STS, 19 de Octubre de 1998

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso2203/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución19 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del acusado Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública e intento de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto De Vega Ruíz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De Francisco Ferreras.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, instruyó sumario con el número 27 de 1996, contra Pabloy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, cuya Sección Decimoséptima, con fecha 30 de septiembre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:

    «HECHOS PROBADOS: El procesado Pablo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, sobre las 8,45 horas del día 12-12-96 fue sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil en el Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas cuando, procedente de Costa Rica, intentaba entrar en territorio nacional llevando en el interior de una maleta que formaba parte de su equipaje, tres dobles fondos conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 2.435 gramos y pureza del 67,4, que destinaba a su posterior entrega a terceras personas. La sustancia dicha, que causa grave daño a la salud, y que por su cantidad debe considerarse de notoria importancia, se encuentra sometida al control de estupefacientes y está inserta en las Listas I y IV del Convenio Unico de Ginebra de 1.961. Al acusado le fueron ocupados además 19.000 pesetas.

    El valor de la sustancia intervenida ha sido pericialmente tasado en 35.499.867 pesetas.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pablo, como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA y un delito intentado de CONTRABANDO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de por el primer delito de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION y multa de 90 millones de ptas. y por el segundo SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION y multa de 90 millones de ptas., accesorias correspondientes, pago de costas y comiso definitivo de la droga y metálico intervenido.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

    Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

    Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el Auto recaído en la pieza de responsabilidad civil declarando la insolvencia del condenado.

    Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.

    Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.>>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Pablo, basa su recurso en el siguiente motivo:

    MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo de casación aquí aducido no deja de ser ciertamente confuso por su amplitud. Porque, basado en los artículos 849.1 procedimental y 5.4 orgánico, conjuntamente se refiere a la indebida aplicación del artículo 369.3 del Código penal, notoria importancia de la droga intervenida, y al artículo 14.2 de la misma norma, error sobre el hecho que "cualifique la infracción", sin perjuicio de lo cual se trata también del "estado de necesidad" en tanto que el acusado se encontraba cuando se cometió el presunto delito, en "una grave situación personal" derivada de la enfermedad de su hijo y de la precaria situación económica que padecía. Tan es así que se afirma que dicho acusado, y recurrente ahora, se encontraba en el límite de lo soportable.

Sin embargo también ha de quedar claro que únicamente se discute, a través de todas esas argumentaciones, el problema referente a la notoria importancia de lo intervenido que, según el "factum" recurrido, era casi de dos quilos y medio de cocaína con una pureza del 67'4 por ciento, cuestión ésta, por tanto, a la que afectaría en su caso el estado de necesidad y el error aludidos, aunque haya de resultar extraño el enfoque parcial y limitado de tales cuestiones.

SEGUNDO

En cuanto al estado de necesidad (como decían las Sentencias de 13 de febrero y 23 de enero de 1998) el estado de necesidad ha sido reiteradamente estudiado por la Jurisprudencia. No en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, de otro para evitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, más en cualquier caso frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar.

A la vista de lo expuesto, fácil es rechazar la alegación del estado de necesidad, porque no existe prueba creíble y porque sustancialmente sería difícil superponer un valor personal a lo que es un valor general que también personalmente afectaría a la generalidad de la ciudadanía.

TERCERO

El artículo 14 el Código Penal contempla tres supuestos de error. Uno, el error sobre el hecho constitutivo de la infracción. Dos, el error sobre el hecho que cualifique la infracción o constituya la circunstancia agravante. Tres, el error sobre la ilicitud del hecho.

No cabe duda la exitosa redacción del precepto que configura con precisión todo el antiguo debate en otros tiempos producido respecto del error de hecho y el error de derecho, también error de tipo y error de prohibición.

En el presente caso se trata de un error sobre el hecho que cualifica la infracción, porque lo que se afirma es que el acusado desconocía que el sobrepeso de la maleta se debiera a la cocaína que se transportaba en el viaje aéreo desde América, o más bien que se desconocía que se transportara tanta cantidad, porque si se discute solo la notoria importancia, o si se alega un estado de necesidad, quiere decirse que, al menos, el acusado era sabedor de que participaba ilícitamente en el transporte de una cierta cantidad de droga.

No sería pues un error de prohibición, ni tampoco un error de tipo sobre el hecho en sí, según la tradicional doctrina. Sería un error sobre una parte de los hechos acaecidos, precisamente el que afecta a la cualificación o agravación del delito.

Es una representación falsa de la realidad lo que se alega por el acusado. Muy difícil de creer y muy difícil de probar cuando las circunstancias objetivas y subjetivas de lo acaecido hacen difícil estimar la conclusión a la que se quiere llegar, tal y como a continuación volvemos a decir.

CUARTO

De acuerdo con las Sentencias de 11 de octubre y 11 de marzo de 1996, el motivo se ha de desestimar porque el relato fáctico, inamovible en la vía casacional articulada con apoyo en el artículo 849.1 procedimental, no permite llegar a otra conclusión. La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinado en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.

Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo.

Sin embargo, a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 de noviembre de 1994), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 de marzo de 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

No se oculta que el supuesto de ahora es peculiar, pues el acusado únicamente pretende ignorar el excesivo peso de la maleta, lo que permite rechazar la defensa en tanto una persona normal, de tipo medio, que transporta una mercancía ilícita ha de suponer, ha de aceptar y ha de asumir que el peso de la maleta tiene que responder a lo que es objeto de transporte, en parte lícito y declarado, en parte ilícito y oculto. El acusado, además, cambió su maleta por la que le ofrecieron, ya con la droga, y a la que hubo de trasladar los enseres personales que aquella inicialmente contenía, dato fáctico que hace todavía más sorprendente las manifestaciones que en el recurso se hacen, solo justificables en base a lo que es legítimo derecho de defensa.

QUINTO

La determinación de la "notoria importancia" comporta riesgos (Sentencias de 30 de enero y 19 de Febrero de 1991) porque los diversos criterios técnicos que surgen para calibrar la mayor o menor peligrosidad de la sustancia así como también los muy distintos supuestos que se ofrecen a juicio, aunque muchos de ellos aparentemente iguales, pueden originar diversidad de criterios y, en consecuencia, agravios comparativos irritantes y a veces injustos.

Es por eso obligado, y es la tarea de la Sala, formar un cuerpo doctrinal lo más parejo y acorde posible, en el que lo cualitativo ha de imponerse sobre lo cuantitativo. En esa línea, y obrándose con extremada cautela dado el carácter indeterminado del concepto, se deberá atender sobre todo al grado de pureza y concentración con objeto de encontrar la debida correlación entre peso y dosis para concluir que con mayor pureza y calidad proporcional habrá más nocividad y peligrosidad.

Por eso, ante los avances científicos que en esta materia se están produciendo, se hace aconsejable que los Tribunales incluyan en sus relatos históricos cuantos más datos técnicos permitan establecer y justificar la relación entre la calidad de la droga y la responsabilidad penal.

En puridad de derecho, también en una adecuada interpretación de la norma, ha de tenerse presente a la hora pues de calificar la cantidad intervenida, los datos que a continuación se indican.

Del "cuantum" bruto y total, lógicamente habría de restarse aquella porción que aproximadamente fuera destinada al propio consumo del inculpado, pues que solo la cantidad restante, y resultante, estaría predestinada al tráfico, todo ello en aquellos casos en los que el poseedor es también consumidor.

Mas, a pesar de que tal razonamiento fuera a veces aventurado por asentarse en meras suposiciones o cálculos, aunque favorecieren al presunto autor, lo que no puede caber duda alguna, conforme al último criterio jurisprudencial, es que la pureza vendrá determinada por lo que es la droga derivada de los principios activos, con exclusión de los productos utilizados para "cortarla", para rebajar su calidad y su intensidad (adulteración consentida) con objeto de hacer a la droga (en este caso cocaína) más asequible, más utilizable, más soportable (Sentencias de 19 de diciembre de 1988, 29 de junio y 28 de septiembre de 1989).

En el presente caso la cantidad de la cocaína es tan importante como para excluir cualquier otro razonamiento, ni respecto de los límites permisivos, ni respecto a las circunstancias subjetivas de quien transporta la mercancìa.

SEXTO

Pero la desestimación del motivo no ha de ser total, porque la concurrencia de la salud pública con el contrabando obliga, de acuerdo con la nueva y ya firme doctrina de esta Sala, a dejar sin efecto el delito de contrabando.

De acuerdo con la Sentencia de 14 de mayo de 1998, (también la de 4 de julio de 1998, que después se citará) que, entre otras muchas, acoge la nueva doctrina, en este caso esquematizada de manera resumida, la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley del Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una rectificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).

Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Luego en todo caso, la condena por el contrabando sería ahora improcedente.

No es ciertamente una cuestión recurrida directamente, más la voluntad impugnativa legítima y faculta al Tribunal para fallar, una vez asumida la pena jurisdicción, sobre tal cuestión, no en balde la petición de justicia que el recurso representa va unida inevitablemente a la tutela judicial efectiva.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente por su único motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, con fecha treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismos, por delito contra la salud pública e intento de contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, con el número 27 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, Sección Decimoséptima, por delito contra la salud pública e intento de contrabando, contra el procesado Pablo, nacido en Carboneras Guadazaon-Cuenc, el día 19/4/45, hijo de Gregorioy de Aurora, con domicilio en C.P. Madrid-I (Hombres), y con D.N.I. NUM000, con y en prisión provisional por esta causa desde el 12-12-96 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Conforme a la doctrina antes expuesta, procede absolver por el delito de contrabando.III.

FALLO

Que manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia no incompatibles con lo que ahora se resuelve, debemos de absolver y absolvemos libremente al acusado Pablodel delito de contrabando por el que venía condenado, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución, urgentemente por fax, a la Audiencia Provincial que dictó la Sentencia casada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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