STS 212/1999, 18 de Febrero de 1999

PonenteD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso3141/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución212/1999
Fecha de Resolución18 de Febrero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rosendo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Cerezo.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 428/96, contra Rosendo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 22 de Mayo de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara, que Rosendo, el dia ocho de junio de mil novecientos noventa y seis, pasó la frontera entre Marruecos y Melilla llevando consigo, adosadas al cuerpo, veinticuatro pastillas de hachis con un peso de 2.255 gramos, siendo su riqueza en T.H.C. 12'8 por ciento y su valor de 1.465.750 pesetas, que se proponia introducir en la Península para su posterior ilícita comercialización a terceras personas, lo que no consiguió al ser sorprendido sobre las veintitrés horas y quince minutos del día antes indicado, en la Estación Marítima de Melilla, cuando se disponía a embarcar en el buque correo con destino a Almeria.-" (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rosendo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-3 del Código Penal en concurso del artículo 77 del mismo texto legal con un delito de contrabando de los artículos 2.1 d) y 3.1 de la Ley Orgánica 12/1.995, de 12 de diciembre, a las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de cinco millones de pesetas, con arresto sustitutorio de cincuenta dias en caso de impago, a razón de un dia por cada fracción de cien mil pesetas impagadas, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (Artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándose asimismo al pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento.- Se decreta el comiso y destrucción de la muestra de droga intervenida con motivo de los hechos de autos y que no fue destruida en fecha 27 de agosto de 1.996, en virtud de lo acordado en auto de fecha 25 del mismo mes de agosto.- Por sus propios razonamientos jurídicos se ratifica el auto de insolvencia del condenado citado, pronunciado en fecha 25 de septiembre de 1.996.-" (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rosendo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN: Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del ordinal 3º del art. 369 del vigente Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Febrero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por parte de la representación legal de Rosendo, condenado en la sentencia de la Sección Primera de la audiencia Provincial de Málaga como autor de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, se formalizó recurso de casación por un único motivo.

Motivo único, por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 por aplicación indebida del subtipo agravado 3º del art. 369 del Código Penal.

Se cuestiona la aplicación en la sentencia sometida a la censura casacional del subtipo agravado de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado si se tiene en cuenta que la cantidad de hachís aprehendido se acerca a los dos kilos y medio -exactamente dos kilos y doscientos cincuenta y cinco gramos-, cantidad que claramente excede del kilo, que representa el límite a partir del cual de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala viene estimando la aplicación del subtipo cuestionado, tratandose del hachís, siendo de reseñar que en el presente caso el contenido de THC -tetrahidrocannobinol- es del 12,8%, riqueza superior a la que suele ser normal y que viene a situarse en un 8%. De todo ello se deriva que la apreciación de la notoria importancia no ofrece duda de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, confirmada en el Pleno no jurisdiccional del día 5 del presente mes de Febrero. En tal sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 1996 y 1598/97 de 22 de Diciembre entre otras muchas.

Con lo dicho hasta aquí, procedería la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

No va a ser esa la decisión de la Sala, ya que atendiendo al criterio de la voluntad impugnativa del recurrente, explicita en el recurso instado, la Sala con asunción de su plena jurisdicción va a entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria, criterio ya aceptado por la Sala en Sentencia de 26 de Marzo de 1998 y 18 de Septiembre del mismo año.

La cuestión a estudiar es la relativa al delito de contrabando.

A partir del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 24 de Noviembre de 1997 se ha decidido que en caso de concurrencia entre el tráfico de droga y contrabando, esta situación frente al criterio del concurso de delitos anteriormente aceptado, en el momento actual, tras la vigencia del nuevo Código Penal debe resolverse por la regla del concurso de normas de conformidad con el art. 8 apartados 3º y 4º, es decir por los principios de consunción y mayor rango punitivo, lo que conduce a la exclusiva punición por el delito de drogas, por lo que procede la aplicación del art. 369-3º -pena superior en grado a la prevista en el art. 368- siendo el recorrido de tres años y un día a cuatro años y seis meses.

Ello lleva a la admisión del recurso en este sentido, con la consiguiente absolución al recurrente por el delito de contrabando y rebaja de la pena impuesta lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso. III.

FALLO

Que debemos estimar parcialmente el recurso de casación instado por la representación de Rosendocontra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 22 de Mayo de 1997 y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia referida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal y parte recurrente y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, Procedimiento Abreviado nº 428/96, seguido por delito contra la salud pública, contra Rosendo, nacido el día 27 de enero de 1.960, en Nador (Marruecos), hijo de Gerardoy Virginia, casado, de profesión peón, vecino de Vic (Barcelona), domiciliado a efecto de notificaciones en el despacho profesional en Melilla del Abogado Sr. Sáiz López y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 8 de Junio al 27 de Julio de 1.996, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) con fecha 22 de Mayo de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Único.- Por los fundamentos de la sentencia casacional procede dictar sentencia absolviendo al recurrente Rosendodel delito de contrabando, condenandole exclusivamente por el delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia a la pena de tres años y un día de prisión, manteniendose el resto de los pronunciamientos de la sentencia rescindida.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Rosendocomo autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia a la pena de tres años y un día de prisión e idéntica pena de multa que le fue impuesta en la sentencia rescindida.

Le absolvemos del delito de contrabando.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia rescindida en cuanto no sean afectados por la presente resolución.

Se declaran de oficio la mitad de las costas en base a la absolución por el delito de contrabando.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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