STS, 17 de Octubre de 1998

Ponente:D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:3397/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:17 de Octubre de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y CONTRABANDO. AGRAVACIÓN POR NOTORIA IMPORTANCIA. FUNDAMENTO. La agravación de la pena en los casos de notoria importancia es el mayor peligro representado por la acción para el bien jurídico protegido por la norma. Se condena a los acusados. Se desestiman los recursosos de casación por infracción de ley.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Felipe, Juan María, Oscar, Daniely Luis Pablocontra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por delitos contra la salud pública y de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados los tres primeros por el Procurador Sr. Ferrer Recuero y los dos últimos por la Sra. González Díez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta instruyó sumario con el número 25/97-PA contra los procesados hoy recurrentes y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 12 de Junio de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "1º.- Sobre las veinte horas y treinta minutos del día 8 de Diciembre de 1993, cuando en la Estación Marítima de Ceuta se procedía al embarque de viajeros y vehículos en el buque transbordador denominado "Ciudad de Ceuta", por las fuerzas de la Guardia Civil del Servicio de Vigilancia Fiscal y debido a la actuación de perros detectores de narcóticos, se sospechó la posible ocultación de drogas estupefacientes en los siguientes vehículos que se hallaban -seguidos o casi seguidos- en la fila de embarque en dicho buque:

    1. Automóvil Seat Ibiza matrícula BI-7522-BP, propiedad de la empresa de alquiler AUTO ALQUILERES BARACALDO S.L., ocupado por los acusados Oscary Felipe, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de los cuales el primero de ellos era el arrendatario y conductor del vehículo.

    2. Automóvil Ford Fiesta matrícula KA-....-IQ, ocupado por los también acusados, Luis Pabloy Daniel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de los cuales el primero era el propietario y conductor del vehículo.

    3. Automóvil Opel Corsa matrícula TA-....-IH, ocupado por su conductor y propietario, también acusado, Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales.

    1. - Una vez se procedió al registro de dichos vehículos, se obtuvo el siguiente resultado:

      A') En el vehículo reseñado en el presente apartado A), y también ocultas en el interior de dos monopatines, fue hallada la cantidad de TRES MIL QUINIENTAS OCHENTA Y SEIS GRAMOS Y CUATRO DECIGRAMOS (3.586'4 gr.) de haschis, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de doce enteros y dos décimas (12'2 %) y un valor de OCHOCIENTAS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTAS SETENTA Y DOS (824.872) pesetas.

      B') En el vehículo reseñado en el precedente apartado B), y también ocultas en el interior de dos monopatines y de dos tables de Wind Surfing, fueron halladas: DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO (2.668) gramos de resina de hachis con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de doce enteros y ocho décimas (12,8 %) y un valor de SEISCIENTAS TRECE MIL SEISCIENTAS CUARENTA (613.640) (1.741'6 GR.) con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de catorce enteros (14 %) y un valor de CUATROCIENTAS MIL QUINIENTAS SESENTA Y OCHO (400.568) pesetas.

      C') En el vehículo reseñado en el precedente apartado C), y también ocultas en el interior de dos monopatines, fueron halladas veinticuatro tabletas de resina de haschis, con un peso neto de TRES MIL DOSCIENTOS CINCO GRAMOS Y DOS DECIGRAMOS (3.205'2 GR.) y un valor de SETECIENTAS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS (737.196) pesetas.

    2. - Todas las reseñadas cantidades de resina de hachis que fueron intervenidas, habían sido adquiridas por todos los acusados, de común acuerdo, en Marruecos y pensaban destinarlas a la distribución y venta a terceras personas en el territorio nacional".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan María, Luis Pablo, Daniel, Oscary Felipe, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA de prisión menor, con las accesorias de privación de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de CINCUENTA MILLONES UNA pesetas, con arresto sustitutorio de TREINTA DÍAS para caso de impago por insolvencia, por el primero de dichos delitos, y a las de DOS MESES Y UN DÍA de arresto mayor, con idénticas accesorias a las antes mencionadas, y multa de UN MILLÓN TRESCIENTAS MIL pesetas, con arresto sustitutorio de DIECISEIS DÍAS para caso de impago por insolvencia, por el segundo, así como al pago de las costas procesales por iguales partes, siéndoles de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Se acuerda el comiso de los automóviles Ford Fiesta matrícula KA-....-IQy Opel Corsa matrícula TA-....-IH, así como de los monopatines y tablas de Wind Surfing ocupados, dése el destino legal a la droga intervenida, y firme esta sentencia, póngase en conocimiento de la Dirección General de la Policía.

    Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contienen, los autos consultados por el Instructor, de insolvencia y solvencia parcial de los acusados".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Juan Maríay Oscar

    ÚNICO.- Se funda en el art. 849.2 LECr.

    B.- Recurso de Felipe.-

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECr. por vulneración del art. 344 del anterior CP., así como indebida aplicación del art. 14 CP. y de los arts. 1º-1 nº 4, 1.3 primera, 2.3 primera y 2º LO 8/82 de 13 de Julio.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 344 bis a) nº 3 del derogado CP., por aplicación indebida.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE.

CUARTO

Por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la falta de tutela judicial efectiva recogida en el art. 24 CE.

C.- Recurso de Daniely Luis Pablo.-

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849, LECr., por inaplicación de los arts. 3.3 y 52 CP. respecto al delito de contrabando.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 9 de Septiembre de 1998.

  3. - Se han cumplido todos los términos procesales a excepción del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de la causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Juan Maríay Oscar

PRIMERO

El único motivo de estos recurrentes, apoyado en el art. 849, LECr., tiene la finalidad de que se aplique el art. 9.1 en relación con el art. 8.10 CP. 1973. Sostiene la Defensa en este sentido que de las declaraciones prestadas por los acusados "se desprende que la causa que motivó la comisión del tipo penal (...) fue la inducción por parte de una tercera persona, llamada Domingo(...) el cual, aprovechándose de la juventud, escasa experiencia e impresionabilidad de los acusados, los coaccionó de tal forma que éstos no tuvieron otra posibilidad que la de aceptar el encargo de transportar la droga".

El recurso debe ser desestimado.

El juicio de los jueces de instancia sobre la prueba no es revisable en casación sino en lo concerniente a su estructura racional, es decir, en relación a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (confr. SSTS 79/88 de 19-1-88; 1355 bis/92, de 23-4-92 entre muchas otras). Por lo tanto, este Tribunal Supremo, carente de inmediación respecto de las declaraciones que tuvieron lugar en el juicio, no puede juzgar sobre el resultado de la prueba que tuvo lugar en el juicio. En concreto no puede hacerlo a través de las actas del proceso, dado que ello, salvo limitadísimas excepciones aceptadas jurisprudencialmente, es precisamente contrario al principio de inmediación.

B.- Recurso de Felipe.-

SEGUNDO

El primero de los motivos de este recurrente que corresponde tratar es el tercero, dada la pretensión del recurrente de modificar los hechos probados. En este motivo el recurrente alega que la prueba indiciaria no cumple con las exigencias que la legitiman, dado que no existiría un acreditamiento directo de los hechos en los que se basan los indicios, ni tampoco existirían varios indicios, así como que la inferencia realizada por el Tribunal a quo es errónea.

El motivo debe ser desestimado.

Es claro que cuando la Defensa reconoce que el recurrente estuvo en los lugares en los que se basa la Audiencia para apoyar sus inferencias, también está admitiendo que los hechos de los que parten los jueces a quibus están directamente probados. La primera objeción, por lo tanto, no puede prosperar. Por otra parte, la pluralidad de indicios tampoco puede ser puesta en duda, dado que la Audiencia induce el conocimiento que atribuye al recurrente del transporte de la droga sobre la base de su presencia en los vehículos que la transportaban, sus relaciones con los otros partícipes y la similitud de los procedimientos para dicho transporte.

En lo que respecta a este recurrente, por otra parte, el Tribunal a quo ha tomado en consideración, en realidad, sus propias declaraciones en el juicio y en la instrucción, admitiendo que luego los otros partícipes le darían "algo de droga para su consumo". Consecuentemente, tampoco puede ser admitida la irregularidad de la inferencia, toda vez que con respecto a este inculpado la sentencia se basa en sus propias declaraciones.

TERCERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 849, LECr., se alega la infracción del art. 14 CP. 1973 y 1º,1,4 de la L.O. 8/82. Estima la Defensa que la autoría presupone el dominio del hecho, pero que en la sentencia recurrida no se "explica qué actos claros de tráfico con conocimiento realizó (su) patrocinado".

El motivo debe ser parcialmente estimado.

  1. La coautoría, como lo reconoce la Defensa, presupone una resolución al hecho común y el codominio del hecho. Ambos elementos son necesarios para configurar la realización conjunta del hecho. En los hechos probados en los que se basa la condena estos elementos no ofrecen ninguna discusión.

    Desde el punto de vista objetivo la participación del recurrente en el transporte en igualdad de condiciones que los otros demuestra que éste tenía el codominio del hecho, pues tenía la posibilidad material de apartarse del hecho y de disminuir considerablemente de esa manera las posibilidades de la ejecución del mismo por parte de los otros coautores.

    Asimismo, desde la perspectiva del elemento subjetivo la existencia de la decisión común al hecho surge de la admisión por parte del recurrente de una retribución en especie por su participación. Ante esta comprobación carece de toda relevancia que el recurrente no haya tomado parte en la compra de la droga, pues el delito se consuma con el transporte.

  2. La Defensa mezcla con las consideraciones referidas a la subsunción típica de los hechos, cuestiones que son ajenas a la materia de este motivo por relacionarse exclusivamente con cuestiones de prueba que ya han sido objeto de tratamiento en el Fundamento Jurídico anterior.

  3. Distinta es la cuestión de la aplicación indebida de la L.O. 8/82. En tanto la sentencia recurrida es anterior a la STS 1088/97, de 1-12-97, la Audiencia no podía contar con la modificación de nuestra jurisprudencia respecto del concurso de delitos en los casos de tráfico de drogas y contrabando. Tampoco pudo ser alegada por el recurrente la nueva jurisprudencia que considera que en estos casos es de aplicación el art. 8, CP vigente y, consecuentemente, entiende consumido el delito de contrabando en el de tráfico de drogas.

    La nueva situación legal generada por el CP. 1995 ha permitido que la jurisprudencia en esta materia, por lo tanto, excluya en casos como el presente el concurso de delitos. Por ello el motivo se debe estimar en lo referente a la aplicación indebida de la L.O. 8/82.

CUARTO

En el siguiente motivo del recurso se alega la aplicación indebida del art. 344 bis a), 3º CP. 1973. El recurrente sostiene que la agravante de la citada disposición requiere "cerciorarse de que la persona a la que se condena es efectivamente un gran traficante y no un mero instrumento utilizado por otras personas". Esta tesis es propuesta por la Defensa reiterando que de la misma manera que la convivencia con el autor bajo un mismo techo no permite extender a otras personas la autoría del delito, tampoco el ocupar un vehículo junto con otros sería suficiente fundamento de la autoría.

El motivo debe ser desestimado.

La Defensa considera que la agravante notoria importancia se basa en ciertas características criminológicas del autor, que, sin embargo, no especifica de una manera clara. En realidad, viene a decir que la participación del recurrente es secundaria pues carece de capacidad de liderazgo y su personalidad no le permitía resistir la inducción por parte de otros. Se trata de un punto de vista que, en primer lugar, contradice frontalmente la jurisprudencia de esta Sala, que entiende que el fundamento de la agravación de la pena en los casos de notoria importancia es el mayor peligro representado por la acción para el bien jurídico protegido por la norma. Pero, además, la fundamentación que alega la Defensa contradice también los propios criterios de prevención especial que subyacen en toda interpretación basada en los principios del derecho penal de autor. En efecto, en la medida en la que el recurrente es una persona normal, en el sentido de no estar afectado por circunstancias que excluyan o disminuyan su capacidad de culpabilidad, su supuesta incapacidad de oposición a la inducción aumenta su peligrosidad en lugar de reducirla. Consecuentemente, si se admitiera un fundamento preventivo especial de la agravante, lo cierto es que también debería ser aplicada en el caso del recurrente.

QUINTO

El último motivo de este recurso se apoya en la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE). Alega la Defensa en este sentido que el auto de 13 de Mayo de 1994 no fue notificado hasta el 22 de Noviembre de 1994; que el auto de 22 de Junio de 1995 no se le notificó hasta el 25 de Octubre del mismo año; asimismo señala que un recurso de queja presentado el 25 de Octubre de 1995 no se resolvió hasta el 29 de Julio de 1996, dándosele como explicación la baja del Ponente por intervención quirúrgica.

El motivo debe ser desestimado.

  1. Con relación al tiempo transcurrido para la notificación del auto de acumulación de 13 de Mayo de 1994 es preciso tener en cuenta que entre el dictado y la notificación del mismo, cuya diligencia no obra en autos, tuvieron lugar actos procesales como la acusación del Ministerio Fiscal y el dictado del auto de apertura del juicio oral. A ello se debe sumar que no siendo estas actuaciones propiamente sumariales, sino pertenecientes a la llamada fase intermedia no era de aplicación el art. 201 LECr. y la circunstancia de que mientras las actuaciones se tramitaban en Ceuta, las notificaciones se debían practicar mediante solicitud de cooperación judicial en Sopelana / Vizcaya. Todo ello pone de manifiesto que no existió entre las fechas señaladas una dilación indebida.

  2. En parte ocurre lo mismo con el tiempo transcurrido entre el auto de 22 de Junio de 1995 y el de 25 de Octubre del mismo año, dado que la notificación debió ser practicada por medio de una solicitud de cooperación judicial fuera de la sede del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta.

  3. El procedimiento del recurso de reforma interpuesto el 27 de Octubre de 1995 contra el auto de 22 de Junio de 1995 tampoco ha dado lugar a dilaciones irrazonables. Lo cierto es que, si bien no fue resuelto hasta el 29 de Julio de 1996, fue tramitado paralelamente a otras actuaciones que obran entre los folios 243 a 254, durante las cuales el recurrente no instó la celeridad de la resolución.

Sin perjuicio de ello, el fundamento del recurso contra el auto de 22 de Junio de 1995 carece de mínima consistencia y, por ello, se debe tener en cuenta que constituye una actuación dilatoria de la Defensa.

C.- Recurso por adhesión de Oscar

y Juan María.-

QUINTO

Las mismas razones expuestas para desestimar los recursos anteriormente considerados imponen el rechazo de las pretensiones de quienes se han adherido a dichos recursos.

D.- Aplicación del art. 903 LECr..-

SEXTO

De acuerdo con el art. 903 LECr., la estimación parcial del primero de los motivos del recurrente Felipe(confr. Fundamento Jurídico 3º de esta sentencia) se debe extender a los otros recurrentes.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el primer motivo del recurso formalizado por Felipe, extendiendo la aplicación de las consecuencias de la estimación al resto de los recurrentes.

DESESTIMAR, asimismo, los restantes motivos de todos los recursos por infracción de Ley interpuestos por los procesados Felipe, Juan María, Oscar, Daniely Luis Pablo, contra sentencia dictada el día 12 de Junio de 1997 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra los mismos por delitos contra la salud pública y de contrabando.

Condenamos a los procesados recurrentes al pago de las 3/4 partes de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta con el número 25/97-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito de tráfico de drogas y contrabando contra los procesados Felipe, Juan María, Oscar, Daniely Luis Pablo, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de Junio de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 12 de Junio de 1997 por la Audiencia Provincial de Cádiz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, exceptuando lo referente al delito de contrabando (L.O. 8/82, art. 1º), que debe considerarse consumido en el de tráfico de drogas (art. 344 CP. 1973).III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan María, Luis Pablo, Daniel, Oscary Felipe, como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA de prisión menor, con las accesorias de privación de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de CINCUENTA MILLONES UNA pesetas, con arresto sustitutorio de TREINTA DÍAS para

Rec. Núm.: 3397/97

Sentencia Núm.: 1011/98

caso de impago por insolvencia manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.