismo teléfono pero fechadas ya sin error en los días 13 y 14 de Abril.

Por lo demás debe recordarse que las transcripciones son medio instrumental que facilita el manejo de las cintas, pero la prueba son las cintas, las transcripciones ni son obligatorias, ni los errores que en ellas pueden haberse deslizado tienen relevancia.

Procede la desestimación de las dos específicas denuncias estudiadas, propias de este motivo.

Pasamos al estudio del motivo cuarto, formalizado por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo afecta a los dos recurrentes y se refiere a los delitos por los que han sido condenados.

En relación a Juan Ignacio , tal vacío probatorio se refiere a los dos delitos por los que ha sido condenado: delito contra la salud pública y delito de tenencia ilícita de armas, y en relación a Sergio se refiere exclusivamente al delito de tráfico de drogas.

Estudiaremos conjuntamente el motivo común a ambos recurrentes relativo al delito de tráfico de drogas. Recordemos que según el factum, Juan Ignacio actuó como coordinador y enlace entre Pedro Enrique y el resto de los condenados, y que Sergio , como licenciado en derecho tenía a su cargo las operaciones burocráticas de compra del barco "DIRECCION004 " que puso su nombre de una empresa ficticia y regularizó la documentación de la embarcación "DIRECCION003 ", a donde se transbordó el hachís ocupado.

En relación a Juan Ignacio el recurrente como consecuencia de la nulidad que proclama de las intervenciones telefónicas, concluye con que en base a ellas nada puede estimarse acreditado, estimando carente de fuerza para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia la existencia de documentación falsa reflejada en el factum, así como la reunión del 17 de Junio mantenida en Puerto Banús entre Juan Ignacio con el resto de los condenados.

Declarada la validez de las cintas, decae toda la denuncia. La Sala escuchó la cinta y en base a las conversaciones incriminatorias justificó su juicio de certeza en la autoría de Juan Ignacio , y además contó con los documentos falsificados encontrados en los apartamentos que junto con la reunión celebrada en Puerto Banús, observada con los agentes policiales que declararon en el Plenario, constituye todo un consistente acervo probatorio que fue valorado por la Sala sentenciadora y fundamentado minuciosamente en su resolución de forma individualizada.

En este control casacional se verifica la inexistencia del vacío probatorio que se denuncia: no existe tal y si lo pretendido es sustituir aquella valoración del Tribunal sentenciador por la interesada del recurrente, habrá que recordar que la valoración de las pruebas queda extramuros del control casacional, ya que de conformidad con el art. 741 LECriminal y en virtud de la inmediación de que se dispuso pertenece al juzgador; por lo demás las conclusiones que se impugnan están llenas de razonabilidad y no son arbitrarias.

Lo mismo debe decirse en relación a la prueba de cargo de Sergio ; el recurso intenta hacer pasar por inexistencia de prueba lo que solo es discrepancia con la valoración de la existente. La Sala sentenciadora analiza las diversas intervenciones telefónicas singularmente la del día 7 de Junio de 1997 a través del teléfono 939-50-16-76, que junto con las contradicciones evidenciadas en relación a lo declarado por Sergio en el Plenario y lo visto por los agentes policiales que observaron dicha reunión en Puerto Banús, le permitieron alcanzar el axiomático juicio de certeza sobre su intervención y el cabal y cumplido conocimiento que tenía Sergio del destino que se iba a dar a los barcos, y que su trabajo coadyuvaba de forma eficaz al mismo y en razón de ello estaba su remuneración.

Procede la desestimación del motivo en ambos recurrentes por el delito de tráfico de drogas.

A distinta solución debemos llegar en relación al delito de tenencia ilícita de armas del que también se condena a Juan Ignacio . En esta denuncia sí le asiste la razón al recurrente.

En el factum se recoge que dicha pistola --Tokarev modelo T-33 nº serie NUM008 , en perfecto estado de funcionamiento--, se encontraba en el interior de una bolsa y fue encontrada en el interior de uno de los apartamentos registrados. A diferencia de la documentación falsa, también ocupada pero en otro apartamento, y cuya atribución no puede cuestionarse pues estaba a su nombre, en relación a la pistola no puede establecerse el enlace racional que determine su propiedad o disponibilidad por el simple hecho de encontrarse en el apartamento por él ocupado, máxime si se tiene en cuenta la escasa e insuficiente fundamentación facilitada en la sentencia por lo que tal automatismo en la imputación no resiste el presente control casacional.

Procede la admisión de esta parte del motivo y en consecuencia absolver a Juan Ignacio del delito de tenencia ilícita de armas lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Pasamos seguidamente al estudio del motivo quinto, también formalizado por el mismo cauce casacional que los anteriores y en denuncia de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

El desarrollo del motivo es muy esquemático y se limita a denunciar que en los registros domiciliarios practicados no aparece individualizado el concreto domicilio de la persona afectada por tal medida -- Juan Ignacio --.

El motivo no puede prosperar. Se solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro para las viviendas sitas en los números NUM001 y NUM000 de la DIRECCION001 . Hubo autorización fundada en el sentido formal --por auto--, y material -- ante las razones explicitadas--. En ambas estuvo presente Juan Ignacio , por lo que, al menos, aparecía como usuario de ambas, no exigiéndose en la LECriminal que la vivienda registrada sea precisamente la del domicilio en el sentido civil del término --art. 40 del Código Civil--, ello sin contar con la posibilidad legal de disponer de varios domicilios. Lo relevante a los efectos de la medida de entrada y registro es a) la expresión de las razones que fundadamente puedan suponer la existencia en su interior de objetos o instrumentos relacionados con la encuesta judicial abierta, b) la concreta especificación del piso o apartamento, c) la autorización judicial fundada en el doble sentido expuesto, y d) la presencia del "interesado", es decir de la persona para quien podría tener consecuencias penales el hallazgo de efectos, presencia que es imprescindible bajo sanción de nulidad insubsanable si está detenido.

Todos estos requisitos se cumplieron.

El motivo debe ser desestimado.

Pasamos seguidamente al estudio del motivo primero, formalizado a través de la Infracción de Ley del art. 849-1º. Se denuncia, como indebida, la aplicación del delito de falsedad documental del que ha sido condenado Juan Ignacio y ello en base a no constar que la falsificación se hubiese llevado a cabo en España.

El motivo es idéntico al cuarto del recurso de Pedro Enrique , y por las razones expuestas en aquel, que se dan por reproducidas íntegramente en evitación de innecesarias repeticiones, debemos dar lugar al mismo.

Procede la admisión del motivo y consiguiente absolución de Juan Ignacio por tal delito de falsedad documental, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

El motivo segundo, por el cauce de la Infracción de Ley, denuncia la violación de las reglas de fijación de las penas previstas en el art. 66 y 70 del Código Penal en relación al delito de tráfico de drogas.

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública de droga que no causa grave daño a la salud con aplicación de los subtipos agravados de notoria importancia y de organización --art. 369-3º y 6º-- a la pena, a cada uno de cuatro años y un día de prisión y multa de 2.500.000.000 de Ptas. Estiman los recurrentes que dicha pena, en cuanto que situada en la mitad superior del subtipo agravado del art. 369 --pena situada entre los tres años y los cuatro y seis meses, no se corresponde con la declarada proclamación que se efectúa en la sentencia de imponer la pena "....mínima de la básica reservada a los delitos contra la salud pública según la cualificación específica de cada conducta...." Fundamento Jurídico séptimo-- concluyendo que el Tribunal sentenciador sobrepasa de su propia autolimitación.

El motivo no puede ser atendido por dos razones: primera porque la limitación que se proclama en la sentencia con carácter general, se concreta en el fallo dictado para dada uno de los condenados, y en este control casacional se verifica la legalidad de la pena impuesta, pues esta lo es en cuatro años y un día y el máximo es de cuatro años y seis meses, ciertamente está en la mitad superior pero el propio art. 66-1º permite recorrer toda la extensión de la pena en atención a las circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad. En relación a ambos recurrentes se precisa que concurrieron dos subtipos agravados: notoria importancia y organización.

La segunda razón estriba en la existencia de un recurso del Ministerio Fiscal, precisamente por no aplicación a ambos recurrentes del subtipo super-agravado de extrema gravedad del art. 370 del Código Penal, que ya se anuncia --y luego se fundamentará-- va a ser estimado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, por el cauce del error fundado en documento es motivo totalmente coincidente con el tercero, ya estudiado y se refiere al teléfono atribuido a Juan Ignacio y que el recurrente estima inexistente en atención al Oficio de Telefónica obrante al folio 153 --no 138-- del Rollo en el que se afirma que dicho teléfono móvil --NUM010 -- fue operativo en fecha posterior a las intervenciones.

Damos por reproducidos los razonamientos que nos llevaron a desestimar el tercer motivo, que son los mismos que llevan al rechazo del presente motivo.

Procede su desestimación.

Por el cauce del Quebrantamiento de Forma discurre el motivo séptimo. Se reconoce por los recurrentes el carácter repetitivo de este motivo en relación a los anteriores siendo lo único nuevo el cauce casacional, y así se refiere a temas ya resueltos como a la inexistencia de investigación previa a la intervención telefónica, al caso del teléfono nº NUM010 ya citados en el anterior motivo, a los conceptos de intervención y observación telefónica.

No existe el vicio in procedendo denunciado, al amparo del art. 851-3º LECriminal. Hubo respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso formalizado por Gregorio , Armando , Carlos Miguel y Matías .

Los cuatro recurrentes citados, bajo una misma defensa jurídica plantean un único motivo de casación por la vía del art. 849- 1º LECriminal en denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis se alega de forma común para los cuatro recurrentes que ellos en ningún momento han reconocido su implicación en los hechos, que ellos no sabían el cargamento que llevaban las pateras y que este iba a ser transbordado al DIRECCION003 , y que en fin, no ha existido prueba de cargo.

Recordemos que los recurrentes son de un lado Gregorio , marinero, amigo de Mauricio experto en navegación, también condenado y el único que no ha recurrido su condena. Ambos, Mauricio y Gregorio iban a bordo de la DIRECCION003 cuando esta llegó al punto convenido de la costa marroquí y le fueron transbordados los 3.641,121 kilos de hachís. De otro, las otras tres personas iban a bordo de las tres pateras que partieron de Marruecos con el hachís que fue transbordado al DIRECCION003 .

La sentencia sometida al presente control casacional, en el Fundamento Jurídico séptimo, de forma individualizada y minuciosa va analizando las pruebas incriminatorias en base a cuya violación alcanzó el juicio de certeza exteriorizado en el factum con las consecuencias jurídicas descritas en el fallo.

Así, en relación a Gregorio , se valora su presencia acreditada en la reunión que tuvo lugar el día 17 de Junio en Puerto Banús junto con MauricioSergio y Juan Ignacio , dando por toda respuesta a la pregunta sobre el contenido de dicha reunión que "....hablaron de sus cosas....", de otro lado se valora la estrecha amistad de Mauricio con Gregorio , la existencia de notas y números de teléfonos en poder de Gregorio referentes a otros coacusados, concretamente referente a Pelos , apodo que la Sala sentenciadora estima acreditado que se corresponde con Pedro Enrique .

La conclusión extraída por el Tribunal sentenciador aparece en este control casacional como llena de razonabilidad, está motivada y por tanto se sitúa extramuros de toda decisión arbitraria o inmotivada. Más aún, en esta sede casacional todavía resulta reforzada con la situación de aquietamiento con la sentencia que ha efectuado el amigo de Gregorio , experto en navegación: Mauricio .

En relación a los tres ocupantes de las pateras que transportaban el hachís, la prueba es la evidencia de ir a bordo del medio de transporte, junto con lo inverosímil de la explicación facilitada de que los tres iban juntos en la misma patera pero sin tener nada que ver con lo que en ella se transportaba. El Tribunal afirma en el factum encontrarse en presencia, una vez más, de una forma especialmente rechazable de la explotación de personas, que no es otra que la de exigir la colaboración a tareas de introducción de droga aprovechándose de la pobreza y necesidad a cambio de facilitarles el ingreso en España. En todo caso lo que el Tribunal estimó acreditado es el conocimiento del transporte que se efectuaba.

El análisis que efectúa esta Sala de casación pone de manifiesto la superación del control de legalidad en cuanto a la existencia de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, ajenas a toda decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo, y por tanto del recurso de los cuatro referenciados.

Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal también aparece en este recurso como recurrente, pero en sentido contrario a lo interesado en los recursos anteriores.

La discrepancia del Ministerio Fiscal con la sentencia se refiere a siete de los condenados para los que solicita una calificación de los hechos más grave con correspondiente incremento de la pena a imponer en relación exclusivamente al delito de tráfico de drogas.

El fallo de la sentencia condenó a Pedro Enrique como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que no causan grave daño a la salud, con aplicación del subtipo agravado de organización y del art. 370 --extrema gravedad--, imponiéndole la pena de cinco años de prisión y multa.

A continuación el grupo formado por Juan Ignacio , Sergio y Mauricio son condenados por idéntico delito con exclusión del subtipo de extrema gravedad del art. 370, siendo condenados a cuatro años y un día de prisión y multa.

A continuación hay un tercer nivel compuesto solo por Gregorio quien resulta acusado de dicho delito con exclusión de la extrema gravedad y de la organización, imponiéndosele pena de tres años y un mes de prisión y multa.

Finalmente el cuarto grupo está integrado por Armando , Carlos Miguel y Matías a quienes se estima como autores del delito de tráfico de drogas con exclusión de la notoria importancia, extrema gravedad y organización, a las penas de dieciocho meses de prisión y multa.

El Ministerio Fiscal, a través de dos motivos, discrepa de este fraccionamiento de los títulos de imputación.

En el primer motivo, y por el cauce del art. 849-1º denuncia como indebida la inaplicación del tipo de extrema gravedad del art. 370 del Código Penal en relación a los condenados Juan Ignacio , Sergio y Mauricio .

Desde el respeto de los hechos probados, presupuesto del cauce casacional escogido, y con fundamento en las propias argumentaciones de la sentencia, el Ministerio Fiscal sostiene la identidad del título de imputación para Sergio y Mauricio que para Pedro Enrique .

El motivo debe ser estimado. Debe recordarse que no obstante el papel directivo desarrollado por Pedro Enrique , el núcleo de la organización se compone por los cuatro, quienes en función de sus conocimientos tenían roles distintos pero coordinados. Todos ellos están presentes en la reunión de Puerto Banús.

Declarada la existencia de la extrema gravedad, y mantenida su existencia respecto de Pedro Enrique , no puede ser compartida la explicación dada en el punto 4º del Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia para excluir la aplicación del art. 370 del resto de los integrantes de la organización en base a no tener capacidad decisoria, lo que no puede ser admitido porque los tres excluidos se encontraban en el núcleo del tipo de extrema gravedad, de suerte que sin su voluntaria colaboración no hubiese sido posible el transporte e introducción del hachís ocupado, con independencia de que solo Pedro Enrique tuviese los contactos y la alta dirección.

Recuérdese que la operación se ultima en una reunión en Puerto Banús tres días antes del apresamiento, y que en ella Juan Ignacio además de sus funciones de coordinador y enlace con Pedro Enrique , entregó a Mauricio la documentación del barco DIRECCION003 y dinero para comprar el combustible. El barco se encontraba en regla gracias a las gestiones de Sergio , y finalmente, fue capitaneado por Mauricio . Fue la conjunción y armonización de los tres citados, junto con los contactos que tenía en Marruecos Pedro Enrique lo que permitió la operación, afortunadamente abortada por la Policía.

Consecuencia de la asunción de los correspondientes cometidos que tenían asignados cada uno, y todos movidos por un mismo afán de enriquecerse con el hachís que se iba a introducir, es la calificación común para todos ellos del mismo título de imputación que resulte de la propia operación, y por tanto la aplicación el subtipo del art. 370 de extrema gravedad, lo será para todos los protagonistas de la operación.

Procede en consecuencia admitir el recurso del Ministerio Fiscal y aplicar el subtipo de extrema gravedad a Juan Ignacio , Sergio y Mauricio en los mismos términos que ha sido aplicado en la sentencia recurrida para Diego .

El segundo motivo, también por el mismo cauce que el anterior, denuncia como indebida la inaplicación del subtipo agravado de notoria importancia --art. 369-3º-- respecto de los condenados Armando , Carlos Miguel y Matías , lo que produciría su igualdad de tratamiento penal respecto de Gregorio .

En síntesis la justificación de la sentencia para la no aplicación del subtipo agravado de notoria importancia estriba en alzaprimar la valoración de que las tres personas intentaban por encima de todo entrar en España para quedarse como trabajadores --apartado segundo del Fundamento Jurídico cuarto--. Tal planteamiento no puede aceptarse pues en todo caso, tal situación que se situaría en el ámbito de los móviles y no de la tipicidad y del dolo puede tener reflejo en la aplicación de alguno de los institutos que pueden moderar la culpabilidad, lo que no es correcto es degradar la calificación jurídica de los hechos. Es obvio que como ocupantes de las embarcaciones que transportaban el hachís, no pudieran ignorar la enormidad del transporte --más de tres mil seiscientos kilos-- el conocimiento de tal dato y el consentimiento en la ejecución del transporte, debe llevar a la aplicación del subtipo de notoria importancia como solicita el Ministerio Fiscal y se aplicó también para el marinero Gregorio .

Procede la estimación del motivo con las conclusiones penológicas correspondientes, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la declaración de oficio de los recursos formalizados por Diego , Juan Ignacio y Sergio y el Ministerio Fiscal. Se imponen las costas causadas por el recurso formalizado por Gregorio y otros.

III.

Por los razonamientos expuestos en los Fundamentos Jurídicos cuarto y noveno de la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos a Diego y Juan Ignacio del delito de falsificación documental de que venían siendo acusados.

Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico cuarto debemos absolver y absolvemos a Juan Ignacio del delito de tenencia ilícita de armas.

Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico decimocuarto --Recurso del Ministerio Fiscal-- debemos estimar a Juan Ignacio , Sergio y Mauricio como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud concurriendo los subtipos agravados de notoria importancia y organización, así como la nota de extrema gravedad --arts. 368, 369-3º y 6º del Código Penal y aplicación del art. 370-- a la pena, a cada uno de ellos de cinco años de prisión y multa de 3.000.000.000 Ptas.

Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico decimocuarto, debemos condenar y condenamos a Armando , Carlos Miguel y Matías como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia -- art. 368, 369-3º-- a las penas de tres años y un mes de prisión y multa de 2.000.000.000 Ptas con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes.

-Que debemos absolver y absolvemos a Diego del delito continuado de falsedad documental, manteniendo el resto de los pronunciamientos referidos a esta persona en la sentencia casada.

-Que debemos absolver y absolvemos a Juan Ignacio del delito continuado de falsedad documental, y asimismo le absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas.

-Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud con la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia, pertenencia a organización y extrema gravedad a las penas de cinco años de prisión y multa de 3.000.000.000 Ptas.

-Que debemos condenar y condenamos a Mauricio y Sergio como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud con la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia, pertenencia a organización y extrema gravedad, a las penas de cinco años de prisión y multa de 3.000.000.000 Ptas.

-Que debemos condenar y condenamos a Armando , Carlos Miguel y Matías como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia a la pena de tres años y un mes y multa de 2.000.000.000 Ptas. con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago por insolvencia.

Imponemos a todos los condenados como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El comiso y la intervención se mantiene en los mismos términos que los acordados en la sentencia casada, igualmente mantenemos los autos de insolvencia.

Mantenemos la absolución de Juan Luis .

En materia de costas, se declaran de oficio una novena parte correspondiente a la persona absuelta, y se imponen a cada uno de los condenados en una novena parte, a excepción de Diego a quien se declara de oficio la mitad de su novena parte y a Juan Ignacio a quien se declara de oficio dos tercios de su novena parte, todo ello en atención a los delitos de los que han sido absueltos.

Se mantiene la sentencia recurrida en todo lo que no resulte modificado por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.