STS, 4 de Abril de 2001
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2001:2835 |
| Número de Recurso | 3369/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Eugenio Y José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Srs. Valero Saez y De las Alas Pumariño.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ribeira, instruyó sumario 2/95 contra Eugenio y José , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, que con fecha 14 de Junio mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Eugenio , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde el mes de agosto de 1993, hasta los primeros días del mes de mayo de 1994, dentro del Bar "DIRECCION000 ", sito en Aguiño (Riveira), de su propiedad, que regenta, ha venido dedicándose a la venta de heroína y cocaina a consumidores y traficantes de dichas sustancias estupefacientes. Así, durante un mes del periodo reseñado, casi a diario, entregó a Benedicto de un cuarto a medio gramo de heroina a cambio de las joyas que éste le proporcionaba. Dentro del tiempo indicado, el mismo procesado suministró cocaina de su establecimiento (abierto al público) y mantuvo contacto con Ariadna para proporcionar cocaina a consumidores.
Desde el mes de septiembre de 1993, el otro procesado José , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, durante tres o cuatro meses ha venido suministrando en Riveira, con periocidad de dos veces por semana, a Rodolfo tres o cuatro gramos de heroina a cambio de dinero (a razón de 10.000 pesetas el gramo). En diversasa ocasiones, este procesado trasladó al anterior comprador enel vehículo "Seat 132", matrícula K-....-K , hasta el Bar "DIRECCION000 " de Aguiño. Allí contactaban con (el dueño) el primero de los procesados, quien, tras ausentarse del establecimiento regresaba con heroina, que dejaba dentro del vehículo anteriormente reseñado. De esta manera el procesado Eugenio proporcionaba heroina al procesado José , que (finalmente) se la entregaba a su acompañante a cambio de dinero.
El día 5 de mayo de 1994, provistos del correspondiente mandamiento judicial, la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción de Riveira nº 2 y varios policías procedieron al registro del domicilio del procesado Eugenio , hallando en un cajón del armario de uno de los dormitorios un dinamómetro para pesar de 0 a 10 gramos, de la marca "Pesnet", destinado al peso de droga. En otra dependencia, intervinieron un paquete conteniendo 432´400 gramos de Glucodulco, especialidad farmacéutica no sometida a restricción de estupefacientes, destinada par cortar la heroina y para endulzar.
Sobre las 14 horas del mismo día el procesado José fue detenido en Riveira cuando portaba, con designio de tráfico, dentro del bolsillo del pantalón una caja de cerillas conteniendo 1´480 gramos de heroina, con porcentaje de riqueza del 36´25 por cien".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a Eugenio como autor de un delito continuado contra la salud pública y a José como autor de otro delito continuado contra la salud pública, a las penas de diez años y un día de prisión mayor, accesorias, multa de ciento un millones de pesetas clausura del bar "DIRECCION000 , por tiempo de tres años, Eugenio , y cinco años y seis meses de prisión menor, accesorias, multa de cincuenta millones de pesetas con arresto sustitutorio de 6 meses en caso de impago, José . Ambos satisfarán las costas por mitad.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eugenio y José , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Eugenio :
Se articula la casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. al existir vulneración de precepto constitucional (Art. 24.2 C.E.)
Se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECrim. amparándonos en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al haberse vulnerado un precepto constitucional como es el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.)
Se invoca al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por entender que existe una infracción de Ley por aplicación indebida del art. 344 del derogado Código Penal de 1973 en cuanto se refiere al delito penado en la sentencia recurrida al considerar a mi representado como autor del mismo.
La representación de José :
Acogido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. la violación del art. 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Marzo de 2001.
RECURSO DE José
El recurrente formaliza una oposición articulada en dos motivos sustancialmente idénticos en los que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El primer motivo es amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en tanto el segundo en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal designando como documento acreditativo del error el acta del juicio oral. En ambos se mantiene que en el juicio oral los dos testigos de cargo que acudieron al juicio se desdijeron de su declaración y negaron la compra de droga. En la argumentación que desarrolla valora las declaraciones de los testigos a las que niega capacidad probatoria por "ausencia de credibilidad subjetiva".
Ambos motivos se analizan conjuntamente.
La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
El tribunal valora las declaraciones del juicio oral, tanto aquellas en las que un testigo se retracta de sus iniciales declaraciones como las del procedimiento ante el Juez de instrucción en las que afirmó la realización de actos de tráfico por el acusado y de la agresión que sufrió de éste con motivo de la denuncia. Esa declaración viene corroborada por la testifical de la mujer de este testigo quien afirma que el acusado, conocido por "Manolo", era quien suministraba sustancia tóxica y quien le amenazó.
El tribunal ha realizado un análisis racional de la prueba tras comparar, a través del procedimiento marcado en el art. 714 de la Ley Procesal, y oir las explicaciones sobre las retractaciones efectuadas. De esta manera la prueba valorada es la vertida en el juicio oral pues allí se pusieron de manifiesto al testigo sus declaraciones del procedimiento y explicó la razón de su retractación, lo que permite al tribunal valorar la credibilidad de unas y otras declaraciones desde la inmediación en la practica de la prueba de la que esta Sala carece y, por lo tanto, sin posibilidad de apreciar la credibilidad de una prueba de caracter personal.
RECURSO DE Eugenio
En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que la única prueba de cargo es la declaración de un testigo en el procedimiento que no declaró en el juicio oral.
El motivo se desestima. Reproducimos aquí cuanto dijimos sobre el control casacional del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el supuesto del recurrente el tribunal de instancia, como lo hizo para el otro recurrente, afirma su convicción y la razona extensamente. El tribunal de instancia afirma en la motivación de la sentencia su convicción sobre las declaraciones de un testigo, que no declaró en el juicio oral por encontrarse en ignorado paradero, posibilitando que sus declaraciones vertidas ante el Juez de instrucción y expuestas con observancia de la legalidad procesal puedan ser traídas al juicio oral, a través de la documental como supuesto excepcional del art. 730 de la Ley Procesal. El tribunal valora también otras testificales de quienes depusieron en el juicio oral retractándose de sus declaraciones en el procedimiento de investigación judicial que son valoradas desde la inmediación con que se percibió la retractación. Además se ha valorado la intervención de una balanza de precisión y de una sustancia habitualmente destinada a la mezcla con sustancias tóxicas.
La fundamentación de la sentencia recoge la prueba practicada y la valora en términos de racionalidad por lo que constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
1.- Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que entiende se ha producido cuando el Auto que habilitó la injerencia en las conversaciones no observó las prescripciones exigibles por la jurisprudencia y, concretamente, por falta de motivación del Auto y por ausencia de indicios suficientes para su adopción.
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- La adopción de una injerencia que afecta a la intimidad de la persona requiere que, en los términos del art. 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, sea una medida necesaria, motivada y proporcionada. La motivación ha de explicitar un examen sobre la necesidad y proporcionalidad de la intervención telefónica.
Desde la perspectiva expuesta constatamos que en el oficio policial que solicita la injerencia se expresan los indicios que aconsejan la medida de investigación que se solicita, al afirmarse en el mismo que la actividad delictiva a la que se dedica el imputado es de "dominio público" y comprobado por los funcionarios de policía que advierten de su necesidad ante la imposibilidad de continuar la investigación. La proporcionalidad de la medida resulta patente al tratarse de un delito contra la salud pública que tiene prevista una consecuencia jurídica grave.
Las sucesivas prórrogas no aparecen correctamente motivadas, y por ello esta Sala no relaciona como actividad probatoria la obtenida de la intervención teléfonica, pero no ha de olvidarse que la prórroga no supone más que una ratificación del acuerdo de intervención que evidencia el tiempo de su adopción que, por el momento, no se han obtenido pruebas que incriminen y permitan un avance en la inculpación. En todo caso, la intervención telefónica aparece absolutamene desconectada del resto de la actividad probatoria que no guarda ninguna relación, ni siquiera natural.
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- Consecuentemente el motivo se desestima. El Auto habilitante expresa los presupuestos fácticos necesarios para su adopción, el nombre del titular del derecho afectado, su número de teléfono, la expresión de los indicios teniendo en cuenta a los que resulta la gravedad -el delito imputado y las sospechas existentes derivadas de la continua presencia de adictos a la sustancia y el conocimiento expresado sobre la dedicación al tráfico. El Juzgado de instrucción tuvo en cuenta el resultado de las investigaciones policiales y las asume como justificación de la necesidad de la misma, dada la dificultad de continuar la investigación. Las sucesivas prórrogas, no suficientemente motivadas, impiden que se fundamente sobre ellas la convicción del tribunal, pero no impide que puedan tenerese en cuenta otras pruebas desconectadas de la anterior y que, como hemos examinado en el anterior fundamento, permite la convicción expuesta.
En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 344 del Código penal, Texto Refundido de 1973. La argumentación en desarrollo del motivo afirma la subsidariedad de este motivo del formalizado en primer lugar negando la existencia de una actividad probatoria.
El motivo debe ser parcialmente estimado, aunque no por los razonamientos que expresa el recurrente.
La subsunción en el delito contra la salud pública es correcta y también la específica agravación que se le impone por su realización en un establecimiento abierto al público.
El error en la subsunción se produce al subsumir los hechos en el delito continuado.
Hemos declarado, cfr. SSTS 467/99, de 18 de marzo 1038/2000, de 24 de mayo, 1660/2000, de 26 de octubre y las que en las mismas se citan, que la naturaleza de delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, hace de díficil aplicación la consideración de delito continuado al tráfico de drogas. El delito contra la salud pública, dados los amplios términos de su redacción típica, integra en su comprensión tanto los actos aislados de venta, como los casos de posesión para su difución y, también la reiteración en los actos de venta, pues en realidad la consumación se produce con la mera detentación de la sustancia y la posterior partición en unidades de tráfico y la realización de actos de disposición se realiza sobre una un delito ya consumado, en el que las distintas acciones de tráfico no son sino ejecuciones parciales y fragmentarias de un plan preconcebido que se desarrolla en distintas ocasiones.
Desde esta perspectiva, no es procedente la aplicación del art. 74 del Código Penal toda vez que los actos que se relacionan el hecho probado por los cuatro acusados se incardinan en la acción típica del art. 368 del Código Penal.
Procede, consecuentemente, estimar parcialmente este motivo que beneficiará al otro recurrente, José , suprimiendo del fallo de la sentencia la condena por delito continuado. Consecuentemente procede modificar la condena a pena privativa de libertad que se sustituye por las siguientes impuestas de acuerdo al Código penal (Texto Refundido de 1973): a Eugenio la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y a José la de 2 años, cuatro meses y 1 día, manteniendo las penas de multa y los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Eugenio y José , contra la sentencia dictada el día 14 de Junio de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de A Coruña, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ribeira, con el número 2/95 de la Audiencia Provincial de A Coruña, por delito contra la salud pública contra Eugenio y José y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 14 de Junio de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente el recurso que beneficiará al otro recurrente, José , suprimiendo del fallo de la sentencia la condena por delito continuado.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Eugenio por un delito contra la salud pública en establecimiento abierto al público a la pena de 8 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN MAYOR, y multa de ciento un millones de pesetas, a José por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público, a la pena de 2 AÑOS, CUATRO MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN y multa de cincuenta millones de pesetas, con arresto sustitutorio de 6 meses por impago. Se acuerda la clausura del bar "DIRECCION000 " por tres años.
Asimismo se les impone el pago de las costas procesales por mitad y se acuerda el comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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